Sentencia SOCIAL Nº 983/2022, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1808/2021 de 29 de Septiembre de 2022

Encabezamiento

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Sección: GLO

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO SOCIAL

Plaza de San Agustín Nº 6

Las Palmas de Gran Canaria

Teléfono: 928 30 64 00

Fax.: 928 30 64 08

Email: socialtsj.lpa@justiciaencanarias.org

Rollo: Recursos de Suplicación

Nº Rollo: 0001808/2021

NIG: 3501644420200002965

Materia: Derechos fundamentales

Resolución:Sentencia 000983/2022

Proc. origen: Derechos fundamentales Nº proc. origen: 0000284/2020-00

Órgano origen: Juzgado de lo Social Nº 1 de Las Palmas de Gran Canaria

Fiscal: MINISTERIO FISCAL

Recurrente: COBRA INSTALACIONES Y SERVICIOS S.A.; Abogado: JOSE AVILA CAVA

Recurrido: Severiano; Abogado: ALEJANDRO BENIGNO PEREZ PEÑATE

Recurrido: Teodosio; Abogado: INES MAITE ALVARADO SANCHEZ

FOGASA: FOGASA; Abogado: ABOGACÍA DEL ESTADO DE FOGASA LAS PALMAS

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En Las Palmas de Gran Canaria, a 29 de septiembre de 2022.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de CANARIAS en Las Palmas de Gran Canaria formada por los Iltmos. Sres. Magistrados D.OSCAR GONZÁLEZ PRIETO , Dña. MARÍA JESÚS GARCÍA HERNÁNDEZ y Dña. ROSARIO ARELLANO MARTÍNEZ, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

SENTENCIA

En el Recurso de Suplicación núm. 0001808/2021, interpuesto por la entidad COBRA INSTALACIONES Y SERVICIOS S.A., frente a Sentencia 000265/2021 del Juzgado de lo Social Nº 1 de Las Palmas de Gran Canaria los Autos Nº 0000284/2020-00 en reclamación de Derechos fundamentales siendo Ponente el ILTMA. SRA. Dña. ROSARIO ARELLANO MARTÍNEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en Autos, se presentó demanda por D. Severiano, en reclamación de Derechos fundamentales siendo demandados COBRA INSTALACIONES Y SERVICIOS S.A., FOGASA, MINISTERIO FISCAL y Teodosio y celebrado juicio y dictada Sentencia ?estimatoria, el día 09/06/2021, por el Juzgado de referencia.

SEGUNDO.- En la citada Sentencia y como hechos probados, se declaran los siguientes:

' PRIMERO.-

La parte actora ha venido prestando servicios para la demandada desde el 05/06/06, con categoría profesional de Oficial de 1ª Mando Brigada, y salario diario bruto prorrateado de 63,85€.

SEGUNDO.-

El actor es representante legal de los trabajadores.

TERCERO.-

El actor fue despedido por causas objetivas el 7 de septiembre de 2018, siendo declarado el despido improcedente por sentencia firme del Juzgado de lo Social Nº 6 de Las Palmas, autos 894/2018, de 28 de febrero de 2019.

El actor optó por la readmisión que se hizo efectiva el 2 de abril de 2019.

CUARTO.-

En ejecución de dicha sentencia, se dictó auto despachando ejecución frente a Severiano por un principal de 11.500,23€, en concepto de indemnización abonada por la empresa que se debe devolver. (ejecución 10/20 del Juzgado de lo Social n.º 6)

QUINTO.-

El actor, la mayor parte de la jornada laboral, presta sus servicios en el almacén.

En la empresa se realizan horas extras y se han realizado nuevas contrataciones.

SEXTO.-

El día 11/06/19 el actor solicitó a la empresa vehículo de empresa.

El actor interpuso demanda reclamando el derecho al vehículo de empresa, recayendo en el Juzgado de lo Social n.º 3, autos 815/20, que en fecha 06/11/20 dictó sentencia desestimatoria de las pretensiones del actor.

SEPTIMO.-

El actor, así como el resto de trabajadores, cuando prestan servicios en obras utilizan vehículo de empresa.

OCTAVO.-

El actor disfrutó vacaciones del 19 al 30 de agosto de 2019.

NOVENO

.- El 22/04/19 el actor inició un proceso de IT con el diagnostico de otros estados de ansiedad siendo dado de alta medica el 24/05/19.

El 13/12/19 inició un proceso de IT con el diagnóstico de síndrome ansioso depresivo.

DECIMO.-

El actor presenta trastorno de adaptación relacionado con su entorno laboral.'

TERCERO.- El Fallo de la Sentencia de instancia literalmente dice:

'ESTIMAR la demanda interpuesta por Severiano contra COBRA INSTALACIONES Y SERVICIOS, S.A., y Teodosio, declarando que la decisión empresarial de falta de ocupación efectiva constituye una vulneración del Derecho Fundamental a la tutela judicial efectiva en su vertiente de garantía de indemnidad, condenando a la empresa demandada al cese inmediato de dicho comportamiento, restituyendo al actor en su ocupación efectiva y condenando a la empresa demandada al abono de la indemnización de 6.251€, así como a estar y pasar por tal declaración a los demandados? absolviendo a Teodosio de los pedimentos efectuados en su contra.'

CUARTO.- Que contra dicha Sentencia, se interpuso Recurso de Suplicación por la parte COBRA INSTALACIONES Y SERVICIOS S.A., y recibidos los Autos por esta Sala, se formó el oportuno rollo y pase al Ponente. Señalándose para votación y fallo.

