Sentencia Social Nº 984/2015, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 728/2015 de 11 de Junio de 2015

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA

SALA DE LO SOCIAL CON SEDE EN MÁLAGA

Avda. Manuel Agustín Heredia nº 16

N.I.G.: 2906744S20140007563

Negociado: UT

Recurso: Recursos de Suplicación 728/2015

Juzgado origen: JUZGADO DE LO SOCIAL Nº6 DE MALAGA

Procedimiento origen: Despidos / Ceses en general 567/2014

Recurrente: Evelio

Representante: SANDRA ORTEGA MUÑOZ

Recurrido: ADMINISTRADOR CONCURSAL DE CARMAN S.A.: Geronimo y CATALANA DE PROETECCION Y VIGILANCIA CARMAN S.A.

Representante:JESUS MANUEL GUZMAN RUIZ

Recurso de Suplicación número 728/2015

Sentencia número 984/2015

ILTMO. SR. D. FRANCISCO JAVIER VELA TORRES, PRESIDENTE

ILTMO. SR. D. ERNESTO UTRERA MARTÍN

ILTMO. SR. D. RAÚL PÁEZ ESCÁMEZ

SENTENCIA

En la ciudad de Málaga, a once de junio de dos mil quince.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Málaga, compuesta por los magistrados arriba relacionados, en nombre del Rey, y en virtud de las atribuciones jurisdiccionales conferidas, emanadas del Pueblo Español, dicta esta sentencia en el recurso de suplicación referido, interpuesto contra la del Juzgado de lo Social número seis de Málaga, de 5 de noviembre de 2014 , en el que ha intervenido como parte recurrente DON Evelio , representado y dirigido técnicamente por la letrada doña Sandra Ortega Muñoz; y como partes recurridas, CATALANA DE PROTECCIÓN Y VIGILANCIA, CARMAN, S.A., representada y dirigida técnicamente por el letrado don Jesús Guzmán Ruiz, y LA ADMINISTRACIÓN CONCURSAL de dicha sociedad.

Ha sido ponente ERNESTO UTRERA MARTÍN.

Antecedentes

PRIMERO.- En el proceso por despido disciplinario seguido en el Juzgado de lo Social número seis de Málaga con el número 567/2014, a instancia de don Evelio contra Catalana de Protección y Vigilancia, Carman, S.A., y la Administración concursal de dicha sociedad, en súplica de que se declarase improcedente el despido del que afirmaba había sido objeto, con los efectos inherentes a tal calificación, se dictó sentencia el 5 de noviembre de 2014 , cuyo fallo era del tenor siguiente:

Que desestimando la demanda origen de las presentes actuaciones, promovida por D. Evelio , frente a la entidad CATALANA DE PROTECCIÓN Y VIGILANCIA, CARMAN, S.A sobre DESPIDO, debo declarar y declaro la PROCEDENCIA del despido, y en consecuencia, debo declarar y declaro convalidada la extinción del contrato de trabajo producida por aquél, sin derecho a indemnización ni a salarios de tramitación, y debo absolver y absuelvo a las demandadas de cuantos pedimentos se formulan contra ellas en la demanda.

SEGUNDO.- En dicha sentencia se declararon probados los hechos siguientes:

PRIMERO.- El actor, con NUM000 NIE, ha venido prestando servicios para la entidad demandada con antigüedad 04.10.2013, con la categoría de Director de Seguridad y salario de 1.560,00 euros/mes brutos prorrateados.

SEGUNDO.- La empresa demandada se encuentra en concurso voluntario tramitado ante el Juzgado de lo mercantil nº 1 bis de Málaga autos nº 197 . 5/2012 , siendo su Administrador Concursal el Sr. Geronimo , conservando el deudor las facultad se de administración y de disposición bajo la intervención de la administración.

En fecha 08.04.2014 se dicta auto en el que se declara finalizada la fase común, se abre la fase de liquidación, quedando en suspenso las facultades de administración y disposición del concursado sobre su patrimonio.(documento nº 2 demandada).

