Sentencia SOCIAL Nº 982/2018, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1520/2017 de 22 de Marzo de 2018

Encabezamiento

RECURSO: 1520/17 - E SENTENCIA Nº 982/18
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA, CEUTA Y MELILLA
SALA DE LO SOCIAL
SEVILLA
Recurso: 1520/2017 - E
Dª. ANA MARÍA ORELLANA CANO
Dª. EVA MARÍA GÓMEZ SÁNCHEZ
D. FRANCISCO MANUEL DE LA CHICA CARREÑO
En Sevilla, a veintidós de marzo de dos mil dieciocho.
La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Ceuta y Melilla compuesta
por los Iltmos. Sres. citados al margen.
EN NOMBRE DEL REY
Ha dictado la siguiente:
SENTENCIA Nº 982/2018
En el Recurso de Suplicación interpuesto por el Graduado Social D. Daniel Solís Jiménez, en
representación de Dª. Josefa , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número DOS de los
de Huelva; ha sido Ponente la Magistrada, Iltma. Sra. DOÑA EVA MARÍA GÓMEZ SÁNCHEZ.

Antecedentes

PRIMERO : Según consta en autos número 130/2015 se presentó demanda por Dª. Josefa , sobre Despido, contra LEROY MERLÍN ESPAÑA S.L., con intervención del MINISTERIO FISCAL, se celebró el juicio y se dictó sentencia el 13.1.2016 por el Juzgado de referencia, en la que se desestima la demanda.



SEGUNDO : En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes: ' I.- Dª Josefa , mayor de edad, con DNI NUM000 ha venido prestando servicios por cuenta y bajo la dependencia de Leroy Merlin España SL (CIF B84818442 y dedicada a la venta de material de bricolaje), como 'cajera', jornada de 10 horas semanales, desde el 24.11.14, devengando y percibiendo salario de 11,48 euros/día, incluida prorrata de pagas y centro de trabajo en Huelva.

II .- Tras un proceso de selección efectuado para la contratación de personal de caja verificado a través de la Fundación ONCE, ofertado a personas con un porcentaje de discapacidad superior al 33%, resultó elegida la actora con una minusvalía reconocida del 40%, formalizándose la relación laboral por escrito por virtud de contrato de trabajo temporal suscrito el 24-11-14 ( folios 37 y ss, por reproducidos), de personas con discapacidad, cuya duración prevista era desde el 24.11.14 al 23.11.15 y que, según la cláusula tercera, establecía ' un período de prueba de 90 días'.

III .- La relación laboral se ha regido por el convenio colectivo estatal de grandes almacenes ( BOE 22.04.13).

IV .- La actora recibió de la demandada un manual de instrucciones del puesto de trabajo (folios 45 y ss por reproducidos) y fue instruída in situ por las cajeras principales.

V .- El 14.12.14 por el servicio de prevención de FREMAP la Sra Josefa fue declarada apta para su puesto de trabajo (folio 44 por reproducido).

VI. - La jornada de 10 horas semanales se prestaba los viernes y sábados en jornada partida, ofreciendo el Jefe de Recurso Humanos de la tienda de Huelva a la actora la posibilidad de distribuir horas durante el resto de los días de la semana para que no realizara jornada partida los viernes y sábados, no aceptando dicho ofrecimiento la actora.

VII .- La prestación se servicios los verificó durante los días y horarios reflejados en los fichajes verificados por la demandante a los folios 75 y ss. (por reproducidos).

VIII .- La responsable de caja comunicó a la dirección de la demandada y al jefe de Recursos Humanos D. Javier que la trabajadora no se adaptaba al puesto de trabajo, no seguía los procedimientos, carecía de iniciativa y, aunque decía conocer las tareas, no las llevaba a cabo.

IX .- El 26.12.14 la demandante recibió carta con el siguiente tenor literal: 'Muy señora nuestra: Lamentamos tener que comunicarle que,con fecha de 26.12.14, damos por extinguido su contrato de trabajo suscrito con la empresa Leroy Merlin SL.