Fundamentos

PRIMERO.- La parte demandante presentó demanda interesando el cese de la conducta lesiva de sus derechos fundamentales, peticionando ser repuesto en los quehaceres propios de su categoría profesional y en el vehículo de empresa. Fundaba su demanda en la lesión de su Derecho Fundamental a la tutela judicial efectiva en la vertiente de la garantía de indemnidad ( artículo 14, en relación con el 24 de la Constitución Española), expresando que se le trataba de forma discriminatoria y no se le proporcionaba ocupación efectiva por haber obtenido Sentencia estimatoria en el despido y optado éste por la readmisión. Así mismo fundaba su demanda en la tutela de la libertad sindical ( artículo 14, en relación con el 28 de la Constitución Española y 12 de la Ley Orgánica de Libertad Sindical) por recibir este trato igualmente por su actividad y militancia sindical.

Asimismo, interesaba una indemnización por daños morales de 50.000€, teniendo en cuenta no solo el daño sufrido, sino también la naturaleza del empleador (empresa de gran tamaño, de larga trayectoria en el sector y vinculada por numerosos contratos con la Administración Pública) y su exigible excelencia en términos de responsabilidad corporativa y buena imagen, la naturaleza de las conductas acreditadas en la diversidad de circunstancias personales (demandante, sindicalista y trabajador).

La sentencia de instancia estimó acreditada la existencia de indicios de vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva en su vertiente de garantía de indemnidad. Conforme a la sentencia estos indicios consistían en que el actor desde la reincorporación a su puesto de trabajo, pasaba la mayor parte del tiempo de prestación de servicios en el almacén, circunstancia que extraía de la testifical practicada y de los partes diarios de trabajo del actor.

Correspondiéndole a la empresa demandada probar que dicha circunstancia no obedecía a vulneración de derecho fundamental alguno, la sentencia estimaba que dicha acreditación no había quedado cumplimentada pues la prestación mayoritaria de servicios en el almacén no había quedado demostrada respecto del resto de trabajadores de la empresa, no concordando la falta de ocupación efectiva del trabajador con el volumen de actividad del centro dada la contratación de nuevo personal para realizar las mismas funciones que el actor y la realización en la empresa de horas extras.

La sentencia también expresaba que no se había aportado indicio alguno respecto a la vulneración de la libertad sindical, no acogía la pretensión relativa a la restitución del vehículo de empresa al utilizarse el mismo exclusivamente para los desplazamientos a las obras. Por último condenaba a la empresa al abono de una indemnización de 6.251 euros que consideraba razonada y adecuada a las circunstancias del caso.

Frente a la misma se alza la empresa mediante el presente recurso de suplicación, articulado a través de motivos de censura fáctica y jurídica a fin de que, revocada la de instancia sea desestimada la demanda, declarando que no ha existido vulneración de derechos fundamentales por parte de la empresa, revocando la condena de daños y perjuicios en importe de 6.251 euros o, subsidiariamente, en caso de mantenerse la existencia de vulneración de derechos fundamentales, se estimara aminorar la cuantía indemnizatoria en daños y perjuicios, fijando ésta en importe de 626 euros.

El recurso ha sido impugnado de contrario.

SEGUNDO.-Por el cauce previsto en el artículo 193 b) de la LRJS el recurrente pretende la modificación de hechos declarados probados.

En desarrollo e interpretación de lo dispuesto en el artículo 207d). de la LRJS en el ámbito del recurso de casación, la Sala IV del Tribunal Supremo ha venido exigiendo una serie de requisitos que condicionan el éxito de los motivos de revisión fáctica; requisitos acogidos por los distintos Tribunales Superior de Justicia a los efectos del artículo 193 b del mismo texto procesal. Así, se ha venido exigiendo:

Que se identifique con precisión y claridad el hecho cuestionado. Aquello que ha de ser adicionado, rectificado o suprimido.

En la delimitación conceptual de la revisión fáctica no deben incluirse normas de Derecho o su exégesis. No han de incluirse calificaciones jurídicas entre la narrativa fáctica. Las valoraciones jurídicas tienen como exclusiva ubicación los fundamentos de derecho.

No basta con mostrar una discrepancia genérica frente a la sentencia o respecto a la narrativa fáctica, debiendo precisarse concretamente en qué se discrepa y por qué se discrepa.

El error o la equivocación del juzgador ha de evidenciarse de forma patente, clara e inequívoca, sin necesidad de conjeturas, argumentaciones o razonamientos más o menos elaborados, derivándose tal conclusión de documentos obrantes en autos, lo que se denomina literosuficiencia.

Los documentos han de identificarse con precisión, no bastando la referencia genérica a la prueba documental obrante en autos o a cualquier otra prueba que no sea la documental o pericial, sin que se admisible la denominada prueba negativa, pretendiendo la supresión de determinado hecho probado ante la inexistencia de prueba que lo sustente.

Ha de ofrecerse el texto alternativo consecuencia de la revisión pretendida, bien adicionando cierto contenido, modificando el texto original o bien suprimiendo parte del mismo o la totalidad de un hecho probado. En todo caso, la revisión pretendida ha de ser trascendente a los efectos de mutar el sentido del fallo, admitiéndose igualmente aquellas revisiones que vienen a reforzar argumentalmente el fallo. Además, no solo han de admitirse aquellas pretensiones revisoras a efectos de suplicación, sino que no tratándose del último grado de la jurisdicción, se han de acoger las modificaciones o revisiones fácticas que completen la narración histórica ante la eventual interposición de un recurso de casación para unificación de doctrina.