TERCERO.- A las 11.31 horas del 29.04.2014 el Administrador Concursal Sr. Geronimo entrega carta de despido al actor, con el siguiente contenido:

'. El motivo de su despido obedece a los siguientes hechos:

- Desde que ha sido contratado no ha acudido usted al centro de trabajo ni ha desarrollado una actividad laboral en los términos asumidos en su contrato laboral, no llevando a cabo las labores de su cargo, Director de Seguridad, ni ninguna otra. El responsable de la empresa ha podido constatar que desde el pasado día 14/04/14 usted no ha trabajado para la empresa ni acudido al centro de trabajo excepto los días 16, 22 y 24, y estos días su jornada laboral no ha superado las tres horas.

Su absoluta dejación de funciones ha repercutido muy negativamente en el adecuado funcionamiento de la empresa, poniendo en grave riesgo su continuidad.

- Asimismo, y por razón de su condición de Director de Seguridad de la empresa CPV CARMAN SA se hizo cargo para organizar los servicios de seguridad requeridos por el principal cliente de la empresa, concretamente en la denominada Villa Alkhadia (Marbella) durante las vacaciones de Semana Santa de 2.014. El trabajador ahora despedido, y estando encomendado el operativo en firme a CPV CARMAN S.A., lejos de realizar la organización del mismo, derivó dicho trabajo a una empresa de la competencia, facilitándole toda la información necesaria, y además cedió medios materiales y humanos de CPV CARMAN S.A a la empresa de la competencia, quien finalmente lo ha llevado a cabo. CPV CARMAN S.A. se ha visto gravemente perjudicada tanto por el quebranto económico, como por la pérdida de confianza del cliente, que durante años ha venido encomendado estos trabajos a CPV CARMAN S.A. El trabajador ahora despedido en todo momento ha ocultando todo ello dolosa y fraudulentamente al Administrador Concursal, responsable de la empresa.

- Por último, el trabajador despedido viene alentando a otros trabajadores de la empresa, valiéndose de su condición de superior jerárquico, y a terceros con quienes se está negociando para formar parte de la plantilla de CPV CARMAN S.A. para que, en su caso, abandonen la empresa, o no contraten con la misma.

Tales hechos se recogen en los artículos 54 apartados a) y e), por ser faltas repetidas e injustificadas de asistencia y puntualidad al trabajo, así como disminución continuada y voluntaria en el rendimiento de trabajo, así como en el apartado d), por trasgresión de la buena fe contractual, así como el abuso de confianza en el desempeño del trabajo, y en todo caso deben calificarse como muy graves y merecedores de la sanción de despido.'

CUARTO.- En ese momento, el actor presenta ante el citado Administrador escrito denunciando supuestas irregularidades que se vienen produciendo en la empresa, cuyo contenido se da por reproducido (documento nº1 de la parte actora)

QUINTO.- La empresa demandada había prestado servicios de seguridad anteriores en el lugar conocido como Villa Alkhadia (Marbella), concretamente de 1 a 10 de junio de 2012, de 2 a 15 de julio de 2012, de 23 de julo a 16 de septiembre de 2012, de 27 de diciembre a 2 de enero de 2013, de 24 de julio a 1 de septiembre de 2013.

Igualmente venían contratando el servicio de instalación y mantenimiento de equipos de seguridad, alarma y cámaras. (bloque de documentos nº 4 de la parte demandada)

SEXTO.- En los servicios de seguridad prestados en la citada villa por la demandada se contrató a D. Juan Alberto , y D. Adriano . (Bloque de documentos nº 5 de la demandada)

SEPTIMO.- El día 04.04.2014, Dª Debora , por entonces administradora de la sociedad demandada, remite y recibe desde el dominio malito: DIRECCION000 , correos electrónicos a A:B sobre AL KHALDIAN SEGURIDAD, referidos a presupuesto sobre la prestación de servicios de seguridad en Villa Alkhadian cuyo contenido se da por reproducido.

En fecha 09.04.2014 la Sra. Debora remite correo desde el citado dominio al Sr. Eliseo en el siguiente sentido: 'nuestro equipo está preparado. Ellos son la misma gente del año pasado, así que cuando usted nos diga, todo estará listo. Mañana le diré el presupuesto porque tengo que hablar con el director de seguridad'.