El motivo de la presente decisión es el de no haber superado las experiencias propias del período de prueba expresamente pactado.

En consecuencia, deberá cesar en sus actividades laborales.

Tenemos a su disposición a partir del 31.12.14, en las dependencias de la empresa, la liquidación de partes proporcionales y finiquito.

Sírvase firmar la copia de la presente para nuestra constancia y archivo.

En Huelva a 26.12.14'.

X .- La demandante no ostenta ni ha ostentado en el año anterior la condición de miembros de Comité de Empresa, Delegados de Personal o Delegados Sindicales.

XI .- Se planteó papeleta de conciliación ante el CMAC el 07.01.15 celebrándose el acto sin avenencia el 29.01.15. La demanda que dio inicio a los autos se presentó en el Decanato el día 29.01.15'.



TERCERO : Contra dicha sentencia se interpuso Recurso de Suplicación por la parte actora, que fue impugnado por la empresa Leroy Merlín España S.L.

Fundamentos

ÚNICO : No conforme con la sentencia de instancia que desestima la demanda, ante la ausencia de indicios de vulneración de la garantía de indemnidad, y ser cesada en el periodo de prueba, se alza en Suplicación la parte actora, con su representación Técnica Graduada, al amparo procesal, exclusivamente, del apartado c) del art. 193 LRJS , por infracción del artículo 24 CE , éste último en relación con el artículo 1 LOLS , artículos 14 , 55 y 56 ET y artículos 108 y 181.2 LJS., STC 41/1999 (RTC 1999, 41); STC 48/2002 (RTC 2002, 48); SSTC 55/1983 (RTC 1983 , 55 ), 104/1987 , 166/1988 , 114/1989 , 135/1990 , 197/1990 , 21/1992 (RTC 1992 , 21 ), 7/1993 , 266/1993 , 293/1993 , 99/1994 (RTC 1994 , 99 ), 180/1994 , 54/1995 , 85/1995 , 127/1995 , 17/1996 , 106/1996 , 136/1996 , 198/1996 , 82/1997 , 90/1997 (RTC 1997, 90); SSTS de 9 de febrero de 1996 (RJ 1996, 1007 ), y de 15 de abril de 1996 (RJ 1996, 3080); STS de 5 de diciembre de 2000 (RJ 2001, 802), SSTC 82/1997 (RTC 1997 , 82 ), 90/1997 , 74/1998 (RTC 1998, 74). Igualmente, se apoya en la doctrina de la STSJ PAÍS VASCO 26.1.2010, REC 2878/09 , alegando sucintamente que sí hay indicios de represalias, por sus quejas, siendo diabética.