Y por último, el documento en el que se base la revisión no ha de haber sido valorado en determinado sentido por el Juzgador de instancia o resultar contradicho por prueba de distinta naturaleza de cuya valoración se extraiga el hecho probado, no pudiendo la parte recurrente pretender sustituir la imparcial, objetiva y desinteresada valoración efectuada judicialmente por la subjetiva, parcial e interesa de la parte. De igual forma, no es factible una valoración global de la prueba practicada como si de una segunda instancia se tratara, debiendo primar la valoración efectuada en primera instancia, por la inmediación en la práctica de la misma, salvo supuestos excepcionales de arbitrariedad, irrazonabilidad o desproporción en tal función valorativa. STS 22 de marzo de 2018, rec 41/2017 (RJ 2018, 1636) , entre otras.

El recurrente solicita la revisión de los siguientes hechos:

1- Hecho probado quinto, proponiendo la siguiente redacción:

'El actor, en los dos meses inmediatamente anteriores al despido objetivo efectuado el 7 septiembre de 2018, desempeñó los siguientes días prestación de servicios en el almacén:

Julio 2018: los días 25, 27 y 31.

Agosto 2018: los días 1, 2, 6, 7, 8 y 10.

Septiembre: día 4.

Tras la readmisión con fecha el 2 de abril de 2019, sus jornadas efectivas de prestación de servicios fueron desempeñadas del siguiente modo:

Abril 2019: -En el almacén:los días 2,3,5, 8, 11, 15, 16 y 17.

-En obray/olabores de recogida de material: el día 9.

(El día 24/4/2019 inició proceso de baja de IT).

Mayo 2019:-En el almacén: los días 27 y 28, junto con otros compañeros.-En obray/o labores de recogida de material: el día 29.

(Estuvo en situación de IT hasta el 24 de mayo).

Junio 2019:

-En el almacén: los días 10, 11, 17, 18, 20, 25, 26, 27y 28.

-En obra y/o labores de recogida de material: los días 3, 4, 5, 6, 7, 13 y 19.

-Horas sindicales: los días 20, 21 y 24.

Julio 2019:

-En el almacén: los días 1, 2, 3, 4, 5, 12, 17, 22 y 31 (en ocasiones junto conotros compañeros).

-En obra y/o labores de recogida de material:los días 9, 10, 15, 16, 17 y 19.

-Horas sindicales: los días 8, 11, 18, 23, 24, 25, 26, 29 y 30.

Agosto 2019:

-En almacén: los días 6, 7, 12 y 13.

-En obra y/o labores de recogida de material:los días 1 y 5.

-Horas sindicales: los días 2, 8, 9 y 14.

Septiembre 2019:

-En almacén: los días 13(curso con otros compañeros), 18 y 24.

-En obra y/o labores de recogida de material:los días 2, 3, 4, 5, 10 y 11.

-Horas sindicales: los días 6, 20, 23, 25, 26, 27 y 30.

Octubre 2019:

-En almacén: los días 1, 2, 11, 14,15,17, 18, 21,22, 22, 24y 28.

-En obra y/o labores de recogida de material:los días 3, 9, 10 y 30.

-Horas sindicales: los días 4, 7, 25, 28 y 29.

Noviembre 2019:

-En almacén: los días 12, 21 y 29.

-En obra y/o labores de recogida de material:los días 4, 5, 6, 11, 14, 15, 18, 19, 25y26.

-Horas sindicales: los días 7, 8, 13, 20 y 27.

Diciembre 2019:

-En almacén: el día 2.

-En obra y/o labores de recogida de material:los días 10, 11 y 12.

-Horas sindicales: el día 5.

(El día 13 inició un proceso de ITque se extendiómás de 365 días)

Otros trabajadores, compañeros del actor como D. Candido, D. Ceferino, D. Cirilo y Cosme, han prestado servicios en el almacén los siguientes días de trabajo efectivo:

Abril 2019: los días 1, 8, 9, 10, 11, 15, 22, 23, 24, 25, 26, 29 y 30.

Mayo 2019: los días2, 3, 6, 8, 9, 10, 13, 15, 17, 20, 21, 22, 23, 27, 28 y 29.

Noviembre 2019: los días, 4, 5, 6, 7, 8, 12, 13, 14, 15, 18, 19, 20, 21, 22, 25, 26, 27 y 28.

Diciembre 2019: los días 2, 3, 4, 5, 9, 10, 11, 12, 13, 16, 17, 18, 19 y 20.

En la empresa se realizan horas extras y se han realizado nuevas contrataciones'.

Esta modificación se fundamenta:

- en los folios de autos nº 239 a 262, consistentes en los partes de trabajo del actor desde julio de 2018 hasta el 6 de septiembre de 2018

-en los folios de autos nº 263 a 337, consistentes en los partes de trabajo del actor desde la readmisión en fecha 2 de abril de 2019.

-en los folios de autos nº 338 a 370, consistente en los partes de trabajo de otros compañeros del centro de los días que desempeñan prestación en servicios en el almacén.

2-La adición de un nuevo Hecho Probado en el ordinal Sexto, de modo que el actual Hecho Probado Sexto pase a ser el Séptimo, y así sucesivamente hasta alcanzar el hecho probado Undécimo, con la siguiente redacción:

'SEXTO: Los trabajadores,en los días que prestan servicios en el almacén,realizan,como norma general,tareas consistentes en el orden y limpieza, entrega del material y herramientas, así como colocar material y herramientas en la estanteríao realizar el inventario de las mismas'.

