Sentencia SOCIAL Nº 983/2020, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 5908/2019 de 18 de Febrero de 2020

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA
CATALUNYA
SALA SOCIAL
NIG : 08019 - 34 - 4 - 2019 - 0004890
EL
Recurso de Suplicación: 5908/2019
ILMO. SR. GREGORIO RUIZ RUIZ
ILMA. SRA. M. TERESA OLIETE NICOLÁS
ILMO. SR. ADOLFO MATIAS COLINO REY
En Barcelona a 18 de febrero de 2020
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as.
citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A núm. 983/2020
En el recurso de suplicación interpuesto por Carlos Daniel frente a la Sentencia del Juzgado Social 21
Barcelona de fecha 3 de julio de 2019 dictada en el procedimiento Demandas nº 613/2018 y siendo recurrido/a
FONDO DE GARANTIA SALARIAL, FERROCARRILS DE LA GENERALITAT DE CATALUNYA y MINISTERIO FISCAL,
ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. Adolfo Matias Colino Rey.

Antecedentes

PRIMERO.- Tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Despido disciplinari, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 3 de julio de 2019 que contenía el siguiente Fallo: 'Que debo DESESTIMAR Y DESESTIMO la demanda interpuesta por D. Carlos Daniel contra Ferrocarrils de la Generalitat con intervención del Ministerio Fiscal y debo DECLARAR Y DECLARO la PROCEDENCIA del despido realizado al demandante con fecha de efectos de 3 de julio de 2018 sin derecho a indemnización ni abono de salarios de tramitación, absolviendo a las entidades demandadas de las pretensiones deducidas en méritos de la presente acción.'

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes: '
PRIMERO.- El demandante D. Carlos Daniel cuyas circunstancias personales constan en las actuaciones acredita relación laboral mediante contrato de trabajo de trabajo indefinido a tiempo completo de 40 horas semanales con la entidad demandada desde el 1 de octubre de 1990, categoría profesional de 4ª y salario bruto mensual con prorrata de pagas extraordinarias de 3.183,14 euros.

(extremos no controvertidos entre las partes a la vista de sus manifestaciones realizadas en el acto de la vista en relación a la antigüedad y categoría profesional y en relación al salario nóminas de los 12 últimos meses aportadas por la entidad demandada).



SEGUNDO.- El demandante no ostenta cargo de representación legal o sindical en la Empresa. Y el convenio colectivo de aplicación es el de la Entidad demandada publicado en el D.O.G.C de fecha 25 de octubre de 2006.

Código de convenio 0801862.

(no controvertido entre las partes).



TERCERO.- Mediante comunicación escrita de fecha 3 de julio de 2018 por la entidad demandada se comunicó al actor la extinción de su relación laboral con fecha de efectos de ese mismo día 3 de julio de 2018 al amparo del artículo 54. 2 d) del Estatuto de los Trabajadores por causa disciplinaria que determina la transgresión de la buena fé contractual y el abuso de confianza, alegando esencialmente que mediante video vigilancia se han obtenido una serie de imágenes que dejan patente una actuación irregular del demandante y concretando la falta del trabajador en la siguiente imputación: (...)6. Actualitat, Imputació dincompliment laboral Vostè és treballador dAquesta empresa i subordinat de la Sra. Tamara , en larea de Tecnologies dels negoci.

Per tot lexposat fins ara, la vigilància realitzada respecta a vostè va ocupar els dies 8, 9, 10' i 11 de juny de 2018.

Les conclusions han esta: .- El dissabte 9 de juny al matí va comprar, a lEstanc Martinenc situat al carrer Degà Bahí, amb carrer de la Muntanya, de Barcelona, un feix de sobres blancs idèntics als sobres dins dels quals shan rebut els anònims durant aquests mesos.

.- El dilluns 11 de juny, al voltant de les 5.00 hores de la matinada, vostè va dipositar a una bústia del carrer nació amb cantonada carrer Ripollès, de Barcelona un feix de sobres. SHa comprovat que aquets sobres anaven dirigits a FGC, essent el mateix tipus de sobres amb el mateix tipus de lletra que els que fins la data es rebien a FGC com a anònims.

.- El dia 12 de juny aquest sobres van arribar a FGC i contenien nous anònims dirigits en aquest cas a: a) Amadeo (tècnic del departament de Tecnologia i Gestió).

b) Armando , director General de FGC.

c) Baldomero , President de FGC.