Pero partiendo del incombatido e inalterado relato histórico de la sentencia de instancia, no consta en los Hechos Probados y así se razona en la fundamentación jurídica, acción, queja o reclamación alguna de la actora que hubiera podido dar lugar a una represalia de la empresa, y así, esta Sala en sentencia de 14.2.2018, Rec nº 142/2017 y las que en ella se citan, establece: 'cuando el trabajador invoca que la decisión extintiva tiene carácter discriminatorio por vulneración de un derecho fundamental, generando una sospecha o presunción a favor de tal alegato, corresponde al empresario acreditar lo adecuado de su decisión y que la misma no comporta violación de los derechos fundamentales. No se impone al empresario que pruebe la no discriminación o la no lesión del derecho fundamental, sino que acredite la existencia de los hechos motivadores de la decisión extintiva, así como su entidad desde el punto de vista de la medida adoptada, debiendo los órganos de la jurisdicción social alcanzar y expresar la convicción se ser el despido enteramente extraño a una conducta discriminatoria, de modo que pueda estimarse que el despido en todo caso habría tenido lugar verosímilmente por existir causas suficientes, razonables y serias para entender como razonable la decisión empresarial, en el mismo sentido, la nueva redacción del artículo 55.5. del Estatuto de los Trabajadores , desde ahora ET, establece que 'Será nulo el despido que tenga por móvil algunas de las causas de discriminación prohibidas en la Constitución o en la Ley, o bien se produzca con violación de derechos fundamentales y libertades públicas del trabajador y para que opere este desplazamiento al empresario del 'onus probandi' no basta simplemente con que el trabajador afirme su carácter discriminatorio, STC. 266/1993, de 20 de septiembre , sino que ha de acreditar la existencia de indicios que generen una razonable sospecha, apariencia o presunción en favor de semejante afirmación; es necesario que por parte del actor se aporte una 'prueba verosímil', STC. 207/2001, de 22 de octubre , o 'principio de prueba' revelador de la existencia de un panorama discriminatorio general o de hechos de los que surja la sospecha vehemente de una discriminación, sin que sea suficiente la mera afirmación de la discriminación, STC. 308/2000, de 18 de diciembre y para que se produzca la inversión pretendida por la recurrente, no basta con que se demuestre tal dato objetivo, sino que, a partir de tal constatación, es preciso alegar circunstancias concretas en las que fundamentar la existencia de un presumible trato discriminatorio. En la medida en que no basta la mera alegación, sino la muestra de un panorama indiciario, no puede apreciarse una valoración incorrecta de la carga de la prueba por parte de los órganos judiciales por el hecho de que la empresa no haya probado la existencia de una causa real suficiente y seria de extinción que acredite que el despido es ajeno a un motivo discriminatorio, STC. 41/2002, de 25 de febrero y llegando a este supuesto, aportada la prueba verosímil, corresponderá al empresario, acreditar que el despido es enteramente extraño a una conducta discriminatoria, de modo que pueda estimarse que el mismo en todo caso, habría tenido lugar por existir causas suficientes, razonables y serias para entender como adecuada la decisión empresarial, ya que de lo que en definitiva se trata, desde el punto de vista constitucional, con el desplazamiento de la carga de la prueba, es impedir que el despido tenga por móvil alguna de las causas de discriminación prohibidas en la Constitución o en la Ley, o bien se produzca con violación de derechos fundamentales y libertades públicas del trabajador y en cuanto a actuaciones previas, STS. 6 de junio 2001 , 'la llamada 'garantía de indemnidad' de quienes ejercitan el derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24 de la Constitución , de acuerdo con la sentencia del Tribunal Constitucional 7/1993 de 18 de enero , se traduce, en el ámbito de las relaciones de trabajo, en la prohibición 'de adoptar medidas de represalia derivadas del ejercicio por el trabajador de la tutela de sus derechos', extendiéndose a los 'actos preparatorios o previos' a la acción judicial', sentencia de esta Sala de 15-2-2017 nº 461/2017 . En este ámbito la prohibición del despido también se desprende del art. 5.e) del Convenio núm.

158 de la Organización Internacional del Trabajo, ratificado por España ('B.O.E.' de 29 de junio de 1985), que expresamente excluye entre las causas válidas de extinción del contrato de trabajo 'el haber planteado una queja o participado en un procedimiento entablado contra un empleador por supuestas violaciones de leyes o reglamentos o haber presentado un recurso ante las autoridades administrativas competentes', lo que no acontece en autos.

Y esta Sala en sentencia de 11.1.2017, Rec nº 529/2016 establece: ' art. 14 del ET : 1. Podrá concertarse por escrito un período de prueba, con sujeción a los límites de duración que, en su caso, se establezcan en los Convenios Colectivos. En defecto de pacto en Convenio, la duración del período de prueba no podrá exceder de seis meses para los técnicos titulados, ni de dos meses para los demás trabajadores. En las empresas de menos de veinticinco trabajadores el período de prueba no podrá exceder de tres meses para los trabajadores que no sean técnicos titulados.

El empresario y el trabajador están, respectivamente, obligados a realizar las experiencias que constituyan el objeto de la prueba.

Será nulo el pacto que establezca un período de prueba cuando el trabajador haya ya desempeñado las mismas funciones con anterioridad en la empresa, bajo cualquier modalidad de contratación.