El día 10.04.2014 la citada Sra. Debora remite nuevo correo desde el mismo dominio Don. Eliseo con el coste de seguridad, cuyo contenido se da por reproducido.

En fecha 15.04.2014 Don. Eliseo contesta a la Sra. Debora manifestando que 'es posible que necesitemos seguridad durante el periodo de pascua (17 a 22 de Abril) Estoy tratando ahora de confirmarlo y se lo haré saber tan pronto como sea posible'

En las fechas 16 y 17 de abril de 2014 Don. Eliseo . remite tres correos a la citada Sra. Debora anunciando la ocupación de Villa Alkhadian durante el periodo comprendido entre el 17 y 23 de abril, que no consta fueran contestados por la Sra. Debora desde el dominio de la empresa. (se da por reproducido el contenido del bloque de documento nº 3 demandada)

OCTAVO.- El servicio de seguridad aludido en el anterior hecho probado fue prestado finalmente por la entidad Goref Global, S.L., la cual para realizar el servicio utilizó al actor para contratar al personal (tres de ellos fueron contratado por Carman en supuestos anteriores), organizar la actividad. Así mismo, el actor facilitó los medios materiales para prestar el servicio, tales como uniformes, a los que previamente cambió el anagrama.

Igualmente se utilizaron durante la prestación del servicio los partes de incidencias que eran utilizados habitualmente por Carman. (documento nº 10 de la demandada).

NOVENO.- En fecha 06.08.2014 D. C remite correo a central@cpvcarman.com mail con el siguiente contenido: 'ante la situación financiera en la que se encuentra CPV, en liquidación, no vemos continuidad a nuestra relación que ha sido satisfactoria en los últimos años.

El hecho que ha colmado la situación ha sido el recibir la factura de la última vigilancia a nombre de una empresa distinta y de Madrid.

Por todo esto he recibido la orden de cancelar nuestras relaciones con esa empresa y por tanto de lo comunico a los efectos oportunos'

DECIMO.- El actor no es ni ha sido en el último año, representante de los trabajadores.

DECIMOSEGUNDO.- En fecha 12.06.2014, se celebró acto de conciliación, intentado sin efecto.

TERCERO.- El 20 de noviembre de 2014, el demandante anunció recurso de suplicación, y tras presentar el escrito de interposición, en el que reiteraba lo solicitada en su demanda, e impugnarse por la empresa, se elevaron las actuaciones a esta Sala.

CUARTO.- El 11 de mayo de 2015 se recibieron dichas actuaciones, se designó ponente y se señaló la deliberación, votación y fallo del asunto para el 11 de junio siguiente.

Fundamentos

PRIMERO.- Como queda expresado en los antecedentes de esta resolución, la sentencia de instancia desestimó la demanda y declaró el despido procedente por considerar acreditada una de las imputaciones contenidas en la carta y ser constitutiva de una trasgresión de la buena fe contractual. Contra dicha sentencia, trabajador interpuso el presente recurso de suplicación con la finalidad de que se revocase tal resolución y se dictase otra en la que se estimase su demanda, articulando motivos de revisión de los hechos declarados probados y de infracción de las normas sustantivas y de la jurisprudencia, recurso que ha sido impugnado por la empresa, y cuyo examen se abordará en los fundamentos siguientes.

SEGUNDO.- Así, la parte recurrente, al amparo del artículo 193 b) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social [en adelante, LRJS], formaliza un primer motivo de suplicación con la finalidad de que se dé una nueva redacción al hecho probado octavo, argumentando esencialmente que fue la propia Administración concursal, que tenía un «empecinamiento enfermizo» en hacer responsable al trabajador de la mala situación económica de la empresa, la que decidió ceder el servicio a otra empresa, y que tales extremos quedaron suficientemente probados durante el desarrollo de la vista, mediante las testificales practicadas y el bloque documental número 3 de la demandada. La propuesta alternativa de redacción lo es en los términos siguientes:

«El servicio de seguridad aludido en el anterior hecho probado fue prestado definitivamente por la entidad Goref Global S.L., la cual para realizar el servicio utilizó al actor para contratar al personal, u organizar la actividad. Todo ello tras la cesión del contrato por la anterior administración por lo que el Sr. Evelio se limitó a cumplir las órdenes que procedían de ésta».