Dacord amb la informació de que disposa lempresa des del 13.06.1028, vostè es l autor dels fets descrits, els quals indiquen en tot moment, ( a més de lobjectiu de calumniar, ja descrit) un accés il.licit als correus electrònics de la Sra. Tamara , -com a mínim- lalteració en molts casos del seu tex íntegre original per adjuntar-los als anònims com a suposada prova, com també la difusió posterior dels mateixos, dins i fora dFGC, a través de lenviament a diverses persones de manera reiterada en el temps. (...) (comunicación por despido acompañada por la parte demandada en su ramo de prueba, no controvertida entre las partes en relación a su contenido, que se da por íntegramente reproducida en aras a la brevedad).



CUARTO.- Consta correo electrónico enviado por el demandante el 17 de junio de 2013 a su responsable Sra.

Tamara realizando una pequeña queja derivada de ciertos aspectos del trabajado del actor.

(documento número 6 del ramo de prueba de la parte actora).



QUINTO.- Aproximadamente desde la fecha 18 de septiembre de 2017 y en fecha 31 de octubre de 2017, 11 de diciembre de 2017, 13 de febrero de 2018, 14 de febrero de 2018, 16 de febrero de 2018 diversos responsables de la entidad demandada Sr. Armando Director General, María Rosa Responsable de los Servicios Jurídico de FGC, Hernan cap de Prevenció de FGC, Baldomero President de Ferrocarrils de la Generalitat, Ramón Cap de larea de coordinació de FGC Turisme i Montanya, Ofelia , Responsable desenvolupament daplicacions de recursos humans, han recibido diversos sobres en cuyo remite figuran diversas expresaciones siempre referenciadas a Tamara con el añadido de 'prevació' 'Trafis dinfluencies', 'Nepotisme', 'Trampes de Convocatoria vacants'.

Los sobre son anónimos y no figura remiente (documentos 28 del ramo de prueba de la entidad demandada).



SEXTO.- Como consecuencia de las comunicaciones expresadas en el hecho probado anterior el comité de ética de la entidad demandada realiza una investigación sobre dos hechos presuntamente realizados por la Sra. Tamara y que se imputan en las anteriores comunicaciones anónimas.

1.- Adjudicación de contratos de forma irregular.

2.- Irregularidades en la contratación de una persona realizada en el año 2003.

El informe de fecha 27 de febrero de 2018 concluye que no se puede concluir que se haya producido irregularidad alguna por la denunciada Sra. Tamara .

(documento número 13 del ramo de prueba de la parte demandada).

SEPTIMO.- En fechas 12 de marzo de 2018, 13 de marzo de 2018, 30 de abril de 2018, 28 de mayo de 2018, diversos trabajadores y responsables de la entidad FGC reciben sobres de forma anónima en los términos ya reflejados en el hecho quinto: (bloque documental 29 de prueba de la parte demandada).

OCTAVO.- Consta en los documentos 30.14 y 30.15 sobres mecanografiados con matasellos de correos de 11 de junio de 2018 remitidos al comité de ética en esos sobres el remite está rotulado en los mismos términos que en los sobres aportados como documento 28 del ramo de prueba de la entidad demandada y en el anverso del sobre se observa el mismo tipo de letra de máquina de escribir que los aportados en muchos de los sobres del bloque documental 29 de la entidad demandada.

(documentos 30.14 y 30.15 del ramo de prueba de la parte demandada).

NOVENO.- Mediante acta de depósito de fecha 19 de junio de 2018 se entrega en la notaria por el Sr. Hilario detective privado en nombre de la entidad Winterman Solvima S.A. 31 sobres cerrado, abriendo el notario 4 a presencia del depositante previa autorización, constando en el anexo el contenido de los sobres abiertos que consiste en la reproducción de diversos correos electrónicos de los años 2011, 2012, 2209, 2010, 2008, de diversos trabajadores de la entidad F.G.C. la estructura de los sobres y el matasellos coincide con los documentos señalados en el hecho probado octavo.

(bloque documental número 31 del ramo de prueba de la entidad demandada consistente en acta notarial).

DECIMO.- La entidad Winterman Solvima S.A. fue contratada por la entidad F.G.C. para realizar en primer término investigación para verificar si las afirmaciones contenidas en los escritos anónimos referenciados son ciertas y en segundo lugar identificar al autor de los escritos anónimos.