2. Durante el período de prueba, el trabajador tendrá los derechos y obligaciones correspondientes al puesto de trabajo que desempeñe como si fuera de plantilla, excepto los derivados de la resolución de la relación laboral, que podrá producirse a instancia de cualquiera de las partes durante su transcurso.

3. Transcurrido el período de prueba sin que se haya producido el desistimiento, el contrato producirá plenos efectos, computándose el tiempo de los servicios prestados en la antigüedad del trabajador en la empresa.

Las situaciones de incapacidad temporal, maternidad, y adopción o acogimiento, que afecten al trabajador durante el período de prueba interrumpen el cómputo del mismo siempre que se produzca acuerdo entre ambas partes'.

No hay, por tanto, definición legal de la prueba en el contrato de trabajo, que podría concretarse en el periodo limitado de tiempo en el que las partes se someten a mutua experimentación a través de las correspondientes prestaciones sinalagmáticas.

La doctrina de esta Sala IV sobre el periodo de prueba ha venido señalando que es ésta 'una institución que permite a cualquiera de las partes que intervienen en el contrato de trabajo rescindir unilateralmente el mismo, por su sola y exclusiva voluntad, sin necesidad de cumplir ninguna exigencia especial al respecto, bastando con que el periodo de prueba este todavía vigente y que el empresario o el empleado extinga la relación laboral, sin que sea preciso para ello llevar a cabo ninguna clase especial de comunicación, ni especificar la causa que ha determinado tal decisión finalizadora, pues su motivación es meramente subjetiva de quien la adoptó, salvo que la decisión este motivada por razón discriminatoria que viole el art. 14 CE ( RCL 1978, 2836) o vulnere cualquier otro derecho fundamental ' (en estos términos o análogos: STS de 2 de abril de 2007 ( RJ 2007, 3193) -rcud. 5013/05 -, 12 de diciembre de 2008 ( RJ 2009, 257) -rcud. 3925/2007 -, 6 de febrero -rcud. 665/2008 -, 14 de mayo ( RJ 2009, 3001) -rcud.1097/2008 - y 23 de noviembre de 2009 ( RJ 2009, 7761) -rcud. 3441/2008 -, entre otras).

Como razonaba la STS de 18-04-11 'Puede afirmarse que el periodo de prueba supone una excepción al principio de prohibición de libre extinción del contrato para el empresario, pues durante su vigencia se produce una clara atenuación de la misma.

No obstante, la facultad resolutoria no es omnímoda para la empresa, pues la salvaguarda de los derechos constitucionales impone, en todo caso, límites a la libre resolución del contrato. Así lo declararon las STC 94/1984 ( RTC 1984 , 94 ) y 166/1988 ( RTC 1988, 166) , al señalar que ' la motivación de la resolución del contrato de trabajo durante el periodo de prueba, carecerá de transcendida siempre que tenga cabida dentro del ámbito de libertad reconocido por el precepto legal que evidentemente no alcanza a la producción de resultados inconstitucionales' '.

En aplicación de la doctrina expuesta sobre el período de prueba, resulta que la regla general es la de libre resolución del contrato durante la fase de prueba, como se constata en autos conforme al Hecho Probado 8º, por lo que se impone el fracaso del Recurso y la confirmación de la sentencia de instancia.

Vistos los artículos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Con desestimación del Recurso de Suplicación interpuesto por la representación Letrada de Dª. Josefa frente a la sentencia dictada el 13.1.2016 por el Juzgado de lo Social nº 2 de los de Huelva , recaída en autos sobre Despido nº 130/2015, promovidos por la recurrente contra LEROY MERLÍN ESPAÑA S.L., con intervención del MINISTERIO FISCAL, debemos confirmar dicha sentencia.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá ser preparado por cualquiera de las partes o el Ministerio Fiscal dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 Ley reguladora de la Jurisdicción Social .

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar: a) exposición de 'cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos'; b) 'referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción'; c) que las 'sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso', advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que 'Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición'.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Una vez firme la sentencia por el transcurso del plazo sin interponerse el recurso, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de procedencia con certificación de la misma, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.