Sentencia Social Nº 984/2010, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3564/2009 de 23 de Marzo de 2010

Encabezamiento

Rº. 3564/09-BG St. 984/10

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

SALA DE LO SOCIAL

SEVILLA

Iltmos. Sres:

D. JOAQUÍN LUIS SÁNCHEZ CARRIÓN. Presidente.

Dª. MARÍA ELENA DÍAZ ALONSO

D. JOSÉ JOAQUÍN PÉREZ BENEYTO

D. BENITO RECUERO SALDAÑA

En Sevilla, a veintitrés de marzo de dos mil diez.

La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA NÚM. 984/2010

En el Recurso de Suplicación interpuesto por VERIFICACIONES INDUSTRIALES DE ANDALUCÍA contra la Sentencia del Juzgado de lo Social número TRES de los de CÓRDOBA; ha sido Ponente el Iltmº. Sr. D. BENITO RECUERO SALDAÑA, Magistrado Emérito.

Antecedentes

PRIMERO. Según consta en autos, se presentó demanda por Donato contra CONSEJERÍA DE INNOVACIÓN, CIENCIA Y EMPRESA y VERIFICACIONES INDUSTRIALES DE ANDALUCÍA, S.A. sobre despido, se celebró el juicio y se dictó sentencia el 17 de septiembre de 2009, por el Juzgado de referencia, en la que se estimó la demanda.

SEGUNDO. En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:

Fundamentos

PRIMERO.- El actor ha prestado servicios para la empresa Verificaciones Industriales de Andalucía, S.A. (VEIASA), adscrita a la Consejería de Innovación, Ciencia y Empresa de la Junta de Andalucía, con la categoría profesional de inspector verificador y realizando las funciones que se describen en el hecho tercero de esta sentencia, habiendo estado desde el 20 de noviembre de 2008 a 27 de mayo de 2009 en situación de incapacidad temporal por "síndrome cervicobraquial difuso", en cuyo periodo ha utilizado su turismo particular en los días que se especifican en el ordinal 4º de los probados, sin que conste que haya utilizado motocicleta alguna. Tras la instrucción del oportuno expediente administrativo fue despedido por medio de carta de 25 de junio de 2008, con efectos del siguiente día 30. Contra dicho despido ha acudido a la vía judicial, obteniendo sentencia estimatoria en la instancia, que lo declaró improcedente y condenó a VEIASA a las consecuencias legales inherentes a tal declaración, absolviendo a la Junta de Andalucía. Al discrepar de dicha sentencia, la empresa condenada se ha alzado en suplicación con un único motivo que ampara en la letra c) del art. 191 de la Ley de Procedimiento Laboral .

SEGUNDO.- Denuncia la recurrente infracción del art. 54.2.d) del Estatuto de los Trabajadores y doctrina jurisprudencial que la desarrolla, según la cual se considera trasgresión de la buena fe contractual la realización de actividades compatibles con sus funciones mientras permanece en periodo de incapacidad temporal.

La misma sentencia del Tribunal Supremo que se invoca- la de 23/1/1990 - en el fundamento de derecho segundo de la sentencia combatida nos lleva a una conclusión contraria a la adoptada por la misma. En efecto, dicha sentencia establece que "... el trabajo durante la IT es causa de despido siempre que la actividad desempeñada evidencie la aptitud para el trabajo o sea de tal naturaleza que impida o dilate la curación de la enfermedad", lo que quiere decir que si el trabajador es sorprendido estando en IT realizando tareas que implican un similar esfuerzo físico que el necesario en su puesto de trabajo, estamos ante una trasgresión de la buena fe contractual y, con ello, ante un despido procedente.

Y en el caso concreto que nos ocupa, tanto del contenido de los hechos probados como de los datos que, con tal carácter pero en lugar inadecuado, figuran en los fundamentos de derecho, se desprende que el trabajador ha conducido habitualmente un turismo de su propiedad y ha realizado actividades puntuales de carga y descarga del mismo (HP 4º y FD 3º); de otro lado, en el hecho y fundamento 3º se describen las tareas profesionales del actor, detallando en este último que "... el trabajo en ITV sólo exige una bipedestación prolongada durante la jornada de trabajo" y llegando a la conclusión "que ni los cometidos del puesto de trabajo, ni la conducción puntual o incluso prolongada de un turismo, tienen incidencia alguna en dolencias como la que el actor presenta".Por lo que si la sentencia considera que tanto las tareas propias a realizar por el actor en ITV como las que se han derivado del seguimiento realizado por la empresa y que se reflejan en el ordinal 4º de los probados como de carácter leve o pocos exigentes desde el punto de vista físico, es lo que lleva a la Sala a una solución contraria a la adoptada por dicha sentencia, pues como ha dicho en ocasiones " la realización por el actor de un trabajo profesional durante su situación de baja por enfermedad, siendo similares, leves o pocos exigentes los requerimientos físicos de dicho trabajo con el que desempeñaba en su empresa, evidencian que no estaba impedido para realizar su trabajo, por lo que permanecer en situación de IT constituye un fraude para la Seguridad Social y para sus propios compañeros". (SSTSJ de Valencia de 10/3/09, de Galicia de 10/1/09 y de esta Sala de 4/11/08 , entre otras muchas).

En consecuencia, la actuación imputada al demandante no cuestionada reúne las notas de gravedad y culpabilidad suficientes para ser considerada como causa de despido disciplinario del art.54.2.d) del E.T , por trasgresión de la buena fe contractual y abuso de confianza y, al no haberlo entendido así la sentencia combatida, se impone su revocación, previa estimación del recurso.

Fallo

Con estimación del recurso de suplicación interpuesto por Verificaciones Industriales de Andalucía, S.A. contra la sentencia dictada el 17 de septiembre de 2009 por el Juzgado de lo Social nº 3 de los de Córdoba , recaída en autos sobre despido, promovidos por D. Donato contra la recurrente y Junta de Andalucía, debemos revocar y revocamos dicha sentencia y, en su consecuencia, con desestimación de la demanda interpuesta por el actor, debemos absolver y absolvemos a los demandados de la pretensión en su contra formulada, declarando procedente el despido operado y convalidada la extinción contractual, sin derecho a indemnización ni a salarios de tramitación.

Una vez firme esta sentencia, devuélvase a la recurrente el depósito y la consignación efectuados para recurrir.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndoles que, contra la misma, cabe recurso de casación para la unificación de doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a su notificación, mediante escrito dirigido a esta Sala, así como que transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.