Sentencia SOCIAL Nº 982/2022, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2974/2021 de 25 de Mayo de 2022

Encabezamiento

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TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

CON SEDE EN GRANADA

SALA DE LO SOCIAL

MRO

SENT. NÚM. 982/22

ILTMO. SR. D. FRANCISCO MANUEL ÁLVAREZ DOMÍNGUEZILTMO. SR. D. FRANCISCO JOSÉ VILLAR DEL MORAL ILTMA. SRA. Dª. RAFAELA HORCAS BALLESTEROSMAGISTRADOS

En la ciudad de Granada, a veinticinco de mayo de dos mil veintidós.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación núm. 2974/21, interpuesto por Bernardo contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 7 de Granada, en fecha 1 de septiembre de 2021, en Autos núm. 1034/20, ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. FRANCISCO JOSÉ VILLAR DEL MORAL.

Antecedentes

Primero.-En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por Bernardo en reclamación sobre DESPIDO, contra empresa VIVE HOGAR S.L. y FONDO DE GARANTÍA SALARIAL, con la intervención del MINISTERIO FISCAL y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 1 de septiembre de 2021, por la que estimando parcialmente la demanda interpuesta por el actor, declaraba la procedencia del despido con fecha efectos 17/11/2020, absolviendo a la empresa demandada de todas las pretensiones deducidas en su contra.

Segundo.-En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

'PRIMERO.- D. Bernardo, ha venido prestando servicios para la empresa demandada desde el día 30-10-2020, en virtud de un contrato de carácter indefinido, con categoría profesional de 'pintor' y un salario bruto mensual de 1.731,44 € (Peón especialista), y resulta de aplicación el Convenio colectivo del sector de la construcción, con una jornada de 40 horas semanales de Lunes a Viernes.

La empresa demandada procedió al despido del actor el días 17 de Noviembre de 2020, no recibiendo comunicación escrita por parte de la empresa.

SEGUNDO.- El día 18 de diciembre de 2020 se celebró acto de conciliación sin efecto, interponiéndose la presente demanda.

TERCERO.- La demandante no ostenta ni ha ostentado en el año anterior al cese la condición de delegado de personal, miembro del comité de empresa o delegado sindical'.

Tercero.-Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por Bernardo, recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por el contrario, empresa VIVE HOGAR OBRAS S.L. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

Primero.-Se alza la parte actora contra la sentencia que ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda origen de las presentes actuaciones, frente a la empresa VIVE HOGAR OBRAS SL, declaró la procedencia del despido con fecha efectos 17 de noviembre de 2020, pero la CONDENÓ al pago de 81€ por las vacaciones no disfrutadas del actor, con responsabilidad subsidiaria del FOGASA.

Las razones que aduce la juzgadora a quo estriban en:

'...La parte demandante ejercita dos acciones, de nulidad del despido por vulneración de derechos fundamentales del artículo 10, 15, 18.1 y 24 de la CE en su vertiente de garantía de indemnidad, así como el derecho de libertad sindical, y subsidiariamente solicita la improcedencia del despido, y reclamación de cantidad.

Señalar que los hechos declarados probados se han deducido de la documental obrante en autos, de las declaraciones de las partes en el acto del Juicio y de la prueba testifical, como se pasará a valorar seguidamente al analizar los hechos controvertidos.

Los hechos controvertidos son:

1.- La nulidad del despido por vulneración de derechos fundamentales de los ( art.10 y 15, 18.1 y 24 de la C.E.);

2.-Subsidiariamente, la procedencia o no del despido del actor.

3.- Reclamación de cantidades adeudadas por vacaciones.

De forma separada se analizarán las cuestiones controvertidas.

Antes de entrar en el fondo del presente procediemiento, ha de desestimarse la pretendida acumulación indebida de acciones del actor en la presente demanda, puesto que del relato expuesto en la misma, de manera tácita y poco clara el mismo expone hechos que han de resolverse en dos procesos diferentes, siendo en el presente objeto de juicio la nulidad o improcedencia del despido, así como las cantidades reclamadas, no siendo objeto del fondo del presente proceso las alegaciones vertidad respecto a hechos que ha de accionarse en un procedimiento de seguridad social.

En primer lugar, en relación a la nulidad del despido, alega el demandante la infracción del Artículo 10, 15, 18.1 y 24 de la CE en su vertiente de garantía de indemnidad, alegando que el despido obedece a causas que vulneran su derecho a no ser discriminado.

Frente a la nulidad aducida por el actor por vulneración de derechos fundamentales, por causa-represalias respecto al proceso de IT, manifiesta la demandada que las mismas nada tienen que ver con los motivos de dicho cese, siendo el mismo realizado ante la ausencia del actor al puesto de trabajo desde el 9 de noviembre de 2020, sin alegar causa ni justificar baja médica alguna, siendo por tanto una baja voluntaria del propio trabajador que habiendo sido contratado el 30 de octubre, en virtud del art 13 del Convenio de aplicación, se encontraba además en el periodo de prueba por el que el empresario podría prescindir del mismo sin obligación de justificar la causa.

La codemandada FOGASA, se adhiere a lo manifestado por la codemandada empresa, aduciendo que el actor no justificó los motivos por los que se ausentó del puesto de trabajo, constando además que el periodo de IT del mismo se inicia el 19-11-2020, dos días después del cese de la relación laboral, y constando en la baja de dato de Seguridad Social que la baja es voluntaria. Respecto a la categoría, salario y antigüedad, ambas codemandadas muestran conformidad con lo alegado en la demanda, incluso el salario día lo fijan en 57 euros, siendo el fijado en demanda de 56,92€.

Es reiterada la jurisprudencia que establece que no basta con afirmar que se ha producido un despido con vulneración de derechos fundamentales, sino que han de reflejarse unos hechos de los que resulte una presunción o apariencia de discriminación. Esto es, que quien invoca la vulneración debe ofrecer algún indicio racional fáctico que le sirva de apoyo y, a partir de la constatación de tales circunstancias, es cuando el empresario deberá destruir la presunción, probando que existe causa justificada suficiente.

Dicha doctrina aparece consagrada en el Art. 181.2 de la L.J.S. al disponer que '... una vez justificada la concurrencia de indicios de que se ha producido violación de un derecho fundamental o libertad pública, corresponderá al demandado la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad.'

Pues bien en el presente caso, no se aporta ningún indicio que permita albergar una duda razonable de que el motivo de que el cese del actor obedeció al causa alguna discriminatoria con quiere hacer ver el actor por su baja médica, puesto que la misma comienza el 19 de noviembre de 2020, habiendo cesado en su puesto el 17 de noviembre de 2020, no teniendo encaje alguno dicha alegación, y por todo ello no cabe concluir a favor de la concurrencia de indicios que inviertan la carga de la prueba ni tampoco son suficientes las alegaciones y afirmaciones que efectúa la parte actora. Procede por tanto desestimar la nulidad del despido alegada por el actor en su demanda por vulneración de derechos fundamentales del artículo 10, 15, 18.1 y 24 de la CE, no habiendo indicio alguno de vulneración, ni conducta discriminatoria, lo que refleja que no se ha produce en el mismo desigualdad ni discriminación alguna del actor.

Se pasa analizar la procedencia o no del despido basado en la relación del actor con la empresa demandada.