La precitada entidad ha realizado un informe de fecha 13 de junio de 2018 que concluye que analizado un número suficiente y representativo de documentos archivados relativos a adjudicaciones, pedidos, ofertas de proveedores, facturas, albaranes y pagos de las prestadoras de servicios 4i y SICE en el periodo comprendido entre el 1 de enero de 2013 y el 30 de abril de 2018 no se ha detectado indicios que apunten a un conflicto de interés, a una adjudicación viciada de servicios y proyectos ni ninguna otra irregularidad que pudiera afectar a la integridad profesional de la Sra. Tamara .

(página 5 punto 1 y páginas 9 a 25 del documento 27 ramo de prueba de la entidad demandada y testifical de la persona que realiza el informe Sr. Hilario ).

UNDECIMO.- El informe referenciado de la entidad Winterman Solvima S.A. en el intento de averiguar la persona que realizó los anónimos centrándose la investigación en el actor y en un compañero de trabajo de apellido Pujante.

Con el actor se realizaron dos entrevistas, (folios 27 y 28) realizándose un estudio sociolingüístico (folios 31 a 33) y realizando un seguimiento al demandante los días 8 de junio de 2018, 9 de junio de 2018, el día 9 de junio de 2018 se aprecian fotografías del demandante comprando sobres en un estanco (folios 45 a 49).

En el seguimiento del día 11 de junio de 2018 se observa como a las 5,23 horas de la mañana el demandante sale de su domicilio con una mochila, se detiene 3 minutos más tarde delante de un buzón de correos e introduce un número indeterminado de sobres en el buzon (folios 55 a 62) siendo recogido por un vehículo a las 5,31 horas de la mañana.

Sobre las 15,30 horas un operario de correos se acerca al buzón donde el actor depositó la correspondencia para recogerla realizando fotografías del contenido de la saca con rotulación del remite de los sobres destinado al 'Comité detica' (folios 65 a 71).

El informe concluye que el actor ha sido el autor de los correos anónimos.

(documento 27 ramo de prueba de la entidad demandada en las páginas o folios anteriormente referenciados y testifical de la persona que realiza el informe Sr. Hilario ).

DECIMO

SEGUNDO.- El día 14 de agosto de 2018 se celebró, ante la Secció de Conciliacions del Departament de Treball de la Generalitat de Catalunya, el preceptivo acto de conciliación, con el resultado que consta en las actuaciones de sin avenencia entre las partes.



TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora, que formalizó dentro de plazo, y que la parte demandada Ferrocarrils de la Generalitat de Catalunya, a la que se dió traslado impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la sentencia de instancia, que desestimó la demanda interpuesta por el demandante, sobre despido disciplinario, se interpone el presente recurso de suplicación.

El demandante interpuso demanda de despido, solicitando la declaración de nulidad de la decisión extintiva, por vulneración de derechos fundamentales, o subsidiariamente se declarara la improcedencia de dicho despido. La sentencia de instancia tiene por probados los hechos imputados en la comunicación escrita y desestima la petición de nulidad del despido, calificando la decisión extintiva como procedente.

El recurso tiene por objeto, por un lado, la reposición de los autos al estado en que se encontraban en el momento de haberse infringido normas o garantías del procedimiento, que se articula al amparo de lo dispuesto en el apartado a) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social; por otro lado, el examen de las normas sustantivas o jurisprudencia infringidas en la sentencia de instancia, de acuerdo con el apartado c) de dicho precepto. La parte recurrida ha presentado escrito de impugnación del recurso, solicitando la confirmación de la sentencia de instancia.



SEGUNDO.- En el primer motivo del recurso, la parte recurrente solicita reponer los autos al estado en que se encontraban en el momento de haberse infringido normas o garantías del procedimiento que han producido indefensión, con amparo procesal en el apartado a) del artículo 193 de la LRJS, denunciando el art. 24 de la Constitución. Indica la parte recurrente que en la demanda se alegó la vulneración de derechos fundamentales en relación con la vigilancia a la que se sometió al trabajador, Se alega que, en el acto del juicio, después de la proposición y valoración de la prueba documental, la parte recurrente solicitó la declaración de ilicitud de la prueba consistente en un informe de detective privado. Esta prueba contenía una fotografía de una saca de correos llena de cartas, así como la entrevista realizada a los trabajadores, que tenía por objeto averiguar quién de los trabajadores era el autor del envío de cartas anónimas, ocultándose el verdadero motivo de su realización; por ello, considera que dicho informe no puede ser valorado, por vulneración de los arts. 18. 1 y 3 de la Constitución, en relación con el secreto de las comunicaciones, así como en relación al derecho a la intimidad del recurrente.