La parte recurrida impugna dicho motivo sosteniendo que, además de variar la versión de los hechos sostenida en el acto del juicio, la revisión pedida carece de apoyo probatorio alguno, además de suponer, en todo caso, una «autoinculpación».

La doctrina jurisprudencial sobre motivo del artículo 193 b) de la LRJS puede resumirse de manera sistemática distinguiendo, por un lado, las declaraciones atinentes al hecho probado objeto de revisión; por otro, las declaraciones referentes a la forma en que dicha revisión debe llevarse a cabo. Así, en relación con el hecho probado se exigen como requisitos: a) La concreción exacta de lo que haya de ser objeto de revisión; b) la provisión del sentido en que ha de ser revisado, es decir, si hay que adicionar, suprimir o modificar algo. En cualquier caso, y por principio se requiere que la revisión tenga trascendencia o relevancia para provocar la alteración del fallo de la sentencia; y c) La manifestación clara de la redacción que debe darse al hecho probado, cuando el sentido de la revisión no sea la de su supresión total. Por lo que se refiere a la forma de instrumentalizar la revisión: a) Se limitan doblemente los medios que pongan en evidencia el error del juzgador; por una parte, porque de los diversos medios probatorios existentes únicamente puede acudirse a la prueba documental, sea ésta privada -siempre que tenga carácter indubitado- o pública, y a la prueba pericial; por otra, porque tales medios de prueba, como corresponde a un recurso extraordinario, sólo pueden obtenerse de los que obran en autos o se hayan aportado; b) No basta con que la revisión se base en un documento o pericia, sino que es necesario señalar específicamente el documento objeto de la pretendida revisión; c) El error ha de evidenciarse esencialmente del documento alegado en el que se demuestre su existencia, sin necesidad de que el recurrente realice conjeturas, hipótesis o razonamientos; por ello mismo se impide la inclusión de afirmaciones, valoraciones o juicios críticos sobre la prueba practicada. Esto significa que el error ha de ser evidente, evidencia que ha de destacarse por sí misma, superando la valoración conjunta de las pruebas practicadas que haya podido realizar el Juzgador a quo; y d) no pueden ser combatidos los hechos probados si éstos han sido obtenidos por el Juez del mismo documento en que la parte pretende amparar el recurso; por tanto, a través de este recurso no puede pretenderse que el Tribunal Superior entre a efectuar una nueva valoración de la globalidad y conjunto de la prueba practicada, sino que la revisión de los hechos probados debe efectuarse mediante nuevo o nuevos documentos idóneos que patenticen fehacientemente el error de hecho cometido y que por tanto no sea necesario acudir a operaciones deductivas o razonamientos lógicos para descalificar los hechos probados sentados por el Juzgador ( sentencia de esta Sala, de 11 de julio de 2013 [ROJ: STSJ AND 8330/2013 ]).

Aplicando los anteriores criterios jurisprudenciales, el motivo de revisión no puede ser acogido porque carece del apoyo probatorio necesario, en tanto que viene a basarse en una valoración conjunta del material que se dispuso en el acto del juicio, lo que es contrario a las exigencias de revisión específica expresadas. Y desde el momento en el que la magistrada de instancia, en cumplimiento del artículo 97.2 de la LRJS , precisa que el hecho octavo, el que ahora pretende modificarse, se obtenía de la valoración conjunta de la documental y la declaración del testigo Sr. Raimundo , cuya declaración fue rotunda y convincente, objetiva y sin contradicciones , con mayor razón ante la circunstancia de que la testigo de la actora reconoce el documento nº10 de la demandada(fundamento de derecho primero).

Por tanto, la versión judicial ha de ser confirmada, con el consiguiente rechazo de la revisión pedida.