En el supuesto enjuiciado, la demandante acciona de despido frente al cese de su relación laboral alegando que la empresa ha realizado un despido con incumplimiento de las formalidades establecidas en la ley en cuanto a la comunicación del cese de la relación laboral al actor, y la justificación de las causas del mismo, y sin cumplir los requisitos formales y de fondo que la ley requieres, siendo por tanto el mismo improcedente. Ante tal solicitud de improcedencia, consta en las actuaciones que el contrato del actor está realizado para una obra determinada y concreta, si bien la baja que consta en seguridad social es una baja voluntaria, lo que deja evidenciado que no se ha procedido a un despido por la empresa demandada, sino a un cese voluntario por parte del trabajador. El que el actor iniciara su baja el 19 de noviembre de 2020, dos días después de la extinción de la relación laboral con la empresa demandada, prueba los argumentos esgrimidos por la demandada sobre la ausencia injustificada del actor durante más de 8 días a la empresa sin justificación alguna de encontrarse en proceso de IT., puesto que el mismo en esos 8 días no se encontraba en baja médica, y fue tras cesar en seguridad social por la empresa, sin haber justificado por qué se había ausentado de su puesto durante 8 días, cuando al objeto de poder dar soporte documental a dicha ausencia, cursa baja médica, lo que deviene en la procedencia del despido por no haber incumplido la empresa demandada sus obligaciones, sino haberse procedido por el actor a un abandono voluntario de su puesto sin causa que lo justifique.

Así, de la prueba practicada queda por tanto acreditado que el actor dejó voluntariamente su puesto de trabajo tras ser dado de alto el 30 de octubre de 2020, durante más de 8 días sin justificación alguna médica ni personal que amparara tal justificación, dándose además la circunstancia de que lo realiza en le periodo de prueba del mismo al amparo del artículo 13 del Convenio de la construcción de aplicación a la relación laboral. Del examen de la prueba aportada por ambas partes en las actuaciones ha quedado acreditado que el cese operado por la empresa demandada a la actora está plenamente fundamentado en causas objetivamente ajustadas a derecho, y con motivos suficientes.

El despido se concibe en nuestro ordenamiento jurídico como toda forma de extinción de la relación laboral ( STC 33/87) decidida unilateralmente por el empresario y tiene un carácter autónomo y constitutivo, es decir, tiene efecto por sí mismo y adquiere firmeza, sin posibilidad de ulterior variación, si el trabajador deja transcurrir veinte días hábiles desde la notificación o desde que éste se produjo de forma tácita sin formular reclamación contra la decisión empresarial. Sin embargo, el trabajador que considere ilegal el despido producido puede solicitar su revisión judicial y a tal efecto el ordenamiento jurídico establece un único procedimiento de reclamación, independientemente de cual sea la causa que alegue el empresario, a excepción de la reclamación individual de trabajadores incluidos en un expediente de regulación. En dicho procedimiento corresponde al empresario, en base a lo establecido en el art. 105 de la LRJS, la carga de probar la veracidad de los hechos imputados como causa del cese así como el abandono voluntario del puesto de trabajo, en su caso, en tanto que incumbe al trabajador acreditar, además de la existencia de la relación laboral, su categoría profesional, salario y antigüedad, la realidad del hecho mismo del despido ( STS 25.02.88 y 14.09.88). En el presente caso hay conformidad con la antigüedad y la categoría de la trabajadora, si bien no con el salario, el cual ha de estimarse el de 57€.

Por todo lo expuesto, debe afirmarse que concurren los requisitos de fondo y de forma exigidos legal y jurisprudencialmente para declarar la procedencia del despido, y por ello se desestima la solicitud de improcedencia de despido de la relación laboral del actor con la demanda.

Por último en cuanto a la reclamación de cantidad del actor por vacaciones, de la prueba practicada en el acto de la vista, consta acreditado que al actor se le adeuda la cantidad de 81€ por los días de vacaciones no disfrutados en virtud de los días que ha estado dado de alta en la empresa demandada'.

Segundo.-Planteamiento del recurso, que ha sido impugnado de contrario.

Al amparo del art. 193 b) LJS: 'Revisar los hechos declarados probados, a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas'.

Solicita que el apartado PRIMERO de los Hechos Probados quede redactado de la siguiente forma:

'D. Bernardo, ha venido prestando servicios para la empresa demandada desde el día 30-10-2020, en virtud de un contrato de carácter indefinido, con categoría profesional de 'pintor' y un salario bruto mensual de 1.731,44 € (Peón especialista), y resulta de aplicación el Convenio colectivo del sector de la construcción, con una jornada de 40 horas semanales de lunes a viernes.

Durante la jornada del día 9-11-2020, sobre las 13'30 h, D. Bernardo sufrió un accidente de trabajo en calle Abderrahman (Ermita de San Sebastián) Cp.18006 Granada.

Ese mismo día, su compañero D. Domingo llevó a D. Bernardo a que fuera atendido por los servicios de salud de la Mutua Maz sita en Huetor Vega siendo D. Bernardo atendido como accidente laboral sobre las 15:55h con el siguiente diagnóstico: anamnesis: refiere que estando subido en la escalera se ha roto un peldaño y se ha golpeado en tobillo dcho y se ha mareado por dolor. Impresión diagnóstica: esguince de tobillo.

Posteriormente, tuvo los siguientes reconocimientos médicos:

El informe de 12-11-20 de la Mutua Maz: Accidente de trabajo: Consulta.

Informe de 26-11-20: Accidente de trabajo: consulta.

Informe de Urgencias del Hospital SUAP de Armilla de 29-11-20: dolor tobillo. Se recomienda ir a urgencias.

Informe de Urgencias del Hospital San Cecilio de 1-12-20: dolor pierna derecha. Tiene férula. Juicio clínico: Esquince grado II.

En clara represalia y previendo la larga duración del proceso incapacitante, la empresa dio de baja en el Régimen General de la Seguridad Social a D. Bernardo con efectos de 17-11-20, según comunicación recibida el mediante SMS de la Tesorería General de la Seguridad Social de 20-11-20. El trabajador no recibió carta de despido alguna, ni comunicación verbal en tal sentido'.

Se solicita en base a los folios número 11,12,13,174,172,172 vuelto,173, 173 vuelto, 174, 175, 176, 177,178, 238 y 239.

Constan en ellos que el despido tuvo como motivo exclusivo el accidente de trabajo y consecuente situación de discapacidad por incapacidad temporal.

Como se apreciará en el apartado jurídico, la modificación es trascendente para el fallo por cuanto la Juzgadora de Instancia se ha limitado a recoger la fecha del despido, ignorando el motivo que dio origen al mismo, la enfermedad y el efecto discapacitante del esguince grado II y férula sobre el puesto de trabajo de pintor, todo ello acreditado por los informes médicos de los servicios públicos de salud. Entendemos que con la adición pretendida estaríamos en condiciones de postular la nulidad del despido de fecha 17-11-20.

Resolución del motivo.- A excepción del juicio de valor absolutamente predeterminate del fallo que se introduce al comienzo del ultimo párrafo del ordinal propuesto, ha de aceptarse el contenido de los partes de asistencia sanitaria en el SAS y ante la Mutua Maz, y también el que la empresa no le comunicara el cese concreto en aquella fecha, estando además reclamado el devengo de subsidio de IT y eventual responsabilidad por la existencia o no de accidente de trabajo, cuya cobertura fue rechazada por la mutua tal y como consta en las actuaciones y reconoce el propio trabajador en el relato de sus demanda y del presente recurso, no admitiendo la juzgadora acumulación de acciones al respecto.