Planteados en estos términos el objeto del debate, hemos de tener en cuenta, en relación con la declaración de nulidad de actuaciones, que sobre dicho extremo se ha pronunciado la doctrina unificada; por todas STS de 9 de marzo de 2.015, en la que se declara: 'El mismo Tribunal Constitucional y esta Sala (entre otras, en sentencias de 30/1/04 (RJ 2004, 2580), Rcud. 3221/02 y de 3/10/06 (RJ 2006, 8018), Rcud. 146/05) han declarado que la nulidad de actuaciones constituye una medida excepcional que debe quedar reservada para casos extremos de una total indefensión, de modo que no basta que se produzca una vulneración de normas procesales sino que es preciso que ello haya determinado una indefensión material a la parte que la invoca, ya que la nulidad no deriva de cualquier infracción o vulneración de normas procesales sino de que esta vulneración le haya producido al interesado un efectivo y real menoscabo del derecho de defensa. Como dice el Auto del TC 3/1996, de 15 de enero (RTC 1996, 3 AUTO) 'Para que las irregularidades procesales produzcan el radical efecto de nulidad de actuaciones es preciso que...... la indefensión que produzcan ha de ser material y efectiva y no simplemente posible', es decir, que el citado defecto haya causado un perjuicio real y efectivo para el demandado en sus posibilidades de defensa ( STC 43/1989 (RTC 1989, 43)) pues el concepto de indefensión con relevancia constitucional no coincide necesariamente con cualquier indefensión de carácter meramente procesal, ni menos con cualquier infracción de normas procesales'. Por tanto, para que la nulidad de las actuaciones prevista en la letra a) del artículo 193 LRJS pueda ser acordada es necesario que concurran los siguientes requisitos: que se infrinjan normas o garantías del procedimiento y se cite por el recurrente la norma que estime violada; que esa infracción haya producido indefensión - STC.158/89 - y que se haya formulado protesta en tiempo y forma pidiendo la subsanación de la falta, salvo que no haya sido posible realizarla.

En el presente caso, la petición de nulidad de la sentencia de instancia la vincula la parte recurrente con la admisión, practica y valoración de una prueba, la del informe aportado y su contenido, pero la petición de nulidad no se vincula con ninguna circunstancia relacionada con la denegación de un medio de prueba, que haya podido causar indefensión a la parte proponente. Como viene declarando el Tribunal Constitucional, en el contexto del art. 24.1 CE, la indefensión es una noción material que se caracteriza por entrañar una privación o minoración sustancial del derecho de defensa, así como un menoscabo de los principios de contradicción y de igualdad procesal de las partes, que impide o dificulta gravemente a una de ellas la posibilidad de alegar y acreditar en el proceso su propio derecho o de replicar dialécticamente la posición contraria en igualdad de condiciones con las demás partes procesales [ SSTC 48/1984 (RTC 198448), 70/1984 (RTC 198470), 48/1986 (RTC 198648), 89/1986 (RTC 198689) y 12/1987 (RTC 198712)]. Y lo cierto es que rige en la fase probatoria del proceso el principio de igualdad de armas, invocado por el recurrente, que garantiza una igualdad efectiva de las posibilidades y cargas de las partes en esta materia, para lograr la plenitud del resultado probatorio.

No obstante, en este caso, no se suscita ninguna de estas cuestiones, pues la alegación sobre vulneración de los principios de oralidad, inmediación, concentración y contradicción por la parte recurrente lo son a partir de la narración de unas consideraciones distintas, relacionadas con la ilicitud de la prueba, argumento que reproduce en otros motivos del recurso. Es cierto que nuestro ordenamiento jurídico prevé la exclusión del proceso de las pruebas obtenidas directamente violentando los derechos fundamentales; en tal sentido, el artículo 90.2 de la LRJS dispone que 'no se admitirán pruebas que tuvieran su origen o que se hubieran obtenido, directa o indirectamente, mediante procedimientos que supongan violación de derechos fundamentales o libertades públicas'. Si es una prueba prohibida, queda excluida del proceso, con independencia de quién la haya aportado, quedando prohibida su admisión, practica y valoración. Y, además, esa ineficacia puede tener efectos indirectos, pudiendo afectar a las restantes pruebas, aunque las mismas haya sido obtenidas o practicadas de forma licita, siempre que las mismas tengan su origen en la primera.