La adición del hecho se fundamenta en los folios de autos nº 338 a 370, consistente en los partes de trabajo de otros compañeros del centro cuando desempeñan días de prestación en servicios en el almacén.

Atendiendo a lo anterior, los dos motivos de revisión fáctica no han de ser estimados.

En relación al primero, tal como el trabajador que impugnó el recurso manifiesta, la adición solicitada no refleja la totalidad de los documentos en que se funda, pues no recoge el número completo de días en los que el trabajador prestó servicios en el almacén, siendo un número relevante de días los que se han omitido de tal modo que la revisión fáctica instada no refleja con exactitud los documentos que se citan en su apoyo, además de que no expresa los cometidos realizados todos y cada uno de los días indicados, siendo numerosos los partes diarios de trabajo en los que se expresa que permanecía sentado y sin ocupación, sin que de los mismos pueda desprenderse que éste realizara un cometido concreto pues, pese a que fueron firmados como no conformes por el superior del actor, no se indica en los mismos función desempeñada esos concretos días .

En relación al segundo, por carecer de trascendencia para mutar el sentido del fallo pues vendría a recoger las funciones que otros trabajadores habrían realizado en el almacén determinados días, pero no la realidad de las realizadas por el actor, sin que el número de partes diarios de estos trabajadores corroborando su prestación de servicios en el almacén tenga correlación con los correspondientes al demandante que alcanzan un número significativamente muy superior.

TERCERO.- Por el cauce del apartado c) del artículo 193 de la LRJS alega la recurrente la infracción de los artículos 24 y 28 de la Constitución Española, el artículo 4.2.a) del Estatuto de los Trabajadores por aplicación indebida, así como de los artículos 182 y 183 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

Argumenta, en suma, la inexistencia de indicios de vulneración de derechos fundamentales por parte de la empresa hacia el trabajador con fundamento en la revisión fáctica propuesta expresando que: el actor no siempre ha realizado la mayor parte de la prestación de servicios en el almacén siendo el trabajo fluctuante habiendo prestado servicios, tanto en las obras, como en el almacén, no habiendo estado ni un solo día sin lugar de prestación de servicios, ni sin tareas que desempeñar; que el hecho de prestar servicios en el almacén no implica una falta de ocupación efectiva al desempeñarse en el mismo las tareas propias del lugar, que también son llevadas a cabo por otros compañeros.

De forma subsidiaria solicitaba que para el caso de que se mantuviera la apreciación de vulneración del derecho fundamental, la cuantía de indemnización de daños y perjuicios de 6.251 euros es excesiva y no ajustada a derecho, aminorando la misma a la cuantía de 626 euros ( tramo mínimo establecido en la LISOS para las faltas graves).

El impugnante sostuvo que el demandante (teniendo categoría profesional de Oficial de 1ª Mando de Brigada), desde su readmisión hasta la fecha de interposición de la demanda, restando los períodos de Incapacidad Temporal y de permiso sindical, ha pasado la mayor parte del tiempo de trabajo en el almacén y sin que se le haya encomendado tarea alguna, a pesar de realizarse horas extraordinarias en el centro de trabajo y aún habiéndose realizado nuevas contrataciones en el período de referencia para realizar idénticas o similares tareas que las de la categoría profesional del actor. También se indicaba que cuando otros compañeros de trabajo han sido asignados a realizar trabajos en el almacén, ha sido por poco tiempo y encomendándoseles tareas concretas y que la empresa demandada no ha justificado la conducta observada hacia el trabajador demandante.

Para resolver la cuestión planteada en primer lugar es preciso expresar la doctrina fijada por el Tribunal Constitucional a propósito de la garantía de indemnidad en su STC de 19 de enero 2006 (RTC 2006, 16) :

'Planteándose una vez más ante este Tribunal un asunto en el que se invoca la vulneración por una resolución judicial del derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE (RCL 1978, 2836) [ RCL 1978 2836] ) en su vertiente de garantía de indemnidad, parece oportuno empezar por recordar que la trasgresión de la tutela judicial efectiva no sólo se produce por irregularidades acaecidas dentro del proceso que ocasionen privación de garantías procesales, sino que tal derecho puede verse lesionado igualmente cuando de su ejercicio, o de la realización de actos preparatorios o previos necesarios para el mismo, se siguen consecuencias perjudiciales en el ámbito de las relaciones públicas o privadas para la persona que los protagoniza (entre las más recientes, recogiendo anterior doctrina, SSTC 55/2004, de 19 de abril ( RTC 2004, 55) ( RTC 2004, 55 ) [RTC 2004/55] , F. 2 ; 87/2004, de 10 de mayo [ RTC 2004/87], F. 2 ; 38/2005, de 28 de febrero [ RTC 2005/38] , E. 3 ; y 144/2005, de 6 de junio [ RTC 2005/144] , (RTC 2005, 144) F. 3). En el campo de las relaciones laborales la garantía de indemnidad se traduce en la imposibilidad de adoptar medidas de represalia derivadas del ejercicio por el trabajador de la tutela de sus derechos, de donde se sigue la consecuencia de que una actuación empresarial motivada por el hecho de haber ejercitado una acción judicial tendente al reconocimiento de unos derechos de los que el trabajador se creía asistido debe ser calificada como discriminatoria y radicalmente nula por contraria a ese mismo derecho fundamental, ya que entre los derechos laborales básicos de todo trabajador se encuentra el de ejercitar individualmente las acciones derivadas de su contrato de trabajo [ art. 24.1 CE (RCL 1978, 2836) y art. 4.2 g) del Estatuto de los trabajadores ( RCL 1995 997) ; SSTC 14/1993, de 18 de enero ( RTC 1993, 14) ( RTC 1993, 14 ) (RTC 1993/14), F. 2 ; 38/2005, de 28 de febrero (RTC 2005 38) (RTC 2005, 38) , F. 3 ; y 182/2005, de 4 de julio (RTC 2005, 182) ( RTC 2005 182), F. 2].'

