Sentencia Social Nº 984/2009, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Rec 2954/2009 de 16 de Noviembre de 2009

Encabezamiento

RSU 0002954/2009

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.3

MADRID

SENTENCIA: 00984/2009

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

SALA DE LO SOCIAL

MADRID

Sección Tercera

Secretaría Sr. Fariñas Matoni

Recurso nº 2954/09

Sentencia nº 984/09-AF

Ilmo. Sr. D. José Ramón Fernández Otero

Presidente

Ilma.Sra. Dña. Josefina Triguero Agudo

Ilmo. Sr.D. Miguel Moreiras Caballero

En Madrid, a dieciséis de Noviembre de dos mil nueve

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, compuesta por los Ilmos. Srs. citados al margen y

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación nº 2954/09 interpuesto por la empresa CONSTRUCTORA SAN JOSÉ S.A., asistida por el Letrado D. Miguel Vizcaíno Fernández de Casadevante, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 18 de los de MADRID, en los autos nº 472/08, ha sido Ponente el Iltmo. Sr. D. Miguel Moreiras Caballero.-

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en los autos nº 472/08 del Juzgado de lo Social nº 18 de los de Madrid, se presentó demanda por la empresa Constructora San José S.A., contra el INSS, la TGSS, Dña. Enma y D. Casimiro , en materia de Accidente de Trabajo-Muerte- Recargo de Prestaciones, y que en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia en fecha quince de septiembre de dos mil ocho en los términos siguientes:

Previa desestimación de la excepción de caducidad del expediente, desestimo la demanda formulada por CONSTRUCTORA SAN JOSE, S.A. frente a I.N.S.S., T.G.S.S., Dña. Enma y D. Casimiro .-

SEGUNDO.- En dicha sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes:

PRIMERO. D. Lázaro prestaba servicios como Oficial 2ª para la empresa CONSTRUCTORA SAN JOSE, S.A. cuando, el 26.6.2006 , sobre las 16:30 horas, murió por sepultamiento al desprenderse la pared de una zanja dentro de la que se encontraba realizando trabajos en obra de Urbanización de la actuación del Sector I-II Barrio San Isidro (Navalcarnero - Madrid).

SEGUNDO. El Sr. Lázaro estaba contratado desde el 5 de abril de 2006.

TERCERO. El accidente ocurrió cuando "se procedió a colocar el primer tramo de tubería de seis metros de longitud, que conectaba con el colector de aguas, para lo cual auxiliaron los trabajadores de URBANISOL a quienes se avisó expresamente para esta tarea, de corta duración (de cinco a diez minutos). Tras ello, los trabajadores se marcharon a otro lugar de la obra a unos 500 metros del lugar del accidente para realizar otras tareas (preparar mortero), quedando en el tajo únicamente el accidentado y el maquinista. El accidentado procedía a aplanar el fondo de la zanja con una pala en el tramo siguiente al de las tuberías ya colocadas. El maquinista le comentó que utilizase un rastrillo para hacerlo más cómodamente, por lo que el trabajador accidentado salió de la zanja por la escalera, se proveyó del rastrillo y volvió a entrar. Cuando se encontraba rastrillando el fondo de la zanja, el maquinista observó que en una de las paredes de la misma estaba cediendo (la pared izquierda según la posición de la retroexcavadora) por lo que le dio al siniestrado un grito para que saliera, intentando éste avanzar en dirección hacia la máquina, si bien quedó sepultado por la tierra desprendida, de resultas de lo cual falleció por asfixia". (Folios 177 y 178).

CUARTO. Se excavaba un tramo de prezanja de 2,5 (anchura) x 0,80 (profundidad); se nivelaba el terreno de fondeo de la zanja, utilizando regleta y rastilla o pala y esta labor la realizaba el trabajador fallecido. Las zanjas eran prácticamente verticales y se sanearon los bordes por el maquinista. Para entrar y salir de la zanja, se utilizaba una escalera de mano metálica. Las paredes de la zanja estaban húmedas, había agua estancada en el fondo de la zanja y en el tramo donde se habían colocado las tuberías. El frente de la zanja donde se produjo el desprendimiento presentaba una concavidad.

QUINTO. En el estudio geotécnico de los terrenos donde se realizaban los trabajos se determina que: "El terreno reconocido presenta una naturaleza predominantemente arenosa, con alguna presencia de limo y arcilla; que superficialmente presenta una capa de tierra vegetal cuyo espesor varía entre 0,30 y 1,10 metros. Debajo se suele encontrar mayoritariamente un estrato de arenas limosas o limoarcillosas, estas fracciones finas de limo y arcilla llegan a ser muy reducidas en algunas zonas" (...) "NO prevé la presencia de agua subterránea en profundidades inferioresalos 6 u 8 metros, no obstante advierte de la posible existencia de algún nivel localizado de agua colgada, en cuyo caso será conveniente evacuarla. En cuanto a la estabilidad de los taludes, el estudio señala que "para las excavaciones que se precisen realizar a corto plazo y de altura reducida puede considerarse una pendiente 1(H):1(V), dado que estos suelos predominantemente arenosos presentan escasa o nula cohesión, sin embargo la humedad natural les confiere una cohesión ficticia que desaparece al desecarse". Para la estabilidad de los taludes a largo plazo se aconseja una pendiente de 3(H):2(V)". (Folio 178).