Por otro lado, sobre la cuestión referente a la posible vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías 'por obra de la admisión como prueba [...] de un instrumento ilegítimamente adquirido' (FJ 1), esto es, por el reconocimiento probatorio dado por el órgano judicial a la transcripción de la conversación, ha sido abordada por el Tribunal Constitucional, que ha elaborado una doctrina general sobre la relevancia constitucional de la prueba ilícita que puede sintetizarse en tres ideas que constituyen, desde entonces, los principios rectores de la doctrina sobre la materia: a) La inadmisión procesal de una prueba obtenida con vulneración de un derecho fundamental sustantivo no constituye una exigencia que derive del contenido del derecho fundamental afectado. En la STC 114/1984, de 29 de noviembre, se establece un principio general según el cual si se obtienen elementos de convicción con vulneración de un derecho fundamental sustantivo la atribución a aquellos de fuerza probatoria no supone, por sí misma, una violación del contenido de dicho derecho fundamental, pues éste no incluye la obligación de privar de toda eficacia jurídica a las consecuencias de cualquier acto que atente contra el mismo. Señala, así, el Tribunal, en el inicio de los fundamentos de derecho, que 'el razonamiento del actor parece descansar en la equivocada tesis de que existe una consecutividad lógica y jurídica entre la posible lesión extraprocesal de su derecho fundamental y la pretendida irregularidad procesal de admitir la prueba obtenida a partir de aquella lesión. Sin embargo, el acto procesal podrá haber sido o no conforme a Derecho, pero no cabe considerarlo como atentatorio, de modo directo, de los derechos reconocidos en el art. 18.3 de la Constitución . [...] Si se acogiese la tesis del recurrente habría que concluir que el contenido esencial de todos y cada uno de los derechos fundamentales abarcaría no ya sólo la esfera de libertad o la pretensión vital en que los mismos se concretan, sino también la exigencia, con alcance de derecho subjetivo de no reconocer eficacia jurídica a las consecuencias de cualquier acto atentatorio de tales derechos' (FJ 1). b) La pretensión de exclusión de la prueba ilícita deriva de la posición preferente de los derechos fundamentales en el ordenamiento, tiene naturaleza estrictamente procesal y ha de ser abordada desde el punto de vista de las garantías del proceso justo ( art. 24.2 CE ). Según declara la STC 114/1984, de 29 de noviembre , '[n]o existe un derecho constitucional a la desestimación de la prueba ilícita' o, más precisamente, 'no existe un derecho fundamental autónomo a la no recepción jurisdiccional de las pruebas de posible origen antijurídico' y '[c]onviene por ello dejar en claro que la hipotética recepción de una prueba antijurídicamente lograda no implica necesariamente lesión de un derecho fundamental'. Estamos, antes bien, ante 'una garantía objetiva e implícita en el sistema de los derechos fundamentales', cuya vigencia y posición preferente en el ordenamiento puede requerir desestimar pruebas obtenidas con lesión de estos; por lo tanto, si hay violación de la Constitución, se produce en el seno del proceso y en atención a los derechos y garantías procesales previstos en el art. 24.2 CE (FJ 2). c) La violación de las garantías procesales del art.

24.2 CE ha de determinarse, en relación con la prueba ilícitamente obtenida, a través de un juicio ponderativo tendente a asegurar el equilibrio y la igualdad de las partes, esto es, la integridad del proceso en cuestión como proceso justo y equitativo. Según declara el Tribunal en la STC 114/1984, de 29 de noviembre , '[h]ay que ponderar en cada caso los intereses en tensión para dar acogida preferentemente en [la] decisión a uno u otro de ellos (interés público en la obtención de la verdad procesal e interés también en el reconocimiento de la plena eficacia de derechos constitucionales)'. La hipotética vulneración del orden constitucional sólo puede producirse, en concreto, 'por referencia a los derechos que cobran existencia en el ámbito del proceso ( art. 24.2 CE )' (FJ 2). La decisión sobre la prueba ilícita enfrenta al órgano judicial que debe decidir sobre la admisibilidad de los elementos de convicción obtenidos con vulneración previa de un derecho fundamental sustantivo a 'una encrucijada de intereses' que ha de resolverse, pues, mediante un juicio ponderativo (FJ 4). La doctrina posterior de este Tribunal ha establecido los elementos necesarios para afrontar tal juicio ponderativo.

