Sentencia SOCIAL Nº 984/2016, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 527/2016 de 09 de Junio de 2016

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA

SALA DE LO SOCIAL CON SEDE EN MÁLAGA

Avda. Manuel Agustín Heredia nº 16

N.I.G.: 2906744S20150005311

Negociado:UT

Recurso: Recursos de Suplicación 527/2016

Juzgado origen: JUZGADO DE LO SOCIAL Nº6 DE MALAGA

Procedimiento origen: Despidos / Ceses en general 372/2015

Recurrente: Eva y Carlos Manuel

Representante: JAVIER BENITO JIMENEZ

Recurrido: BANCO DE CAJA ESPAÑA DE INVERSIONES SALAMANCA y SORIA SA (BANCO CEISS) y UNICAJA BANCO SA

Representante:LETICIA GARCIA GARCIA y JUAN SEBASTIAN MEDINA SERRAMITJANA

Recurso de Suplicación número 527/2016

Sentencia número 984/2016

ILTMO. SR. D. FRANCISCO JAVIER VELA TORRES, PRESIDENTE

ILTMO. SR. D. ERNESTO UTRERA MARTÍN

ILTMO. SR. D. RAÚL PÁEZ ESCÁMEZ

SENTENCIA

En la ciudad de Málaga, a nueve de junio de dos mil dieciséis.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Málaga, compuesta por los magistrados arriba relacionados, en nombre del Rey, y en virtud de las atribuciones jurisdiccionales conferidas, emanadas del Pueblo Español, dicta esta sentencia en el recurso de suplicación referido, interpuesto contra la del Juzgado de lo Social número seis de Málaga, de 28 de julio de 2015 , en el que han intervenido como partes recurrentes DOÑA Eva y DON Carlos Manuel , representados y dirigidos técnicamente por el letrado don Javier Benito Jiménez; y como partes recurridas, BANCO DE CAJA ESPAÑA DE INVERSIONES, SALAMANCA Y SORIA, S.A.U., representada por don Manuel González Rozas y dirigida técnicamente por la letrada doña Leticia García García, e UNICAJA BANCO, S.A.., por el letrado don Juan Sebastián Medina Serramitjana.

Ha sido ponente ERNESTO UTRERA MARTÍN.

Antecedentes

PRIMERO.-El 27 de mayo de 2015, doña Eva presentó demanda contra Banco de Caja España de Inversiones, Salamanca y Soria, S.A. [en adelante Banco CEISS], y Unicaja Banco, S.A. [en adelante, UNICAJA], en la que suplicaba que se le declarase la nulidad del adhesión a la baja incentivada que había realizado en junio de 2013, y de todos los actos posteriores incluyendo el despido de 31 de diciembre de 2014, con readmisión en su mismo puesto y condiciones laborales y percibo de los salarios de tramitación; o, subsidiariamente, que se estableciese a su favor una indemnización de 59.183,52 euros como indemnización por los daños y perjuicios, más los intereses legales; y se condenase solidariamente a las sociedades demandadas a estar y pasar por tales declaraciones. Dicha pretensión la basaba en la afirmación de que se había acogido a la baja voluntaria ofrecida en el expediente de despido colectivo por tener la certeza de que la oficina en la que trabajaba iba a ser cerrada y que, en todo caso, sería despedida con una indemnización menos favorable que la ofertada, cierre que finalmente no se produjo, lo que constituyó un engaño que vició su consentimiento.

SEGUNDO.-La demanda se turnó al Juzgado de lo Social número seis de Málaga, que incoó el proceso por despido correspondiente con el número 372/2015, y en el que, una vez admitida a trámite por decreto de 23 de junio de 2015, se celebraron los actos de conciliación y juicio el 13 de julio de ese año. En dicho acto se acumuló el proceso número 373/2015 de ese Juzgado seguido a instancia de don Carlos Manuel contra los mismos demandados, en similar reclamación; y se ordenó la tramitación de las demanda por el procedimiento ordinario.