Tercero.-Al amparo del art. 193. C). LJS. Examinar las infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia.

A) Entendemos que se ha producido infracción del art. 17.1 ET, en relación con los arts. 55.5 del mismo texto legal, arts.108.2, 122. 2 a), art.13.1.c) C Colectivo Provincial de la Construcción de Granada

Todos ellos, en relación con los arts. 10, 15, 18.1 y 24 CE, al haberse infringido derechos fundamentales.

Partimos del escuálido relato fáctico (causante de indefensión por incongruencia omisiva) al que hemos intentado completar con la adición anterior.

Reza el FD Segundo que el cese del trabajador fue por la ausencia del demandante a su puesto de trabajo desde el 9-11-2020, sin alegar justa causa ni justificar baja médica alguna, encontrándose en periodo de prueba.

Lo cierto y verdad es que el actor por activa y por pasiva intentó que le atendieran tanto en la mutua Maz como en los servicios públicos de salud, derivando éstos la responsabilidad de uno a otro. Finalmente, se inició un procedimiento de reconocimiento de derecho de incapacidad temporal aportado como prueba documental por el actor (folios 172 a 173).

Está acreditado mediante la prueba documental de la parte demandante la continua necesidad de atención del trabajador lesionado debido a la lesión grave de esguince de grado II (folio 178).

Igualmente está acreditado mediante el interrogatorio del representante legal de la empresa D. Federico en los minutos 27:56 a 28:05; 28:05 a 28:19 que sí tuvo conocimiento del accidente de trabajo el mismo 9-11-20, preocupándose incluso en buscar la mutua de trabajo que le correspondía.

Coincide la declaración de D. Federico sobre los hechos del accidente de trabajo y conocimiento del mismo con la testifical del trabajador que acompañaba al demandante D. Domingo, minutos 33:47 a 33:53; 33:54 a 34; 34:02 a 34:11; 34:24 a 35:03.

A su vez en los minutos vista oral: 4:40 y 15 y folio 239 (citado), la empresa contestó la demanda defendiendo que el trabajador estaba en periodo de prueba.

Así, el iter cronológico de los hechos fue: el 9-11-20 se inició la jornada de trabajo a las 7h. A las 13h ocurrió el accidente de trabajo. A las 15:55h fue finalmente atendido en la mutua Maz como accidente de trabajo. Varios días después, el 19-11-20 el empresario unilateralmente, con motivo del accidente de trabajo e IT y sin previa comunicación dio de baja al trabajador el 19-11-20.

Por todo ello el despido tuvo como motivo exclusivo el accidente de trabajo y consecuente situación de imposibilidad de trabajar por incapacidad temporal por accidente grave (esguince grado II) y curación larga. En definitiva, discriminatorio, y por tanto, nulo. La actuación ha lesionado derechos fundamentales como la integridad física, la seguridad o la dignidad.

Todo ello está acreditado en base a los folios 172 a 173, 178, interrogatorio del representante legal de la empresa D. Federico en los minutos 27:56 a 28:05; 28:05 a 28:19 y testifical del trabajador que acompañaba al demandante D. Domingo, minutos 33:47 a 33:53; 33:54 a 34; 34:02 a 34:11; 34:24 a 35:03.

Por su parte, el FOGASA aportó la baja en el sistema y consta que la misma se efectuó con el código nº 51 que se corresponde con baja voluntaria. La demandada defiende que fue disciplinario por ausencia al puesto de trabajo desde el 9-11- 20.

Respecto al periodo de prueba, el art.13.1.c) CColectivo Provincial de la Construcción de Granada aplicable a la presente litis dispone literalmente que 'personal operario: resto del personal: 15 días'. Si la relación laboral se inició el 30-10-20, el periodo finalizó el 14-11-20, no el 19-11-20. Es una simple suma. En resumen, ha habido una clara conexión entre el accidente de trabajo sufrido, la imposibilidad para trabajar a raíz del mismo y el despido, que no abandono voluntario del puesto de trabajo o la resolución durante el periodo de prueba.

AL AMPARO DEL ART. 193. C). LJS. EXAMINAR LAS INFRACCIONES DE NORMAS SUSTANTIVAS O DE LA JURISPRUDENCIA.

INFRACCIÓN DE LOS ARTS. 181, 182, 183 Y 184 LJS. VALORACIÓN DEL DAÑO CAUSADO. CUANTIFICACIÓN INDEMNIZACIÓN

Art. 183 LJS: 'Cuando la sentencia declare la existencia de vulneración, el juez deberá pronunciarse sobre la cuantía de la indemnización que, en su caso, le corresponda a la parte demandante por haber sufrido discriminación u otra lesión de sus derechos fundamentales y libertades públicas, en función tanto del daño moral unido a la vulneración del derecho fundamental, como de los daños y perjuicios adicionales derivados.

2. El tribunal se pronunciará sobre la cuantía del daño, determinándolo prudencialmente cuando la prueba de su importe exacto resulte demasiado difícil o costosa, para resarcir suficientemente a la víctima y restablecer a ésta, en la medida de lo posible, en la integridad de su situación anterior a la lesión, así como para contribuir a la finalidad de prevenir el daño.

3. Esta indemnización será compatible, en su caso, con la que pudiera corresponder al trabajador por la modificación o extinción del contrato de trabajo o en otros supuestos establecidos en el Estatuto de los Trabajadores y demás normas laborales'.

A este respecto, hay que citar la sentencia de 5 de febrero de 2013 del Tribunal supremo, que dice:

'el Tribunal Constitucional afirma que la cuantificación del daño o perjuicio derivado de la conducta infractora del derecho fundamental en cuestión se puede y debe basar en las propias características (gravedad, reiteración y otras circunstancias concurrentes) de dicha conducta infractora, que ha sido objeto de prueba en el proceso'.

Y a partir de ahí, añade que esos daños pueden ser tanto 'económicos perfectamente cuantificados como daños morales... de más difícil cuantificado pero cuya realidad no puede negarse, concretando que entre esos daños morales la demandante de amparo sufre un daño psicológico que con independencia de otras consecuencias que pueden depender de las condiciones personales el sujeto afectado se da en todo caso, sin que se factible a veces aportar prueba concreta del perjuicio causado y de su cuantificación monetaria, dada su índole'.

Por tanto, la vulneración de derechos fundamentales puede generar daños de conformidad con el art. 1101 del Código civil.

Las sentencias del Tribunal Supremo de 11 de febrero de 2015 y 29 de enero de 2013 ( recursos 95/2014 y 89/2012) mantienen que el sujeto con el daño moral 'sufre un daño psicológico que, con independencia de otras consecuencias que puedan depender de las condiciones personales del afectado, se da en todo caso, sin que sea factible a veces aportar prueba concreta del perjuicio sufrido y de su cuantificación monetaria, dada su índole'. La sentencia del Tribunal Constitucional nº 246/2006 de 24 de julio abrió el camino en la difícil tarea de fijar indemnización reparadora del daño moral (pretium doloris), ante la dificultad de objetivar económicamente lo incuantificable (el dolor). No obstante, en la citada sentencia se convalida como parámetro objetivo adecuado la Ley de Infracciones y Sanciones en el Orden Social 5/2000 (LISOS).