( STC 97/2019, de 16 de julio).



TERCERO.- En el primer motivo del recurso que se formula con amparo procesal en el apartado c) del artículo 193 de la LRJS, la parte recurrente denuncia la infracción del artículo 18.1 y 3 de la Constitución, alegando que el documento nº 27 consistente en el informe de detective privado tiene que ser declarado prueba ilícita, ya que el mismo vulnera los preceptos que se denuncian como infringidos. Y ello, por un lado, por la realización de una fotografía por parte de los detectives privados a una saca abierta llena de cartas de correos y en relación a las entrevistas realizadas a los empleados adscritos al Departamento, a los que se les mintió sobre el objetivo de tales entrevistas. Se remite a una sentencia del TSJ de Madrid sobre la ilicitud de la prueba de geolocalización, que entiende aplicable al presente caso, y a la doctrina del Tribunal Constitucional sobre la obtención de una prueba con vulneración de derechos fundamentales que, al ser nula, provoca la consecuencia de la declaración de nulidad del despido.

La sentencia de instancia ya analiza la cuestión referente a la vigilancia realizada al trabajador, que se efectúa en sitios públicos, al no constar que la vigilancia se haya extendido a su domicilio o a un recinto privado y reservado, así como en relación al derecho a la intimidad. En relación a la realización de una fotografía por parte de los detectives privados a una saca abierta llena de cartas de correos, no cabe aceptar la que queja que el recurrente formula en relación al derecho a la intimidad, pues, al margen de que dicho derecho no es absoluto, el mismo implica la existencia de un ámbito propio y reservado frente a la acción y el conocimiento de los demás, pero, en el presente caso, no se ha producido dicha injerencia; el propio demandante niega que el fuese el autor de dichas comunicaciones; se trata de comunicaciones anónimas en donde solo consta el destinatario, y, en ningún momento, se procedió a la apertura de la comunicación, salvo cuando fueron recibidas por sus destinatarios, quienes procedieron a dicha apertura, tras asegurar la cadena de custodia. En definitiva, se ha otorgado valor probatorio al seguimiento del demandante por detective privado, relativo a su actuación no en un espacio privado, sino en la vía pública o en establecimiento público, y cuyo seguimiento era necesario para poder justificar las irregularidades contractuales que al trabajador se le imputaban.

En relación al derecho al secreto de las comunicaciones, es cierto que dicho derecho protege implícitamente la libertad de las comunicaciones y, además, de modo expreso, su secreto ( STC 114/1984), cuyo concepto cubre no sólo el contenido de la comunicación, sino también la identidad subjetiva de los interlocutores. La protección constitucional de este derecho se proyecta sobre el proceso de comunicación mismo cualquiera que sea la técnica de transmisión utilizada ( STC 70/2002) y con independencia de que el contenido del mensaje transmitido o intentado transmitir -conversaciones, informaciones, datos, imágenes, votos, etc...- pertenezca o no al ámbito de lo personal, lo íntimo o lo reservado ( STC 114/1984). El derecho al secreto de las comunicaciones protege a los comunicantes frente a cualquier forma de interceptación o captación del proceso de comunicación por terceros ajenos, sean sujetos públicos o privados ( STC 114/1984). Pero, en el presente caso, no estamos ni ante una interceptación de la comunicación en sentido estricto, ni tampoco ante un conocimiento de lo comunicado, mediante la apertura de la correspondencia ajena, ni tampoco al conocimiento de la identidad de los interlocutores, pues las comunicaciones solo disponían del nombre del destinatario. Lo único que se constató fue el depósito de unos sobres de correos, algunos de los cuales iban dirigidos a las personas de la empresa y dichos sobres eran de características similares a los que el trabajador había adquirido días antes en un establecimiento público. A partir de ello, la declaración testifical y la prueba indiciaria es la que ha permitido al Juzgador de instancia atribuir la autoría de dichas comunicaciones al demandante.