TERCERO.-El 28 de julio de 2015 se dictó sentencia, cuyo fallo era del tenor siguiente:

Que desestimando la demanda interpuesta por Dª Eva Y D. Carlos Manuel , frente a la entidad BANCO DE CAJA DE ESPAÑA DE INVERSIONES DE SALAMANCA Y SORIA, S.A. (BANCO CEISS); y la entidad UNICAJA BANCO, S.A. en ACCION DECLARATIVA DE NULIDAD y subsidiariamente RECLAMACION DE CANTIDAD, debo absolver y absuelvo a los demandados de la reclamación efectuada en su contra.

CUARTO.-En dicha resolución se declararon probados los hechos siguientes:

PRIMERO.- Dª Eva venía prestando servicios para BANCO DE CAJA ESPAÑA DE INVERSIONES (BANCO CEISS), desde el de 24.01.2007, con Grupo I nivel XI y vino prestando servicios en la sucursal que la demandada tenía Plaza del Obispo nº 3, local 2.

La actora ha percibido durante el año 2014 las cantidades que constan en el bloque de documentos nº 3 a 16 de la parte actora.

SEGUNDO.- D. Carlos Manuel venía prestando servicios para BANCO DE CAJA ESPAÑA DE INVERSIONES (BANCO CEISS), desde el 13.11.2000, Grupo 1 nivel VII, y vino prestando servicios en la sucursal que la demandada tenía Benalmádena Costa, Avda Antonio Machado, nº 22.

El actor percibió entre octubre de 2012 y febrero de 2013 las cantidades que constan en las nóminas que aporta como documentos 45 a 50 de la parte actora.

TERCERO.- Mediante escritura pública autorizada el 24.11.2011 se eleva a publico el acuerdo de creación de Banco de Caja de España de Inversiones, Salamanca y Soria, S.A.U.

En fecha 10.02.2012 se comunica hecho relevante a la CNMV sobre estimación de requerimiento adicional de capital.

En las fechas 16.03.2012 y 13.05.2012 se comunican a la CNMV determinados hechos relevantes en relación con el proceso de integración en UNICAJA BANCO. (documentos nums 17 a 22 de Ceiss)

CUARTO.- Con fecha 20 de diciembre de 2012 la Comisión Europea autorizó la concesión a Banco CEISS de ayudas que permitían a la Entidad continuar con su actividad, supeditando la recepción de las misma al cumplimiento de los compromisos asumidos por la Entidad autoridades en el 'Term Sheet of the Spanish Authc Commitments por the Aproval by the European Commissio the Restructuring Plan of Banco CEISS hoja de condiciones adelante Term Sheet-1. (documento nº 7 en la parte redactada en castellano)

En fecha 20.12.2012 y la entidad Ceiss comunica a la ComisiónNacional del Mercado de Valores hecho relevante consistente que la Comisión Europea ha aprobado el plan de capitalización y reestructuracion relativo al Banco, que permitirá recibir una inyección de capital por 604 millones de euros.(documento nº 24 de Ceiss).

QUINTO.- En fecha 21.12.2012 Unicaja Banco y Ceiss comunican Hecho Relevante a la CNMV consistente en:

Los Consejos de Administración de Unicaja Banco, S.A.U. y Monte de Piedad de Piedad y Caja de Ahorros de Ronda, Cádiz, Almería, Málaga, Antequera y Jaén (Unicaja), en reunión mantenida en el día de hoy, han acordado constatar que las condiciones suspensivas a las que quedó sujeto el Contrato de Integración de fecha 31 de marzo de 2012, entre Monte de Piedad y Caja de Ahorros de Ronda, Cádiz, Almería, Málaga, Antequera y Jaén (Unicaja), Unicaja Banco, S.A.U., Caja España de Inversiones, Salamanca y Soria, Caja de Ahorros y Monte de Piedad (CEISS) y Banco Caja España de Inversiones, Salamanca y Soria, S.A.U. (Banco CEISS) han devenido de imposible cumplimiento, y, en consecuencia, han considerado que dicho Contrato de Integración, en los términos allí previstos, ha quedado sin efecto. Sin perjuicio de lo anterior, el proyecto se podrá retomar, adaptándolo a las nuevas circunstancias.