SEXTO. En el estudio de Seguridad y Salud de la obra, se recogen como riesgos y medidas preventivas: "Previo a la iniciación de los trabajos se estudiarán las repercusiones del vaciado en las áreas colindantes y se resolverán las interferencias con las canalizaciones de servicios existentes. El procedimiento de trabajo seguro en la realización de zanjas y de los pozos, así como para trabajos posteriores a ella, contemplará ataluzamientos, bermas, o entibaciones semicuajadas o cuajadas, siempre que las características del terreno, amén de influencias exteriores (maquinaria en proximidades, etc.), lo exijan. Se realizarán las entibaciones necesarias, y tanto en entibado como en el desentibado se tomarán las máximas precauciones". (Folio 179)

SEPTIMO. Existe aprobado un Plan de Seguridad y Salud. El trabajador fallecido recibió, el 15 de mayo de 2006, un manual para realizar un curso de Prevención de Riesgos Laborales de 50 horas a distancia. No está acreditado que se hiciesen exámenes periódicos para constatar si el trabajador realizó con aprovechamiento los cursos.

OCTAVO. El trabajador asistió en una acción formativa, el 24 de mayo de 2005, sobre Normas de Seguridad para la realización de trabajo en proximidad de líneas de carga.

NOVENO. La apertura de la zanja se realizó con la máquina cargadora-retroexcavadora aportada y manejada por D. Apolonio , trabajador autónomo.

DECIMO. Se ha tipificado por la Inspección de Trabajo como falta grave (folio 181). Se ha levantado acta de infracción por la Inspección de Trabajo.

DECIMO-PRIMERO. El 8.2.2007, se comunica el inicio de expediente de recargo por falta de medidas de seguridad (folio 186), oponiéndose la empresa.

DECIMO-SEGUNDO. Dña. Enma se había casado con D. Lázaro el 20 de octubre de 2001. El 3 de abril de 2003, nació su hijo Casimiro . Por sentencia de 16 de noviembre de 2005 del Juzgado de 1° Instancia n° 3 de Móstoles, se acuerda el divorcio.

DECIMO-TERCERO. El accidente con resultado de muerte dio lugar a las prestaciones de viudedad (82,93é del 52s de la base reguladora de 1.884,46 euros), orfandad (20ó) e indemnización a tanto alzado y auxilio defunción.

DECIMO-CUARTO. Se dictó resolución imponiendo un recargo del 50°s en las prestaciones que se reconocieron como consecuencia del accidente, con cargo a la empresa CONSTRUCTORA SAN JOSE, S.A. (folios 146 y 147).-

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la empresa CONSTRUCTORA SAN JOSÉ S.A., asistida por el Letrado D. Miguel Vizcaíno Fernández de Casadevante, siendo impugnado de contrario por Dña. Enma y D. Casimiro , asistidos por el Letrado D. Vicente Rodrigo Díaz. Elevados los autos a esta Sala de lo Social, se dispuso su pase al Ponente para su examen y posterior resolución.

Fundamentos

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el Recurso de Suplicación interpuesto por la empresa CONSTRUCTORA SAN JOSÉ S.A., asistida por el Letrado D. Miguel Vizcaíno Fernández de Casadevante, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 18 de los de MADRID, de fecha quince de septiembre de dos mil ocho , en autos nº 472/08, en virtud de demanda formulada por la empresa Constructora San José S.A., contra el INSS, la TGSS, Dña. Enma y D. Casimiro , en materia de Accidente de Trabajo-Muerte- Recargo de Prestaciones, y, en consecuencia, debemos confirmar y confirmamos la sentencia de instancia, con abono por la empresa recurrente al Letrado que ha impugnado su recurso, de la cantidad de 400 Euros en concepto de honorarios. Dése a los depósitos constituidos el destino legal.-

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, haciéndoles saber que contra la misma sólo cabe RECURSO DE CASACIÓN PARA LA UNIFICACIÓN DE DOCTRINA que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los arts. 218 y 227 de la Ley de Procedimiento Laboral . La consignación del importe de la condena deberá acreditarse, cuando proceda, por el recurrente que no goce del beneficio de justicia gratuita ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso, presentando resguardo acreditativo de haberla efectuado en la c/c nº 2828-0000-00-2954-09, que esta Sección Tercera tiene abierta en el Banco Español de Crédito, Oficina nº 1026, sita en la C/ Miguel Ángel nº 17 de Madrid, pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, debiendo igualmente el recurrente, que no ostente la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, o se trata del Ministerio Fiscal, Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades Locales, los Organismos Autónomos dependientes de todas ellas y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita, consignar como depósito la cantidad de cincuenta mil pesetas (50.000 pesetas), trescientos euros con cincuenta y un céntimos (300,51 euros), que deberá ingresar en la cuenta nº 2410 del Banco Español de Crédito, sucursal de la calle Barquillo, nº 49 (clave oficina 1006) de Madrid, que tiene abierta la Sala IV de lo Social del Tribunal Supremo, debiendo hacer entrega del resguardo acreditativo en la Secretaría de dicha Sala IV del T. Supremo al tiempo de personarse en ella.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de la fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.-