TERCERO.- Ya con fundamento en el artículo 193 c) de la LRJS , la parte recurrente formaliza otro motivo de suplicación, de infracción de las normas sustantivas y de la jurisprudencia, en concreto, de los artículos 54.2.d ) y 58 del Estatuto de los Trabajadores , en su texto refundido aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo[en adelante, ET], sosteniendo que «entendiendo probado el hecho de que el actor se limitó a cumplir órdenes, existe un error en cuanto a la conocida interpretación jurisprudencial sobre graduación de faltas y sanciones (...) que exige un incumplimiento grave para producir el despido disciplinario».

La parte recurrida impugna dicho motivo, reiterando la novedad de la argumentación como la falta de apoyo probatorio.

CUARTO.- El artículo 54.2 d) del ET considera incumplimiento contractual grave y culpable del trabajador, que autoriza al empresario a extinguir el contrato de trabajo mediante despido, la transgresión de la buena fe contractual, así como el abuso de confianza en el desempeño del trabajo.

Aquel precepto estatutario ha sido interpretado por la jurisprudencia en el sentido de que es fundamental en el tráfico jurídico que los sujetos acomoden su actuación a los deberes de lealtad y buena fe que deben presidir estas relaciones ( artículo 7.1 del Código Civil ) y con mayor razón las derivadas del contrato de trabajo, que es intuitu personae, según viene expresamente exigido por los artículos 5 a ) y 20. 2 del ET , pudiendo incurrirse en el incumplimiento descrito en el mencionado artículo 54.2 d) citado tanto de forma intencional, dolosa, con ánimo deliberado y consciente de faltar a la lealtad depositada con el trabajador por quien lo ha empleado, como por negligencia o descuido imputable al mismo, de tal manera que se impone una diligencia y lealtad exigible con mayor rigor, de acuerdo con la responsabilidad del cargo desempeñado y la confianza depositada en quien lo ocupa, sin que para apreciar este tipo de falta sea necesario acreditar la existencia de un perjuicio económico para la empresa, pues basta para ello el simple quebrantamiento de los deberes de fidelidad y lealtad ( sentencia de esta Sala de 22 de marzo de 2012 [ROJ: STSJ AND 14690/2012 ]).

Por otro lado, también ha destacado aquella doctrina jurisprudencial que, puesto que el despido es la máxima sanción contemplada en el ordenamiento jurídico, por la trascendencia y gravedad de tal medida para el sujeto infractor, solamente podrá imponerse cuando exista proporcionalidad y adecuación entre el hecho imputado, el comportamiento del trabajador y la sanción; debiendo basarse el despido en un incumplimiento contractual grave y culpable del trabajador, gravedad y culpabilidad de la infracción que implica que la misma ha alterado sustancialmente la relación entre las partes y ha deteriorado la convivencia necesaria en el seno la empresa, hasta hacerla prácticamente imposible, por los incumplimientos del sujeto deudor del trabajo ( sentencias de esta Sala de 28 de abril de 2011 [ROJ: STSJ AND 17826/2011 ] y de 4 de julio de 2013 [ROJ: STSJ AND 8135/2013 ], entre otras).

Por último, por lo que hace a la denominada «teoría gradualista», la Sala de lo Social del Tribunal Supremo ha reiterado que dicha teoría, tradicional en materia disciplinaria laboral (sentencia de 11 de octubre de 2007 [ROJ: STS 6886/2007 ]), exige al empresario y en su caso a los órganos jurisdiccionales un detenido análisis de las conductas de los trabajadores despedidos para determinar la gravedad y la culpabilidad de las faltas cometidas(sentencia de 20 de abril de 2005 [ROJ: STS 2419/2005]), buscando la necesaria proporción ante la infracción y la sanción y aplicando un criterio individualizador que valore las peculiaridades de cada caso concreto(sentencia de 19 de julio de 2010 [ROJ: STS 4591/2010]), en definitiva, ponderando la gravedad del incumplimiento en atención a diversas circunstancias de orden subjetivo y objetivo(sentencia 24 de mayo de 2005 [ROJ: STS 3344/2005]). Esta teoría, no obstante, es inaplicable a los supuestos en que la falta disciplinaria concurrente sea la transgresión de la buena fe o el abuso de confianza, tal como tiene reiterado esta Sala recogiendo la doctrina jurisprudencial al respecto (sentencias de 24 de octubre de 2013 [ROJ: STSJ AND 12238/2013 ] y de 21 de noviembre de 2013 [ROJ: STSJ AND 12456/2013 ], entre otras).