'También es preciso tener presente la importancia que en estos supuestos tiene la regla de la distribución de la carga de la prueba. Según reiterada doctrina de este Tribunal, cuando se alegue que determinada decisión encubre en realidad una conducta lesiva de derechos fundamentales del afectado, incumbe al autor de la medida probar que obedece a motivos razonables y ajenos a todo propósito atentatorio a un derecho fundamental. Pero para que opere este desplazamiento al demandado del onus probandi no basta que el demandante tilde de discriminatoria la conducta empresarial, sino que ha de acreditar la existencia de indicios que generen una razonable sospecha, apariencia o presunción a favor de semejante alegato y, presente esta prueba indiciaria, el demandado asume la carga de probar que los hechos motivadores de su decisión son legítimos o, aun sin justificar su licitud, se presentan razonablemente ajenos a todo móvil atentatorio de derechos fundamentales. No se impone, por tanto, al demandado, la prueba diabólica de un hecho negativo -la no discriminación-, sino la razonabilidad y proporcionalidad de la medida adoptada y su carácter absolutamente ajeno a todo propósito atentatorio de derechos fundamentales (por todas, SSTC 66/2002, de 21 de marzo ( RTC 2002, 66 ) [ RTC 2002 66] (RTC 2002, 66) , F. 3 ; 17/2003, de 30 de enero [ RTC 2003 17], E. 4 ; 49/2003, de 17 de marzo [ RTC 200349], F. 4 ; 171/2003, de 29 de septiembre [ RTC 2003 171] , E. 3 ; 188/2004, de 2 de noviembre [ RTC 2004 188], F. 4 ; y 171/2005, de 20 de junio [RTC 2005 171] (RTC 2005, 171) , F. 3).'

Esta reiterada doctrina constitucional sobre el derecho a la tutela judicial efectiva y su vulneración, y la llamada garantía de indemnidad ha sido resumida por la STS de 26-2-2008 (RJ 2008, 3038) donde se afirma:

'1.- Situada la cuestión a debatir en la citada «garantía de indemnidad», ello impone recordar antes de nada -con las SSTS 06/10/05 (RJ 2005, 7875) ( RJ 2005, 7875 ) [rec. 2736/04 ] y 17/01/08 ( RJ 2008, 2069 ) [rcud 2607/06 (RJ 2008, 2069) ]- que el «derecho a la tutela judicial efectiva no sólo se satisface, pues, mediante la actuación de los Jueces y Tribunales, sino también a través de la garantía de indemnidad, que significa que del ejercicio de la acción judicial o de los actos preparatorios o previos a ésta no pueden seguirse consecuencias perjudiciales en el ámbito de las relaciones públicas o privadas para la persona que los protagoniza [...] En el ámbito de las relaciones laborales, la garantía de indemnidad se traduce en la imposibilidad de adoptar medidas de represalia derivadas de las actuaciones del trabajador encaminadas a obtener la tutela de sus derechos» ( SSTC 14/1993, de 18/Enero (RTC 1993, 14) ; 54/1995, de 24/Febrero ( RTC 1995, 54) ( RTC 1995, 54 ) , FJ 3 ; 197/1998, de 13/Octubre ( RTC 1998, 197 ) , FJ 4 ; 140/1999, de 22/Julio ( RTC 1999, 140 ) , FJ 4 ; 101/2000, de 10/ Abril ( RTC 2000, 101 ) , FJ 2 ; 196/2000, de 24/Julio ( RTC 2000, 196 ) ; 199/2000, de 24/Julio ( RTC 2000, 199 ) , FJ 4 ; 198/2001, de 4/Octubre ( RTC 2001, 198 ) (RTC 2001, 198) , FJ 3 ; 55/2004, de 19/ Abril, FJ 2 ; 87/2004 /de 10/Mayo ( RTC 2004, 87 ) , (RTC 2004, 87) F.2; 5/03, de 20/Enero ( RTC 2003, 5 ) FJ 7 ; 38/2005, de 28/Febrero ( RTC 2005, 38 ) , FJ 3; 144/2005, de 6/Junio ( RTC 2005, 144 ) , (RTC 2005, 144) F.3 ; 171/2005, de 20/Junio ( RTC 2005, 171 ) , FJ 3 ; 16/2006, de 19/Enero ( RTC 2006, 16 ) ; 44/2006, de 13/Febrero ( RTC 2006, 44 ); 65/2006, de 27/ Febrero ( RTC 2006, 65 ) ; 120/2006, de 24/Abril ( RTC 2006, 120 ) ; 138/2006, de 8/Mayo ( RTC 2006, 138 ) (RTC 2006, 138) , FJ 5 .