El artículo 8. 12 la Ley de Infracciones y Sanciones en el Orden Social tipifica como falta muy grave 'las decisiones unilaterales de la empresa que impliquen discriminaciones directas o indirectas desfavorables por razón de edad o discapacidad o favorables o adversas en materia de retribuciones, jornadas, formación, promoción y demás condiciones de trabajo, por circunstancias de sexo, origen, incluido el racial o étnico, estado civil, condición social, religión o convicciones, ideas políticas, orientación sexual, adhesión o no a sindicatos y a sus acuerdos, vínculos de parentesco con otros trabajadores en la empresa o lengua dentro del Estado español, así como las decisiones del empresario que supongan un trato desfavorable de los trabajadores como reacción ante una reclamación efectuada en la empresa o ante una acción administrativa o judicial destinada a exigir el cumplimiento del principio de igualdad de trato y no discriminación'.

A su vez, el artículo 40.1.c) contempla como sanción una multa en su grado mínimo, de 6.251 a 25.000 euros, en su grado medio de 25.001 a 100.005 euros; y en su grado máximo de 100.006 euros a 187.515 euros. Por lo tanto, la empresa que vulnere los derechos fundamentales de sus trabajadores se puede encontrar con una condena en concepto de indemnización por daños morales entre 6.251 euros y 187.515 euros, siempre teniendo en cuenta la gravedad de la infracción, y el principio de proporcionalidad de las sanciones. Es, como vemos, una cuestión a tener muy en cuenta antes de tomar decisiones que pudieran considerarse vulneradoras de los derechos fundamentales de los trabajadores.

En resumen, procede la siguiente indemnización:

1. Lucro cesante por pérdida temporal de ingresos del trabajo por las lesiones temporales (art L.35/15 ):.......................................................................................................................................................................1.254€ 1.1. Desde 9- 11-12 hasta el 1-12-20:............22 días *57€ día................................................................1.254€ 1.1.1. Prueba: 1.1.1.1. Documento adjunto nº 1 al escrito de la demanda de esta parte: Parte de accidente laboral de la mutua Maz de 9-11-20.

1.1.1.2. Documento nº 12 del ramo de prueba de esta parte: Informe de episodio de Urgencias en el Hospital San Cecilio de D. Bernardo de 01-12-20.

2. Perjuicio económico moderado por 22 días de impeditivos ( art. 137, 138 y tabla 3.B. Ley 35/15):........................................................................................................................................................1.194,6€ 2.1. Desde 9-11-12 hasta el 1-12-20:............22 días *54,30€ día.......................................................1.194,6€ 2.1.1. Prueba: 2.1.1.1. Documento adjunto nº 1 al escrito de la demanda de esta parte: Parte de accidente laboral de la mutua Maz de 9-11-20.

2.1.1.2. Documento nº 12 del ramo de prueba de esta parte: Informe de episodio de Urgencias en el Hospital San Cecilio de D. Bernardo de 01-12-20.

3. Daños morales ( art. 8.12 y 4.1.C LISOS)..................................................................................................6.251€ 3.1. Prueba: 3.1.1. Documento nº 7 del ramo de prueba de esta parte: Reclamación previa sobre reconocimiento de prestación de incapacidad temporal de D. Bernardo.

4. Total de indemnización ....................................................................................................................8.699,6€

En apoyo de nuestra tesis:

* Tribunal Supremo, Sala Cuarta, de lo Social, Sentencia de 17 May. 2006, Rec. 4372/2004. LA LEY 62878/2006. Resumen: EXTINCIÓN A INSTANCIAS DEL TRABAJADOR CON INDEMNIZACIÓN DE DESPIDO. Esta indemnización es compatible con la que responde al acoso laboral que funda la extinción.

'FUNDAMENTO DE DERECHO CUARTO, EXTRACTO.- 'La clara dicción del artículo 182 del Texto Refundido de la Ley de Procedimiento Laboral y su interpretación sistemática no permiten establecer que la única indemnización posible, en los casos de extinción contractual con violación derecho fundamental, sea la establecida en el artículo 50-2, en relación con el 56, del Estatuto de los Trabajadores, pues, una cosa es que la tramitación procesal a seguir, con carácter inexcusable, sea la de la extinción contractual y, otra muy distinta, es que se indemnicen, separadamente, los dos intereses jurídicos protegibles, como, así, se infiere de lo establecido en el artículo 180.1 del texto procesal laboral mencionado.

La modificación operada en el artículo 181 de este último texto procesal por el artículo 40-Dos de la Ley 62/2003, de 30 de Diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del orden social, al incluir, expresamente, en el texto del mismo 'la prohibición de tratamiento discriminatorio y del acoso' no deja la menor duda de que la voluntad legislativa es la de proteger el derecho fundamental con independencia de la protección que merece el derecho a la extinción del contrato de trabajo cuando concurre causa para ello, sin otro requisito que el de la expresión en la demanda del derecho fundamental conculcado.

FUNDAMENTO DE DERECHO SEXTO.- Cuanto antecede pone de manifiesto la concurrencia en el caso de autos, de una situación de acoso laboral determinante de una lesión psíquica en la persona del trabajador que, por sí misma, y con independencia de las consecuencias laborales que ha de producir, constituye, sin duda alguna, una lesión de derechos fundamentales del mismo que, sustancialmente, se contraen a un ataque frontal a la dignidad personal del trabajador demandante de autos, lo que debe merecer del Órgano Judicial, a tenor de lo previsto en los, ya mencionados, artículos 180, 181 y 182 de la Ley de Procedimiento Laboral, la respuesta consiguiente a la violación del derecho fundamental lesionado.

En este sentido son de citar las sentencias de esta Sala, de 12 de junio de 2001 -rec. 3827/00- y 21 (sic) de junio de 2001 -rec. 1886/00-, en las que, modificando un criterio jurisprudencial anterior que se recoge, entre otras varias, en la sentencia de 3 de abril de 1997 -rec 3455/96- admitió la posibilidad del ejercicio conjunto en un solo procedimiento de la acción extintiva del contrato y de la reclamación por lesión de un derecho fundamental. Esta posibilidad, tampoco, se excluye, precisamente, en nuestra reiterada sentencia de 11 de marzo de 2004, dictada en Sala General, para la que lo único rechazable es que quepa el ejercicio de una acción resarcitoria, ex artículo 1101 del Código Civil, al margen de la indemnización tasada que se prevé en el Estatuto de los Trabajadores para los casos de extinción contractual por voluntad del trabajador.

Negar, en el presente caso que se ha producido con la conducta empresarial un atentado al derecho fundamental a la dignidad personal del trabajador demandante y una propia y verdadera actuación de acoso laboral, sería desconocer la realidad de la situación enjuiciada e ignorar, asimismo, que, en la misma, no solo deben ser valorados los daños y perjuicios derivados de la extinción contractual ejercitada en la demanda rectora de autos, sino, también, los daños materiales y morales que comporta la enfermedad psíquica que, a consecuencia del comportamiento empresarial, tiene que soportar el trabajador que postula la extinción de su contrato laboral y que, por si mismos, constituyen la violación de un derecho fundamental.

En situaciones, como la contemplada en el presente recurso han de valorarse, con separación los daños y perjuicios derivados de la extinción del contrato de trabajo y aquellos otros inherentes a la lesión del derecho fundamental del trabajador que se concretan en el padecimiento psíquico derivado del comportamiento empresarial que genera la extinción contractual.

No es lo mismo la contemplación de una extinción contractual de un trabajador que permanece en situación de sanidad física y mental, de aquella otra en la que, el mismo, queda aquejado de un trastorno psíquico a causa de la conducta empresarial determinante de la extinción contractual operada conforme al art. 50.1.a) del Estatuto de los Trabajadores.