Sin perjuicio de ello, y aunque no se tuviera en cuenta la fotografía que la parte recurrente considera que se obtuvo de forma ilegitima, que solo evidencia el tipo de letra utilizado y el destinatario o el remitente, que no figura que sea el demandante, existen determinados indicios que permiten también llegar a la misma conclusión que la alcanzada en la sentencia de instancia; así se constató que el demandante depósito unos sobre en un buzón de correos, que dichos sobre presentaban unas características similares a las que había adquirido días antes en un establecimiento público, y que estos sobres con dichas características fueron los que recibieron los destinatarios con las comunicaciones escritas. Ni siquiera cabría apreciar otros elementos vinculados con el contenido de dichas comunicaciones, sobre la proximidad de la persona afectada, Directora del Departamento, con el autor de las mismas, al reproducirse parcialmente el contenido de algunos correos internos, o circunstancias similares, que permitirían deducir que el autor de tales correos se encuentra en el entorno de la empresa. El demandante simplemente se ha limitado a negar los hechos, en relación a la autoría de dichas comunicaciones, pero no ofrece ninguna explicación mínima que permita destruir dichos indicios.

En relación a las entrevistas realizadas a los empleados, en el sentido de que a los mismos no se les informó de cuáles eran los objetivos de las mismas, tampoco, en este ámbito, ha de aceptarse que dicha actuación de la parte demandada haya vulnerado el derecho a la intimidad del trabajador. Se trata de un extremo ya analizado en la sentencia de instancia, sobre el que la parte recurrente no presenta ningún elemento novedoso. Debe tenerse en cuenta que, debido a las denuncias anónimas que recibían determinados cargos de la empresa demandada sobre actuaciones irregulares de una de sus empleadas, se acordó el inicio de una serie de actuaciones, contratando a una entidad externa para verificar si esas comunicaciones anónimas, realizadas al margen del procedimiento habitual, contenían informaciones ciertas sobre los hechos denunciados, y, en su caso, identificar al autor de los referidos escritos, que, en un período de seis meses, había remitido varios sobres dirigidos a varios responsables de la entidad demandada con contenido de correos electrónicos de otros trabajadores, los que se transcribían parcialmente, para dar mayor credibilidad a los hechos que se indicaban. Esta contratación iba, por tanto, dirigida a obtener una serie de información y pruebas sobre las conductas o hechos objeto de la investigación, pero, en ningún caso, puede inferirse que la misma infringiera el derecho a la intimidad personal del demandante; las actuaciones no afectaban ni a su esfera personal, ni privada, sino que, inicialmente, se dirigió a detectar un posible conflicto de intereses en relación a la adjudicación de contratos, y, una vez descartada ésta, a determinar quién o quiénes podían ser los autores de las comunicaciones, teniendo en cuenta que en las cartas remitidas contenían fragmentos de correos electrónicos incorporados aportadas por la Directora del Departamento en el que prestaba servicios el demandante, apreciándose que la persona autora de dichas cartas era alguien cercano a ello, con medio y oportunidad para poder acceder a su ordenador o correo corporativo y con intención de dañar su reputación.



CUARTO.- En el último motivo del recurso dirigido a la censura jurídica, la parte recurrente denuncia la infracción de la jurisprudencia relativa a la aplicación de la teoría gradualista, con remisión a las Sentencias del Tribunal Supremo de 27 de enero de 2.004, rcud 2233/2003, y 4 de diciembre de 2.014, indicando que la sentencia de instancia no aplica la doctrina gradualista y que, en el presente caso, no se ponderan el resto de circunstancias que hacen referencia al acto, como el tiempo que lleva trabajando en la empresa, así como el hecho de que nunca haya recibido ninguna sanción, por lo que, teniendo en cuenta dichas circunstancias considera que el despido debe calificarse como improcedente.