SEXTO.- En fecha 20.03.2013, se promovió por la codemandada Banco de Caja España de Inversiones, Salamanca y Soria, S.A. (en adelante CEISS) Expediente de despido colectivo, que incluye memoria explicativa (documento nº 8 de Ceiss)

En fecha 9/4/2013 se inicia periodo de consultas y en fecha 8/5/2013 se alcanzó Acuerdo se alcanzó acuerdo, en el que se pacta:

'ACTA DE FINALIZACIÓN CON ACUERDO DEL PERIODO DE CONSULTAS DEL EXPEDIEPJTE DE DESPIDO COLECTIVO DE BANCO CEISS, S.A.

En Madrid, a 8 de mayo de 2013

ANTECEDENTES

Quinto.- Que con el fin de minimizar el impacto del proceso de reestructuración en el volumen de empleo, el presente Acuerdo incorpora medidas sociales de acompañamiento como las siguientes:

a) Indemnizaciones más favorables para las personas de mayor edad.

0) Mecanismos de voluntariedad como criterio de selección del personal afectado.

0) Medidas de movilidad geográfica.

a) Medidas de reparto del empleo mediante la suspensión de contratos y consiguiente disminución del número de despidos, al amparo de lo previsto en el artículo 47 del Estatuto de los Trabajadores .

b) Medidas de protección de las personas afectadas por las medidas adoptadas en el acuerdo en materia de ayudas financieras.

c) Plan de recolocación externo al amparo de la legislación, vigente.

n virtud de ello, ACUERDAN

I. El número máximo de trabajadores afectados por el despido colectivo será de 1.230 empleados. El plazo de ejecución de las medidas en el presente acuerdo, salvo cuando se establezca expresamente otra cosa, se extenderá hasta el 31 de diciembre de 2014

0. BAJAS INDEMNIZADAS

Primero.- Podrán proponer su adhesión a la medida de baja indemnizada todos los empleados de la Entidad, en los plazos, términos y condiciones establecidos en el presente acuerdo. Quedan excluidos de dicha medida los trabajadores en situación de excedencia forzosa o voluntaria y los que se encuentren en situación de jubilación parcial.

Segundo.- Las peticiones de adscripción a la baja indemnizada podrán formularse por los empleados en los siguientes plazos y situaciones:

a) Todos los empleados durante los quince días naturales siguientes a la firma del acuerdo de finalización del periodo de consultas.

0) Los trabajadores afectados por el cierre de centros de trabajo o recepción del negocio de los centros de trabajo que se cierran o por la reestructuración de servicios centrales, en los os quince días naturales siguientes a la notificación a la representación legal de los trabajadores. Tal comunicación se realizará también a la plantilla afectada a través de los medíos habituales utilizados por la empresa.

C) Los empleados afectados por la movilidad geográfica a más de 50 kilómetros desde el centro de trabajo de origen, en los quince días naturales siguientes a la notificación del traslado.

En todos los supuestos anteriores la entidad comunicará al empleado la aceptación o no de la extinción en los treinta días naturales siguientes a la solicitud. La entidad podrá rechazar la adhesión a la baja indemnizada por razones

Justificadas y hasta un 5* de las solicitudes recibidas. En todo caso, corresponderá a la entidad la determinación de la fecha de extinción del contrato.

Tercero.- La indemnización que tendrán derecho a percibir los empleados que se adscriban a la medida de baja indemnizada será la siguiente, en función de la edad y años de prestación 'de servicios:

a) Trabajadores de 60, 61, 62 y 63 años de edad a 31 de diciembre de 2013 y con un periodo de prestación de servicios o antigüedad reconocida a todos los efectos de, al menos, 10 años.

Percibirán una indemnización de 20 días de salario por año de servicio con el limite máximo de doce mensualidades.

b) Trabajadores de 57, 53 o 59 años de edad a 31 de diciembre de 2013 y con un periodo de prestación de servicios o antigüedad reconocida a todos los efectos de, al menos, 10 años.