SÉPTIMO. - Por todo cuanto se deja razonado este segundo motivo de impugnación debe ser, también, desestimado, lo que comporta la desestimación íntegra del recurso, con imposición de costas a la parte recurrente'. En el mismo sentido: STS 23 Mar. 2000, R. º 362/1999; STSJ Cataluña 8 Feb. 2006, R. º 7990/2005; STSJ Cataluña 2 jun. 2004, R.º 1128/2004; STSJ Castilla León, Valladolid 4 May. 2004, R.º 739/2004.

* STSJ de Granada, Sala de lo Social, Sentencia 1848/2019 de 18 Jul. 2019, Rec. 13/2019. LA LEY 126474/2019. Resumen: Además de la indemnización correspondiente por despido improcedente, procede otra adicional por lesión a la integridad moral y a la dignidad del trabajador. Ha quedado acreditado que el comportamiento empresarial fue malintencionado y por ende, nace automáticamente esta otra compensación. 25.000 euros por lucro cesante, días impeditivos de baja y daño moral.

'FUNDAMENTAMENTO DE DERECHO TECERO, EXTRACTO: '(...) En consecuencia, acreditada la situación de acoso laboral y la lesión del derecho fundamental, y los daños morales que la misma ha comportado y que se concretan, en la merma de sus condiciones físicas y psíquicas, y en la pérdida del poder adquisitivo derivado de la situación de incapacidad temporal, se ha de admitir la indemnización adicional postulada por la parte recurrente.

El TS en unificación de doctrina considera que, declarada la violación del derecho fundamental, se presume la existencia del daño moral y nace el derecho a la indemnización del mismo, cuya cuantía debe cifrarse ponderando las circunstancias concurrentes en el caso, naturaleza de la lesión y período de tiempo que duró el comportamiento ( SSTS 9-6-1993 [ RJ 1993, 4553]y 8-5-1995 [ RJ 1995, 3752]).

Y según las Sentencias del TS (22-7-1996 [ RJ 1996, 6381]) puntualizando las anteriores de 9-6-1993 ( RJ 1993, 4553), y 8-5-1995 ( RJ 1995, 3752), no basta con que quede acreditada la vulneración de un derecho fundamental, para que el juzgador tenga que condenar automáticamente a la persona o entidad conculcadora al pago de una indemnización, pues es obligado que el demandante alegue, en su demanda, las bases y elementos clave de la indemnización que reclama, que justifique que la misma corresponde ser aplicada al supuesto concreto de que se trate y las pertinentes razones que avalen y respalden dicha decisión.

Es cierto que, en la medida en que no existen normas expresas para la fijación de la cantidad indemnizatoria, dicha facultad compete a los Tribunales de instancia discrecionalmente, sin que las mismas deban revisarse por el Tribunal 'ad quem' cuando se ajusten a los parámetros previstos en cada caso concreto.

En cuanto a los daños morales son aquellos que alcanzan a otras realidades extrapatrimoniales, bien de naturaleza afectiva, como son los sentimientos, bien referida al aspecto social, adoleciendo de 'relatividad e imprecisión forzosa, pero que la jurisprudencia acepta plenamente la necesidad de compensarlos, incluyendo entre los mismos a aquellos que afectan a prestigio personal del trabajador, a su confianza y seguridad personal y profesional. La existencia del daño moral no exige su prueba directa, vista la dificultad que ello entraña, por lo que es suficiente demostrar la existencia del acto que produce el daño, exigiendo también apuntar su dimensión subjetiva, debido a la proyección que tiene en los sentimientos y dimensión espiritual de quien la sufre.

En cuanto a la valoración de un daño que afecta a la integridad física de la persona, la traducción de la vida y de la integridad personal a términos económicos exige el establecimiento de unas pautas indemnizatorias suficientes en el sentido de ser respetuosas con la dignidad que es inherente al ser humano, debiendo atender mediante dichas indemnizaciones a la integridad de todo su ser, sin exclusiones injustificadas.

En este sentido al no establecerse en la sentencia de instancia indemnización alguna por vulneración de derechos fundamentales la Sala considera adecuado acudir para la baremación de los daños materiales a lo establecido en la LISOS (RCL 2000, 1804 y 2136), siendo este uno de los criterios, que no el único, para la valoración económica y consiguiente cuantificación del daño ocasionado.

A este respecto consideramos adecuada la indemnización adicional solicitada en su recurso por la parte actora al estar integrada, conforme a los baremos anteriormente establecidos en la cuantía de 25.000 € integrada por: a) como lucro cesante el importe de 5500 € como consecuencia de las cantidades dejadas de percibir durante el tiempo de baja de la trabajadora; b) la cuantía de 14.500 € en concepto de perjuicios económicos derivados de 480 días de baja hasta la extinción contractual a razón de 30,15 €/día y c) el importe de 5000 € en concepto de daño moral; cuantías que se ajustan a los parámetros razonables de indemnización según se contiene en los hechos probados de la sentencia de instancia.

En coherencia con todo lo expuesto ha de estimarse el recurso de suplicación interpuesto por la parte actora revocándose parcialmente la sentencia de instancia para que incluya la condena indemnizatoria derivada de tutela de derechos fundamentales a cargo del empresario demandado.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Con Estimación del recurso de suplicación interpuesto por Doña Aida contra la Sentencia de fecha 08/10/2018 dictada por el Juzgado de lo Social número 2 de los de Jaén en virtud de demanda sobre extinción contractual al amparo del artículo 50 del ET y tutela de derechos fundamentales, formulada por la recurrente contra Don Porfirio y Fogasa, siendo parte el Ministerio Fiscal, debemos revocar y revocamos parcialmente la sentencia de instancia en el sentido que manteniéndose la extinción contractual que figura en el fallo de la misma se condena además al empresario demandado a abonar a la actora la cuantía de 25.000 € en concepto de indemnización adicional por vulneración de derechos fundamentales'.

De la doctrina comentada se extrae la conclusión de que la acumulación de la acción de indemnización por vulneración de derechos fundamentales es idónea, toda vez que entenderlo de otro modo obligaría al trabajador afectado a emprender un proceso distinto, que habría de ser el ordinario, y no reuniría los requisitos constitucionalmente exigidos de preferencia y sumariedad, siendo inadmisible afirmar que la única consecuencia legal del despido haya de ser la readmisión y abono de salarios de tramitación, pues pueden existir daños morales o incluso materiales, cuya reparación ha de ser compatible con la obligación legal de indemnizar el daño producido por la pérdida del empleo ( S.TS 12 jun. 2001).

Jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea:

I.- STJUE 11/04/2013, Caso Ring y Skouboe Werge, C-335/11 (LA LEY 23506/2013) y C- 337/11

II.- STJUE 18/12/2017, Caso FAO, C-354/13 (LA LEY 169537/2014). III.- Sentencia del Tribunal de Justicia de la UE de 1 de diciembre de 2016 - asunto: C-395/15 (Caso Daouidi):

'Marco jurídico

Derecho internacional

3. La Convención de las Naciones Unidas sobre los derechos de las personas con discapacidad, aprobada en nombre de la Comunidad Europea por la Decisión 2010/48/CE del Consejo, de 26 de noviembre de 2009 (LA LEY 26069/2009) (DO 2010, L 23, p. 35; en lo sucesivo, 'Convención de la ONU'), manifiesta en la letra e) de su preámbulo:

'Reconociendo que la discapacidad es un concepto que evoluciona y que resulta de la interacción entre las personas con deficiencias y las barreras debidas a la actitud y al entorno que evitan su participación plena y efectiva en la sociedad, en igualdad de condiciones con las demás'.