De lo que «se sigue la consecuencia de que una actuación empresarial motivada por el hecho de haber ejercitado una acción judicial tendente al reconocimiento de unos derechos de los que el trabajador se creía asistido, debe ser calificada como discriminatoria y radicalmente nula por contraria a ese mismo derecho fundamental» [tutela judicial], ya que entre los derechos laborales básicos de todo trabajador se encuentra el de ejercitar individualmente las acciones derivadas de su contrato de trabajo [ art. 4.2 apartado g ET (RCL 2015, 1654) ( RCL 1995, 997 ) ] ( SSTC 5/2003, de 20/Enero (RTC 2003, 5) FJ 7 ; 38/2005, de 28/Febrero (RTC 2005, 38) , FJ 3 ; 177/2005, de 20/Junio, FJ 3 ; 120/2006, de 24/Abril (RTC 2006, 120) , FJ 2 ; y 138/2006, de 8/Mayo (RTC 2006, 138) , FJ 5 ).

1.- Precisamente para facilitar el rechazo judicial de la censurable conducta empresarial represaliante, el legislador ha instrumentado un mecanismo de defensa del derecho fundamental, cual es la inversión probatoria prevista en el art. 179.2 LPL (RCL 1995, 1144, 1563) ( RCL 1995, 1144 y 1563) [«una vez constatada la concurrencia de indicios de que se ha producido violación ..., corresponderá al demandado la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas»]. Y al efecto se recuerda por el intérprete máximo de la Constitución que «precisamente, la prevalencia de los derechos fundamentales del trabajador y las especiales dificultades probatorias de su vulneración en aquellos casos constituyen las premisas bajo las que la jurisprudencia constitucional ha venido aplicando la específica distribución de la carga de la prueba en las relaciones de trabajo», hoy recogida en los arts. 96 y 179.2 LPL (RCL 1995, 1144, 1563) ( SSTC 38/1981, de 23/Noviembre ( RTC 1981, 38) ( RTC 1981, 38 ) ; 47/1985, de 27/Marzo ( RTC 1985, 47 ) ; 38/1986, de 21/Marzo ( RTC 1986, 38 ) ; 114/1989, de 22/Junio ( RTC 1989, 114 ) ; 21/1992, de 14/Febrero ( RTC 1992, 21 ) , FJ 3 ; 266/1993,20/Septiembre ( RTC 1993, 266 ) ; 180/1994, de 20/Junio ( RTC 1994, 180 ) ; 136/1996, de 23/Julio ( RTC 1996, 136 ) ; 20/1997, de 6/Mayo ; 29/2002, de 11/Febrero (RTC 2002, 29) ; 30/2002, de 11/Febrero ( RTC 2002, 30 ) ; (RTC 2002, 30) 66/2002, de 21/Marzo , FJ 3, 4 y 5 ; 87/2004, de 10/Mayo (RTC 2004, 87) , FJ 2 ; 144/2005, de 6/Junio (RTC 2005, 144) , FJ 3 ; 171/2005, de 20/Junio, FJ 3 ; 326/2005, de 12/Diciembre (RTC 2005, 326) , FJ 6 ; 138/2006, de 8/Mayo (RTC 2006, 138) , FJ 5 ; y 342/2006, de 11/Diciembre (RTC 2006, 342) , FJ 4).