No se cuestiona que los hechos imputados y declarados probados no constituyan una transgresión de la buena fe contractual, sino que la cuestión se concreta, en esta alzada, en relación a la aplicación o no de la teoría gradualista, y sus consecuencias cuando concurren determinadas circunstancias a valorar en cada caso concreto. Es cierto, como indica la parte recurrente, que la doctrina unificada ha venido declarando que 'el enjuiciamiento del despido debe abordarse de forma gradualista buscando la necesaria proporción ante la infracción y la sanción, aplicando un criterio individualizador que valore las peculiaridades de cada caso concreto'. La Sentencia de 19 de julio de 2.010, rcud 2643/2009 alude a los criterios para resolver la adecuación del despido con la gravedad de la conducta acreditada sancionable, en los siguientes términos: 'La transgresión de la buena fe contractual constituye un incumplimiento que admite distintas graduaciones en orden singularmente a su objetiva gravedad, pero que, cuando sea grave y culpable y se efectúe por el trabajador, es causa que justifica el despido, lo que acontece cuando se quiebra la fidelidad y lealtad que el trabajador ha de tener para con la empresa o se vulnera el deber de probidad que impone la relación de servicios para no defraudar la confianza en el trabajador depositada, justificando el que la empresa no pueda seguir confiando en el trabajador que realiza la conducta abusiva o contraria a la buena fe'. Debe indicarse que, en la transgresión de la buena fe contractual, la esencia del incumplimiento no está en el daño causado, sino en el quebranto de la buena fe depositada el trabajador y de que 'la transgresión de la buena fe constituye una actuación contraria a los especiales deberes de conducta que deben presidir la ejecución del contrato de trabajo - artículos 5 a ) y 20.2 ET- y el abuso de confianza constituye una modalidad cualificada de aquélla, consistente en el uso desviado de las facultades conferidas, con lesión o riesgo para los intereses de la Empresa ( SSTS 26 febrero 1991 y 18 mayo 1987). Dicho lo cual, la sentencia del Tribunal Supremo de 19 de julio de 2010, citada, declara que 'carece de trascendencia y con el mismo alcance valorativo, la inexistencia de una voluntad específica del trabajador de comportarse deslealmente, no exigiéndose que haya querido o no, consciente y voluntariamente, conculcar los deberes de lealtad, siendo suficiente para la estimación de la falta el incumplimiento grave y culpable, aunque sea por negligencia, de los deberes inherentes al cargo'.

La conducta que se imputa al demandante, y que se declara probada, ha de considerarse como una transgresión de la buena fe contractual. Tales hechos consisten en la remisión de unas comunicaciones anónimas, en las que se atribuyen a determinadas personas de la entidad demandada conductas irregulares, posteriormente comprobadas como no ciertas, tienen la gravedad suficiente como para justificar su despido disciplinario, tanto por el hecho de hacer pública una conducta irregular que imputa a las personas que se indica, como por el daño o perjuicio moral que puede ocasionarles. Las comunicaciones anónimas han sido reiteradas, como consta en el relato fáctico, y se van reiterando periódicamente, dirigidas a todos los responsables de la entidad demandada (Presidente, Director General, Responsable de los Servicios Jurídicos, Responsable de desarrollo de recursos humanos, Comité de Etica, etc.). En definitiva, del contenido de los hechos imputados al recurrente y declarados probados, no es posible concluir, como se pretende, que el mismo no hubiera incurrido en un incumplimiento grave y culpable que justifique la sanción de despido, por lo que hemos de confirmar el criterio de la sentencia de instancia de calificar dicho despido como procedente, ya que, cuando la conducta del trabajador constituya un incumplimiento que revista tales notas de gravedad y culpabilidad de sus obligaciones, prevista como causa de despido tanto en el Estatuto de los Trabajadores, como en el convenio colectivo aplicable, corresponde al empresario aplicar la sanción que estime conveniente, de manera que si por éste se impone la sanción de despido y el Tribunal acepta la calificación de la falta como muy grave, no cabe imponer un correctivo distinto, pues con ello se realiza un juicio de valor que descalifica el cuadro normativo sancionador. En tal sentido, la jurisprudencia declara que cuando la falta imputada 'coincide con la descripción de las muy graves habrá de declarar que la calificación empresarial es adecuada y no debe rectificar la sanción impuesta, pues, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 58 del Estatuto de los Trabajadores, corresponde al empresario la facultad de imponer la sanción que estime apropiada, dentro del margen que establezca la norma reguladora del régimen de faltas y sanciones ( STS de 11 de octubre de 1.993).

Por lo expuesto, procede la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia de instancia.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por Don Carlos Daniel contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 21 de los de Barcelona de fecha 3 de julio de 2.019, dictada en los autos nº 613/2018, sobre despido, en virtud de demanda interpuesta por el recurrente contra FERROCARRILS DE LA GENERALITAT DE CATALUNYA y FONDO DE GARANTÍA SALARIAL, habiendo intervenido el Ministerio Fiscal, confirmamos la resolución recurrida en todos sus pronunciamientos.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0937 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0937 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.

Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos: La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del 'ordenante' se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma. Como 'beneficiario' deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA. Finalmente, en el campo 'observaciones o concepto de la transferencia' se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, de lo que doy fe.