QUINTO.- La magistrada de instancia afirma que en supuesto que se le somete a consideración consta acreditado que el actor intervino, siendo trabajador de CPV CARMAN en la selección del personal a contratar para prestar el servicio contratado por Villa Alkhadia para otra entidad distinta; dio instrucciones para montar el operativo y utilizó los medios materiales de la empresa demandada en beneficio de otra empresa de la competencia, que fue la que realizó la prestación de servicios que anteriormente realizó la demandada, como por ejemplo, los uniformes, dando instrucciones de cambiar el anagrama de la empresa demandada y sustituirlos por otro, cuando consta acreditado que los titulares de la propiedad estaban en conversaciones para prestar el servicio con la demandada.Ante ello , teniendo en cuenta la condición profesional del actor (Director), éste se hace acreedor del reproche culpabilístico asociado al ilícito proceder de quien, con su voluntaria y motivada conducta, vulneró los principios informadores de la máxima confianza en él depositada,lo que conduce calificación del despido como procedente y a la desestimación de la demanda (fundamento de derecho cuarto).

SEXTO.- Sin necesidad de descender al análisis de esa denunciada innovación argumental, el motivo de infracción ha de ser necesariamente rechazado al no haber prosperado la revisión fáctica en la que cifraba su irresponsabilidad, quedando constatada en la versión judicial la imputación realizada al trabajador y su gravedad, incumplimiento contractual autorizante de la extinción del contrato, conforme al citado artículo 54.2.d) del ET , y cuya calificación es la de procedente, de acuerdo con lo establecido en los artículos 55.4 de dicho ET y 108.1, párrafo segundo, de la LRJS , con los efectos previstos en el apartado 7 de dicho artículo 55, y en el 109 de aquella LRJS .

SÉPTIMO. En consecuencia con todo lo razonado, el recurso ha de ser desestimado, con las consecuencias previstas en los artículos 201 y siguientes de la LRJS , todo lo cual se precisará en el fallo de esta sentencia.

Fallo

I. Se desestima el recurso de suplicación interpuesto por don Evelio y se confirma la sentencia del Juzgado de lo Social número seis de Málaga, de 5 de noviembre de 2014 .

II.- Esta resolución no es firme, y contra la misma cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que se preparará dentro de los diez días siguientes a la notificación de esta sentencia, mediante escrito firmado por letrado y dirigido a esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia.

Si la parte recurrente hubiera sido condenada en la sentencia, deberá consignar la cantidad objeto de la condena, bien mediante ingreso en la cuenta abierta por esta Sala en el Banco Santander con el número 2928 0000 66 072815; bien, mediante transferencia a la cuenta número ES5500493569920005001274 (en el caso de ingresos por transferencia en formato electrónico); o a la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274 (para ingresos por transferencia en formato papel). En tales casos, habrá de hacer constar, en el campo reservado al beneficiario, el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Málaga; y en el campo reservado al concepto, el número de cuenta 2928 0000 66 072815. También podrá constituir aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento, con entidad de crédito respecto de aquella condena.

Así mismo, habrá de consignar como depósito seiscientos (600,00) euros.

El cumplimiento de los anteriores requisitos de consignación, aseguramiento y constitución de depósito habrá de justificarse en el momento de la preparación del recurso.

Si la condena consistiere en constituir el capital coste de una pensión de Seguridad Social o del importe de la prestación, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por este Tribunal.

En el caso de que la parte recurrente fuese entidad gestora y hubiese sido condenada al abono de prestaciones que no sean de pago único o respecto a periodos ya agotados, deberá presentar certificación acreditativa de que comienza el abono de tal prestación y de que lo proseguirá puntualmente durante la tramitación del recurso, hasta el límite de su responsabilidad.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen por razón de su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social.

Así por esta sentencia, que pronunciamos, mandamos y firmamos.