2.- Pero -como recordábamos en la STS 22/01/08 ( RJ 2008, 2075 ) [rcud 1092/07 ] (RJ 2008, 2075) - para que opere el desplazamiento al empresario del «onus probandi» no basta simplemente con que el trabajador afirme su carácter discriminatorio [ STC 266/1993, de 20/Septiembre (RTC 1993, 266) , FJ 2 ], sino que ha de acreditar la existencia de indicio que «debe permitir deducir la posibilidad de que aquélla [la vulneración constitucional] se haya producido» ( SSTC 114/1989, de 22/Junio (RTC 1989, 114) , FJ 5 ; 85/1995, de 6/Junio (RTC 1995, 85) ( RTC 1995, 85 ) , FJ 4] ( SSTC 144/2005, de 6/Junio (RTC 2005, 144) , FJ 3 ; 171/2005, de 20/Junio (RTC 2005, 171) , FJ 3 ), que genere una razonable sospecha, apariencia o presunción en favor de semejante afirmación; es necesario que por parte del actor se aporte una «prueba verosímil» [ STC 207/2001, de 22/Octubre (RTC 2001, 207) ( RTC 2001, 207 ) , FJ 5 ] o «principio de prueba» revelador de la existencia de un panorama discriminatorio general o de hechos de los que surja la sospecha vehemente de una discriminación, sin que sea suficiente la mera afirmación de la discriminación (por todas, SSTC 308/2000, de 18/Diciembre ( RTC 2000, 308) ( RTC 2000, 308 ) , FJ 3 ; 41/2002, de 25/Febrero ( RTC 2002, 41 ) , FJ 3 ; 17/2003, de 30/Enero ( RTC 2003, 17 ) , FJ 3 ; 98/2003, de 2/Junio ( RTC 2003, 98 ) , FJ 2 ; 188/2004, de 2/Noviembre ( RTC 2004, 188 ) , (RTC 2004, 188) FJ 4 ; 38/2005, de 28/Febrero, FJ 3 ; 175/2005, de 4/ Julio ( RTC 2005, 175 ) , FJ 4 ; 326/2005, de 12/Diciembre ( RTC 2005, 326 ) , (RTC 2005, 326) FJ 6 ; 138/2006, de 8/Mayo (RTC 2006, 138) , FJ 5 ; 168/2006, de 5/Junio ( RTC 2006, 168 ) (RTC 2006, 168) , FJ 4 ; 342/2006, de 11/Diciembre ( RTC 2006, 342 ) , (RTC 2006, 342) FJ 4 ). Y presente la prueba indiciaria, «el demandado asume la carga de probar que los hechos motivadores de la decisión son legítimos o, aun sin justificar su licitud, se presentan razonablemente ajenos a todo móvil atentatorio de derechos fundamentales; no se le impone, por tanto, la prueba diabólica de un hecho negativo -la no discriminación-, sino la razonabilidad y proporcionalidad de la medida adoptada y su carácter absolutamente ajeno a todo propósito atentatorio de derechos fundamentales» (entre las recientes, SSTC 14/2002, de 28/Enero ( RTC 2002, 14) ( RTC 2002, 14 ) , FJ 3 ; 29/2002, 11/Febrero, ( RTC 2002, 29) FJ 3 ; 41/2002, de 25/Febrero, FJ 3 ; 84/2002, de 22/ Abril ( RTC 2002, 84 ) , FJ 3, 4 y 5 ; 48/2002, de 25/Febrero, FJ 5 ; 66/2002, de 21/Marzo, FJ 3 ; 17/2003, de 30/Enero, FJ 4 ; 49/2003, de 17/Marzo, FJ 4 ; 171/2003, de 29/Septiembre, FJ 3 ; 188/2004, de 2/Noviembre (RTC 2004, 188) , FJ 4 ; 38/2005,de 28/Febrero, FJ 3 ; 144/2005, de 6/Junio (RTC 2005, 144) , FJ 3 ; 171/2005, de 20/Junio, FJ 3 ; 138/2006, de 8/Mayo (RTC 2006, 138) , FJ 5 ; 168/2006, de 5/Junio, (RTC 2006, 168) FJ 4 ; y 342/2006, de 11/Diciembre (RTC 2006, 342) , FJ 4); «en lo que constituye [...] una auténtica carga probatoria y no un mero intento de negar la vulneración de derechos fundamentales -lo que claramente dejaría inoperante la finalidad de la prueba indiciaria» ( SSTC 87/2004, 10/Mayo (RTC 2004, 87) , FJ 3 ; 144/2005, de 6/Junio (RTC 2005, 144) , FJ 3 ; 171/2005, de 20/Junio, FJ 3 ; 326/2005, de 12/Diciembre (RTC 2005, 326) , FJ 6 ; y 138/2006, de 8/Mayo (RTC 2006, 138) , FJ 5 ). (.)'

Proyectando todo lo anterior al caso de autos, el trabajador, con la categoría profesional de Oficial de Primera Mando de Brigada, después que fuera readmitido tras ser declarado improcedente un despido anterior, ha sido destinado en la mayoría de sus jornadas de trabajo a prestar servicios en el almacén y no en obra. Desde luego las necesidades de trabajo en la empresa pueden hacer preciso no solo el trabajo en obra, sino también en el almacén de la misma, y las necesidades de trabajo en uno u otro cometido pueden fluctuar, pero lo que resulta revelador es que frente al número de jornadas en las que el trabajador prestó servicios en el almacén antes de la declaración de su despido como improcedente, éstas hayan aumentado de modo significativo tras la reincorporación de modo que, excluidos los períodos de incapacidad temporal o licencia sindical, la mayoría de las jornadas se presten en el almacén y ello no solo en relación a las jornadas que el propio trabajador prestaba en el almacén con anterioridad a su despido, sino en relación al resto de los trabajadores de la empresa. También resulta especialmente significativo que en gran parte de ellas se haya hecho constar en los partes de trabajo que el trabajador permanecía en el almacén sin desempeñar actividad alguna. Es cierto que estos partes fueron firmados por el superior del actor como no conformes, pero no se hizo en los mismos mención alguna a las concretas tareas que pudiera haber desempeñado el trabajador frente a las circunstancias recogidas por éste de falta de actividad.

Frente a este indicio correspondía a la empresa acreditar la existencia de razones que justificasen tal forma de proceder ajenas al propósito de vulneración de cualquier derecho fundamental, lo que en el caso de autos observamos no se ha producido al no haberse aportado razones que justifiquen que en el caso del actor concurran circunstancias que hagan preciso que su prestación de servicios de forma mayoritaria deba realizarse en el almacén como pudiera ser la especial cualificación del trabajador en el desempeño de ciertos trabajos en obra y que éstos hubieran disminuido en su número, que las obras que venían siendo atribuidas al actor habían disminuido o, simplemente, la disminución de las obras cuya ejecución lleva a cabo la empresa. Antes al contrario, se destaca en la sentencia no solo la contratación de nuevo personal con la misma categoría profesional que el actor, sino también la realización de horas extras.

Todo ello conduce a estimar que no se han producido las vulneraciones denunciadas, de modo que el motivo ha de ser desestimado.

CUARTO.-El segundo motivo del recurso viene a combatir la valoración realizada en la sentencia en relación a la cuantía de indemnización de daños y perjuicios que se fijó en la sentencia en 6.251 euros, por considerar que la misma era excesiva.

Como dijimos con ocasión del recurso 293/21:

'En el examen de este motivo no podemos desconocer que la cuantificación de los daños es algo que corresponde al juzgador de instancia y que solamente puede ser revisada si es manifiestamente irrazonable o arbitraria (por todas, STS de 19 de mayo de 2020 (RJ 2020, 2070) , rec. 2011/2017).