4. A tenor del artículo 1 de dicha Convención, titulado 'Propósito':

'El propósito de la presente Convención es promover, proteger y asegurar el goce pleno y en condiciones de igualdad de todos los derechos humanos y libertades fundamentales por todas las personas con discapacidad, y promover el respeto de su dignidad inherente.

Las personas con discapacidad incluyen a aquellas que tengan deficiencias físicas, mentales, intelectuales o sensoriales a largo plazo que, al interactuar con diversas barreras, puedan impedir su participación plena y efectiva en la sociedad, en igualdad de condiciones con las demás.'

5. El artículo 2 de dicha Convención, titulado 'Definiciones', establece, en su párrafo cuarto:

'Por 'discriminación por motivos de discapacidad' se entenderá cualquier distinción, exclusión o restricción por motivos de discapacidad que tenga el propósito o el efecto de obstaculizar o dejar sin efecto el reconocimiento, goce o ejercicio, en igualdad de condiciones, de todos los derechos humanos y libertades fundamentales en los ámbitos político, económico, social, cultural, civil o de otro tipo. Incluye todas las formas de discriminación, entre ellas, la denegación de ajustes razonables.'

Derecho de la Unión

6. A tenor de los considerandos 11, 12, 15 y 31 de la Directiva 2000/78 (LA LEY 10544/2000):

'(11) La discriminación por motivos de religión o convicciones, discapacidad, edad u orientación sexual puede poner en peligro la consecución de los objetivos del Tratado CE, en particular el logro de un alto nivel de empleo y de protección social, la elevación del nivel y de la calidad de vida, la cohesión económica y social, la solidaridad y la libre circulación de personas.

(12) A tal fin, se deberá prohibir en toda la Comunidad cualquier discriminación directa o indirecta por motivos de religión o convicciones, discapacidad, edad u orientación sexual en los ámbitos a que se refiere la presente Directiva. [...]

(15) La apreciación de los hechos de los que pueda resultar la presunción de haberse producido una discriminación directa o indirecta corresponde a los órganos judiciales u 1otros órganos competentes nacionales, con arreglo a las legislaciones o prácticas nacionales. Estas normas podrán disponer que la discriminación indirecta se establezca por cualquier medio, incluso a partir de pruebas estadísticas.

[...]

(31) Las normas relativas a la carga de la prueba deben modificarse cuando haya un caso de presunta discriminación y en el caso en que se verifique tal situación a fin de que la carga de la prueba recaiga en la parte demandada. No obstante, no corresponde a la parte demandada probar que la parte demandante pertenece a una determinada religión, posee determinadas convicciones, presenta una determinada discapacidad, es de una determinada edad o tiene una determinada orientación sexual.'

7. El artículo 1 de esta Directiva, titulado 'Objeto', establece:

'La presente Directiva tiene por objeto establecer un marco general para luchar contra la discriminación por motivos de religión o convicciones, de discapacidad, de edad o de orientación sexual en el ámbito del empleo y la ocupación, con el fin de que en los Estados miembros se aplique el principio de igualdad de trato.'

8. El artículo 2 de dicha Directiva, bajo la rúbrica 'Concepto de discriminación', establece, en sus apartados 1 y 2:

'1. A efectos de la presente Directiva, se entenderá por principio de igualdad de trato la ausencia de toda discriminación directa o indirecta basada en cualquiera de los motivos mencionados en el artículo 1.

2. A efectos de lo dispuesto en el apartado 1:

a) existirá discriminación directa cuando una persona sea, haya sido o pudiera ser tratada de manera menos favorable que otra en situación análoga por alguno de los motivos mencionados en el artículo 1;

b) existirá discriminación indirecta cuando una disposición, criterio o práctica aparentemente neutros pueda[n] ocasionar una desventaja particular a personas con una religión o convicción, con una discapacidad, de una edad, o con una orientación sexual determinadas, respecto de otras personas, salvo que:

i) dicha disposición, criterio o práctica pueda justificarse objetivamente con una finalidad legítima y salvo que los medios para la consecución de esta finalidad sean adecuados y necesarios; o que

ii) respecto de las personas con una discapacidad determinada, el empresario o cualquier persona u organización a la que se aplique lo dispuesto en la presente Directiva, esté obligado, en virtud de la legislación nacional, a adoptar medidas adecuadas de conformidad con los principios contemplados en el artículo 5 para eliminar las desventajas que supone esa disposición, ese criterio o esa práctica.'

9. El artículo 3 de esa misma Directiva, titulado 'Ámbito de aplicación', dispone, en su apartado 1, letra c):

'Dentro del límite de las competencias conferidas a la Comunidad, la presente Directiva se aplicará a todas las personas, por lo que respecta tanto al sector público como al privado, incluidos los organismos públicos, en relación con:

c) las condiciones de empleo y trabajo, incluidas las de despido y remuneración.'

10. El artículo 10 de la Directiva 2000/78 (LA LEY 10544/2000), titulado 'Carga de la prueba', establece lo siguiente en sus apartados 1, 2 y 5: '1. Los Estados miembros adoptarán, con arreglo a su ordenamiento jurídico nacional, las medidas necesarias para garantizar que corresponda a la parte demandada demostrar que no ha habido vulneración del principio de igualdad de trato cuando una persona que se considere perjudicada por la no aplicación, en lo que a ella se refiere, de dicho principio [acredite], ante un tribunal u otro órgano competente, hechos que permitan presumir la existencia de discriminación directa o indirecta.

2. Lo dispuesto en el apartado 1 se entenderá sin perjuicio de que los Estados miembros adopten normas sobre la prueba más favorables a la parte demandante.

5. Los Estados miembros no estarán obligados a aplicar lo dispuesto en el apartado 1 a los procedimientos en los que la instrucción de los hechos relativos al caso corresponda a los órganos jurisdiccionales o a otro órgano competente.'

Derecho español

11. El artículo 9, apartado 2, de la Constitución dispone:

'Corresponde a los poderes públicos promover las condiciones para que la libertad y la igualdad del individuo y de los grupos en que se integra sean reales y efectivas; remover los obstáculos que impidan o dificulten su plenitud y facilitar la participación de todos los ciudadanos en la vida política, económica, cultural y social.'

12. El artículo 14 de dicha Constitución (LA LEY 2500/1978) establece:

'Los españoles son iguales ante la ley, sin que pueda prevalecer discriminación alguna por razón de nacimiento, raza, sexo, religión, opinión o cualquier otra condición o circunstancia personal o social.'

13. El artículo 15 de dicha Constitución (LA LEY 2500/1978) reza:

'Todos tienen derecho a la vida y a la integridad física y moral, sin que, en ningún caso, puedan ser sometidos a tortura ni a penas o tratos inhumanos o degradantes. Queda abolida la pena de muerte, salvo lo que puedan disponer las leyes penales militares para tiempos de guerra.'

14. El artículo 55 del Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores (LA LEY 1270/1995) (BOE n.° 75, de 29 de marzo de 1995, p. 9654), en su versión aplicable en la fecha de los hechos en el litigio principal (en lo sucesivo, 'Estatuto de los Trabajadores'), tiene el siguiente tenor en sus apartados 3 a 6:

'3. El despido será calificado como procedente, improcedente o nulo.

4. El despido se considerará procedente cuando quede acreditado el incumplimiento alegado por el empresario en su escrito de comunicación. Será improcedente en caso contrario o cuando en su forma no se ajustará a lo establecido en el apartado 1 de este artículo.

5. Será nulo el despido que tenga por móvil alguna de las causas de discriminación prohibidas en la Constitución o en la Ley, o bien se produzca con violación de derechos fundamentales y libertades públicas del trabajador.

6. El despido nulo tendrá el efecto de la readmisión inmediata del trabajador, con abono de los salarios dejados de percibir.'

15. El artículo 56, apartado 1, del mencionado Estatuto establece:

'Cuando el despido sea declarado improcedente, el empresario, en el plazo de cinco días desde la notificación de la sentencia, podrá optar entre la readmisión del trabajador o el abono de una indemnización equivalente a treinta y tres días de salario por año de servicio, prorrateándose por meses los períodos de tiempo inferiores a un año, hasta un máximo de veinticuatro mensualidades. La opción por la indemnización determinará la extinción del contrato de trabajo, que se entenderá producida en la fecha del cese efectivo en el trabajo.'

16. El artículo 96, apartado 1, de la Ley 36/2011, de 10 de octubre (LA LEY 19110/2011), reguladora de la jurisdicción social (BOE n.° 245, de 11 de octubre de 2011, p. 106584), establece:

'En aquellos procesos en que de las alegaciones de la parte actora se deduzca la existencia de indicios fundados de discriminación por razón de sexo, orientación o identidad sexual, origen racial o étnico, religión o convicciones, discapacidad, edad, acoso y en cualquier otro supuesto de vulneración de un derecho fundamental o libertad pública, corresponderá al demandado la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad.'

17. El artículo 108, apartados 1 y 2, de esta Ley dispone:

'1. En el fallo de la sentencia, el juez calificará el despido como procedente, improcedente o nulo.

Será calificado como procedente cuando quede acreditado el incumplimiento alegado por el empresario en el escrito de comunicación. En caso contrario, o en el supuesto en que se hubieren incumplido los requisitos de forma establecidos en el número 1 del artículo 55 del [Estatuto de los Trabajadores], será calificado como improcedente.

2. Será nulo el despido que tenga como móvil alguna de las causas de discriminación prevista en la Constitución y en la ley, o se produzca con violación de derechos fundamentales y libertades públicas del trabajador'

18. El artículo 110, apartado 1, de la citada Ley tiene el siguiente tenor:

'Si el despido se declara improcedente, se condenará al empresario a la readmisión del trabajador en las mismas condiciones que regían antes de producirse el despido, así como al abono de los salarios de tramitación a los que se refiere el apartado 2 del artículo 56 del [Estatuto de los Trabajadores] o, a elección de aquél, a que le abone una indemnización, cuya cuantía se fijará de acuerdo con lo previsto en el apartado 1 del artículo 56 de [del Estatuto de los Trabajadores] [...].'

19. El artículo 113 de la misma Ley establece:

'Si el despido fuera declarado nulo se condenará a la inmediata readmisión del trabajador con abono de los salarios dejados de percibir. [...]'

20. El artículo 181, apartado 2, de la Ley 36/2011 (LA LEY 19110/2011) dispone:

'En el acto del juicio, una vez justificada la concurrencia de indicios de que se ha producido violación del derecho fundamental o libertad pública, corresponderá al demandado la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad.'

21. El artículo 2 del Real Decreto Legislativo 1/2013, de 29 de noviembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General de derechos de las personas con discapacidad y de su inclusión social (LA LEY 19305/2013) (BOE n.º 289, de 3 de diciembre de 2013, p. 95635), incluye las siguientes definiciones:

'[...]

a) Discapacidad: es una situación que resulta de la interacción entre las personas con deficiencias previsiblemente permanentes y cualquier tipo de barreras que limiten o impidan su participación plena y efectiva en la sociedad, en igualdad de condiciones con las demás.

[...]

c) Discriminación directa: es la situación en que se encuentra una persona con discapacidad cuando es tratada de manera menos favorable que otra en situación análoga por motivo de o por razón de su discapacidad.

d) Discriminación indirecta: existe cuando una disposición legal o reglamentaria, una cláusula convencional o contractual, un pacto individual, una decisión unilateral o un criterio o práctica, o bien un entorno, producto o servicio, aparentemente neutros, puedan ocasionar una desventaja particular a una persona respecto de otras por motivo de o por razón de discapacidad, siempre que objetivamente no respondan a una finalidad legítima y que los medios para la consecución de esta finalidad no sean adecuados y necesarios.

(...)

FALLO

el Tribunal de Justicia (Sala Tercera) declara:

La Directiva 2000/78/CE del Consejo, de 27 de noviembre de 2000 (LA LEY 10544/2000), relativa al establecimiento de un marco general para la igualdad de trato en el empleo y la ocupación, debe interpretarse en el sentido de que:

- El hecho de que el interesado se halle en situación de incapacidad temporal, con arreglo al Derecho nacional, de duración incierta, a causa de un accidente laboral no significa, por sí solo, que la limitación de su capacidad pueda ser calificada de 'duradera', con arreglo a la definición de 'discapacidad' mencionada por esa Directiva, interpretada a la luz de la Convención de las Naciones Unidas sobre los derechos de las personas con discapacidad, aprobada en nombre de la Comunidad Europea por la Decisión 2010/48/CE del Consejo, de 26 de noviembre de 2009 (LA LEY 26069/2009).

- Entre los indicios que permiten considerar que tal limitación es 'duradera' figuran, en particular, el que, en la fecha del hecho presuntamente discriminatorio, la incapacidad del interesado no presente una perspectiva bien delimitada en cuanto a su finalización a corto plazo o el que dicha incapacidad pueda prolongarse significativamente antes del restablecimiento de dicha persona.

- Al comprobar ese carácter 'duradero', el juzgado remitente debe basarse en todos los elementos objetivos de que disponga, en particular, en documentos y certificados relativos al estado de dicha persona, redactados de los conocimientos y datos médicos y científicos actuales.

Es doctrina jurisprudencial del Tribunal de Justicia de la Unión Europea que el despido en situación de incapacidad temporal duradera es discriminatorio. En su virtud, SUPLICA sentencia por la que, estimándolo, se revoque la sentencia del Juzgado y se dicte otra en la que:

1. Se declare la nulidad del despido por vulneración del derecho a la integridad moral, el honor, a la dignidad humana, a la indemnidad y a la tutela judicial efectiva, condenando a la empresa demandada a que readmita al demandante desde la fecha de efectos del despido, con abono de los salarios de tramitación dejados de percibir desde que el despido tuvo lugar. Subsidiariamente, y para el caso de no se declare el despido como nulo, se declare improcedente y condene a la empresa a su opción, a readmitir o indemnizar en la cantidad 182,63 euros, con abono, en su caso, de los salarios de tramitación.

2. Se condene a la empresa demandada al pago de 8.699,6 euros en concepto de indemnización por lucro cesante, perjuicios económicos y daños morales ocasionados al trabajador, sin perjuicio de actualizar el importe una vez se hayan estabilizado los padecimientos.

3. Se condene a la empresa al pago de 132, 80 euros correspondientes a la parte proporcional de vacaciones no disfrutadas.