Como expresa la STS de 15 de febrero de 2012 (RJ 2012, 3894) (rec. 67/2011) a efectos de considerar y cuantificar los perjuicios de índole inmaterial que se derivan del propio ataque al derecho fundamental ahora tutelado, perjuicios no estereotipados, cabe acudir a parámetros probados del régimen jurídico de otras instituciones que presenten notas configuradoras transpolables al caso, y así ocurre con la utilización referencial de la LISOS, admitida por la STC 247/2006 (RTC 2006, 247) .

En esta línea la STS de 24 de octubre de 2017 (RJ 2019, 4923) , rec. 12/2019, con cita de otras anteriores, destaca que con la utilización de los elementos que ofrece la cuantificación de las sanciones de la LISOS no se está haciendo una aplicación sistemática y directa de la misma, simplemente se atiende a la razonabilidad que alguna de estas otras ofrecen para la solución del caso, atendiendo a la gravedad de la vulneración del derecho fundamental.'

'para la aplicación de los criterios de graduación de las sanciones han de atenderse una serie de reglas que tienen como objetivo asegurar el cumplimiento de los principios del derecho sancionador, en especial los de proporcionalidad y equidad, reglas que son las previstas en el art. 39 de la LISOS (RCL 2000, 1804 y 2136) , precepto que en su apartado 2 dispone que las sanciones se producirán en atención a la negligencia e intencionalidad del sujeto infractor, fraude o connivencia, incumplimiento de las advertencias previas y requerimientos de la Inspección, cifra de negocios de la empresa, número de trabajadores o de beneficiarios afectados en su caso, perjuicio causado y cantidad defraudada, circunstancias que pueden agravar o atenuar la graduación a aplicar a la infracción cometida, estableciendo finalmente el apartado 6 del artículo que cuando no se considera relevante a estos efectos ninguna de las circunstancias enumeradas en los apartados anteriores la sanción se impondrá en el grado máximo en su tramo inferior.'

En el caso de autos la Juzgadora cuantificó los daños morales en 6.251 euros y recurre la empresa por entender que el importe es desproporcionado y que debe minorarse a 626 euros por ser el tramo mínimo establecido en la LISOS para las faltas graves.

El incumplimiento en el que incurrió la empresa se encuentra tipificado en el artículo 8.12 de la LISOS que describe como falta muy grave, entre otras conductas, las decisiones del empresario que supongan un trato desfavorable de los trabajadores como reacción ante una reclamación efectuada en la empresa.

Por su parte, el artículo 40.1 c) de la LISOS sanciona las infracciones muy graves con multa, en su grado mínimo, de 6.251 a 25.000 euros; en su grado medio de 25.001 a 100.005 euros; y en su grado máximo de 100.006 euros a 187.515 euros.

De este modo, entendemos que resulta prudente en el presente caso fijar en 6.251 € la suma que la empresa debe abonar al trabajador aquí demandante en concepto de indemnización por daño moral, y ello de conformidad a lo dispuesto en el antes mencionado apartado 6 del artículo 39, que establece una clausula o criterio de graduación de 'cierre' para aquellos casos en que -como entendemos que aquí ocurre- no se considere relevante ninguna de las circunstancias enumeradas en los apartados anteriores, en cuyo caso la sanción se impondría en el tramo inferior del grado mínimo.

Habiéndolo entendido así la sentencia recurrida no se infringe ninguno de los preceptos señalados, por lo que el motivo ha de ser desestimado y confirmada la sentencia en su integridad.

QUINTO.- Con arreglo a lo dispuesto en el artículo 235 de la Ley Reguladora de la Jurisdiccion Social, procede hacer los pronunciamientos pertinentes respecto a las costas del presente recurso.

SEXTO.- A tenor del art. 218 LRJS frente a esta resolución podrá interponerse recurso de casación para unificación de doctrina.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación procesal de COBRA INSTALACIONES Y SERVICIOS SA frente a la sentencia de fecha 9/6/21, del Juzgado de lo Social nº 1 de esta localidad, que se confirma, condenando a la empresa recurrente al abono de las costas que se cuantifican en 800 euros.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal de esta Tribunal Superior de Justicia.

ADVERTENCIAS LEGALES

Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para Unificación de doctrina, que se preparará por las partes o el Ministerio Fiscal por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 220 y 221 de la Ley 36/2011 de 11 de Octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social.

Para su admisión será indispensable que todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, y no goce del beneficio de justicia gratuita efectúe, dentro del plazo de preparación del recurso, el depósito de 600 € previsto en el artículo 229, con las excepciones previstas en el párrafo 4º, así como así como el importe de la condena, dentro del mismo plazo, según lo previsto en el artículo 230, presentando los correspondientes resguardos acreditativos de haberse ingresado en el BANCO DE SANTANDER c/c ?Las Palmas nº 3537/0000/66/1808/21 pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, y que habrá de aportarse en el mismo plazo. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social.

Para el supuesto de ingreso por transferencia bancaria, deberá realizarse la misma al siguiente número de cuenta:

IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274

Consignándose en el campo Beneficiario la Cuenta de la Sala y en Observaciones o Concepto de la Transferencia los 16 dígitos que corresponden al procedimiento.

Notifíquese la Sentencia a la Fiscalía de este Tribunal y líbrese testimonio para su unión al rollo de su razón, incorporándose original al Libro de Sentencias.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.