4. Se condene a la empresa al pago de los intereses moratorios (10 %) y/o procesales correspondientes.

Cuarto.-Impropiamente la juzgadora estima procedente el cese del actor, pronunciamiento acorde y consecuente ante un despido disciplinario, pero por dos causas diversas a la extinción unilateral sancionatoria empresarial del contrato, pues estaríamos o bien ante una falta de acción si el cese opera por baja voluntaria del trabajador, que es la causa legal diferenciada prevista en el art 49, 1º d, que la empresa utiliza ante la TGSS para formalizar la baja el día 17 de noviembre, dos días antes de la expedición de parte de baja medica el 19, como acepta la juzgadora en fundamentación jurídica, ya que dejó de asistir al trabajo días antes y en este caso si bien no necesita formalidad en su notificación, resalta la jurisprudencia al respecto que 'la dimisión del trabajador no es preciso que se ajuste a una declaración de voluntad formal, basta que la conducta seguida por el mismo manifieste de modo indiscutido su opción por la ruptura o extinción de la relación laboral ( STS 1 de octubre de 1.990); así como que es necesaria una voluntad del trabajador 'clara, concreta, consciente, firme y terminante, reveladora de su propósito', y si bien puede ser expresa o tácita, en este último caso debe manifestarse por hechos concluyentes, es decir, que no dejen margen alguno para la duda razonable sobre su intención y alcance ( STS de 10 de diciembre de 1.990). Manteniendo así mismo el Tribunal Supremo en Sentencias como la de 21 de noviembre de 2.000 que 'La dimisión del trabajador, como todo acto negocial, en este caso con finalidad de extinguir otro negocio más amplio, y de carácter sucesivo o prolongado, que es el propio contrato de trabajo, requiere una voluntad incontestable en tal sentido; la cual puede manifestarse al exterior, para que la conozca el empresario, de manera expresa: signos escritos o verbales que directamente explicitan la intención del interesado; o de manera tácita: comportamiento de otra clase, del cual cabe deducir clara y terminantemente que el empleado quiere terminar su vinculación laboral. De ahí que el llamado abandono (mencionado en la vieja Ley de Contrato de Trabajo de 1944 [RCL 1944/274 y NDL 7232], art. 81; y tangencialmente en el E.T., art. 21.4 a propósito de los pactos de permanencia), materializado en una inasistencia más o menos prolongada del trabajador al centro o lugar de trabajo, no sea algo que mecánicamente equivalga a una extinción por dimisión; sino que, y éste sería el significado unificador de la presente resolución, se necesita que esas ausencias puedan hacerse equivaler a un comportamiento del que quepa extraer, de manera clara, cierta y terminante, que el empleado desea extinguir el contrato'. Doctrina reiterada en posteriores Sentencias, como la de 27-06-2001 (RJ 20016840), o bien ante la no superación del periodo de prueba, que por su propia etiología y origen del sujeto emisor de la declaración de voluntad son incompatibles.

Pues bien, en este caso la juzgadora afirma que pasaron 8 días -habría que descontar los festivos- sin asistir al puesto de trabajo, tras ser atendido médicamente el día 9 pero sin correlativa baja, ni justificar la ausencia amparado en causa legal justificativa, habiendo rechazado la Mutua el origen profesional del padecimiento, un esguince de tobillo que días después origina la baja médica, pero ya una vez extinguido el contrato de trabajo.

No existe pues una hilación cronológica lógica para proclamar que el cese es una represalia, por la reclamación de existencia de IT y por contingencia laboral, pues hay que estar a los datos fácticos existentes a la fecha en que se materializa la baja ante al TGSS - el 17- lo que descarta la existencia de represalia, que requiere que la empresa conociese que el actor estaba reclamando contra la denegación de aquellas prestaciones y por aquella contingencia, maxime cuando consta que la Mutua comunicó al actor el 18 la denegación del siniestro. Presenta reclamación previa el 27 de noviembre- folio 106 vto-. Ocho días por otra parte es tiempo más que suficiente para ponderar la existencia de una decisión de abandono del puesto, sin que haya que especular una supuesta decisión decisión extintiva para eludir eventuales y futuras responsabilidades, máxime cuanto no se aporta baja médica previa. No podemos acoger por tanto que estemos ante una vulneración de derechos constitucionales que motive la declaración de despido nulo, ni el padecimiento en sí implica una presunción de larga data equiparable a discapacidad. De hecho, la actora reclama en el recurso como lucro cesante y perjuicio 22 días de salario para ponderar el importe de la indemnización de daños y perjuicios que reclama, lo que en modo alguno implicaría una discapacidad. Estamos ante un esguince de tobillo leve sin desgarro de ligamentos. En informes de urgencias de 29/11/2020 y 01/12/2020 a cuya fecha manifiesta que la supuesta lesión está en resolución.

Sin declaración de nulidad del despido por vulneración de derechos constitucionales no hay lugar a indemnización.

A su vez la empresa por coherencia no puede esgrimir en el plenario ni la juzgador avalar otra causa extintiva diferenciada, como es la no superación del periodo de prueba, porque iría en contra de sus propios actos patentizados por la alegada causa de la baja ante al TGSS. En efecto, se trata de una causa extintiva diferenciada, con regimen jurídico diverso al de la dimisión o abandono voluntario, máxime cuando en impugnación del recurso ahora también se pretende vincular además a la finalización de la obra que constituía el objeto del contrato.

Por lo que respecta a la reclamación de abono de mayor cantidad por el no disfrute efectivo y retribuido de días de vacaciones, en cualquier caso habiendo durado la relación laboral 17 días corresponden 1.4 días de vacaciones que por el salario día señalado de 57 euros día arroja la cantidad de 81 euros y no la señalada de contrario. Cantidad de 81 euros que fue recogida en sentencia condenando a la empresa a su abono, si bien discrepamos de la impugnante en que este extremo no pueda discutirse en suplicación al no superar los 3000 euros, al ser admisible la acumulación de la reclamación de diferencias salariales por cualquier concepto con la acción de despido, que es la principal discutida y abre el debate en suplicación a cualquier aspecto subordinado o accesorio cuestionado en la sentencia.

En definitiva, desestimamos el recurso y confirmamos la sentencia absolutoria respecto al despido pero por las causas expresadas más arriba.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por Bernardo contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 7 de Granada, en fecha 1 de septiembre de 2021, en Autos núm. 1034/20, seguidos a instancia de Bernardo, en reclamación sobre DESPIDO, contra empresa VIVE HOGAR S.L. y FONDO DE GARANTÍA SALARIAL, con intervención del MINISTERIO FISCAL, debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de su notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del art. 221, debiéndose efectuar, según proceda, las consignaciones previstas en los arts. 229 y 230 de la misma, siendo la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala la abierta en la entidad bancaria Santander Oficina C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital con núm. 1758.0000.80.2974.21. Si el ingreso se efectuare por transferencia bancaria, habrá de hacerse en la cuenta del Banco de Santander ES55 0049 3569 9200 0500 1274, debiendo indicar el beneficiario y en 'concepto' se consignarán los 16 dígitos del número de cuenta 1758.0000.80.2974.21. Y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada en audiencia pública fue la anterior sentencia el mismo día de su fecha. Doy fe.

'En relación a los datos de carácter personal, sobre su confidencialidad y prohibición de transmisión o comunicación por cualquier medio o procedimiento, deberán ser tratados exclusivamente para los fines propios de la Administración de Justicia (ex Ley Orgánica 15/99, de 13 de diciembre, de protección de datos de carácter personal y ex Reglamento general de protección de datos (UE) 2016/679 de 27 de abril de 2016 relativo a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos)'