Percibirán una indemnización a tanto alzado en cuantía igual al 60* de la retribución fija bruta multiplicado por el número de años entre la fecha de la extinción del contrato más dos años y la fecha de cumplimiento de 63 años de edad. La cantidad anual a computar durante ese periodo no podrá exceder en ningún caso de 40.000 euros ni ser inferior a 25.000 euros.

La entidad se hará cargo del pago del convenio especial de la Seguridad Social hasta que el trabajador alcance la edad de 63 años.

c) Trabajadores con 56 años a 31 de diciembre de 2013 y con un período de prestación de servicios o antigüedad reconocida a todos los efectos de, al menos, 10 años.

Percibirán una indemnización a tanto alzado en cuantía igual al 60* de la retribución fija bruta multiplicado por el número de años entre la fecha de la extinción del contrato más dos años y la fecha de cumplimiento de 62 años de edad. La cantidad anual a computar durante ese periodo no podrá exceder en ningún caso de 40.000 euros ni ser inferior a 25.000 euros.

La entidad se hará cargo del pago del convenio especial de la Seguridad Social hasta que el trabajador alcance la edad de 62 años. En el supuesto de que el empleado no cuente con el número de arios de cotización necesarios para acceder a la situación de jubilación anticipada, el abono del convenio especial se ampliará como máximo hasta los 63 años.

0) Resto de trabajadores.

Percibirán una indemnización de 30 días de salario por año de servicio con el limite de 22 mensualidades.

Percibirán adicionalmente una prima de 700 euros por cada año completo de prestación de servicios en la entidad a la fecha de extinción del contrato.

Adicionalmente percibirán una prima por adscripción a la medida de baja indemnizada de 20.000 euros.

La entidad se hará cargo del pago de convenio especial en los términos y condiciones establecidos en el articulo 51.9 del Estatuto de los Trabajadores .'

Se da por reproducido el contenido integro del documento al haber sido aportado por Ceiss como documento nº 1.

SEPTIMO.- Con fecha 16.05.2013 y 24.5.2013, la codemandada CEISS remitió circulares anunciando el cierre de la totalidad de oficinas no situadas en la comunidad de Castilla León, Comunidad de Madrid y Cáceres (zona core), cierre que se produciría antes del 31-12-2014.

Igualmente comunica mediante mail dirigido a comité de empresa y delegado de personal la decisión de cerrar la totalidad de oficinas situadas en zona no core.

Dichas circulares figuran incorporada a autos, teniendo aquí su integro contenido por reproducido. (documentos 8 y 9 de Ceiss y 18 de la parte actora)

En fecha 27.05.2013 la actora Sra. Eva formuló solicitud de acogimiento a la medida de baja indemnizada regulada en el acuerdo de 8.5.2013.

En fecha 17.05.2013 el actor Sr. Carlos Manuel formuló solicitud de acogimiento a la medida de baja indemnizada regulada en el acuerdo de 8.5.2013. (documento núm.3 de Ceiss).

Mediante escrito datado en fecha 10.06.2013 la entidad Ceiss acepta la solicitud de baja indemnizada incluida en el acuerdo de fecha 08.05.2013.

OCTAVO.- En fecha 12.06.2013 el departamento de organización remite correo al actor Sr. Carlos Manuel , referido al inicio de proceso de tratamiento, recogida traslado de la documentación depositada en la Entidad. (documento nº 20 del actor)

NOVENO.- En fecha 10.10.2013 la entidad Ceiss comunica a D. Carlos Manuel la extinción del contrato de trabajo con efectos 25.10.2013 como consecuencia del Expediente de despido colectivo tramitado ante la Dirección General de Empleo con el nº NUM000 .

En la fecha 11.10.2013 se le transfiere la cantidad de 82.937,60 euros.

DECIMO.- En fecha 15.07.2013 UNICAJA comunica a CNMV hecho relevante consistente en la aprobación del inicio de trámites para realización de oferta dirigida a accionistas y titulares de bonos necesaria contingente y convertibles de CEISS.

En fecha 05.10.2013 se acuerda comunicar hecho relevante a dicho organismo consistente en el acuerdo de realizar oferta de adquisición de Banco Ceiss, complementada por comunicación de fecha 25.11.2013.

En fecha 28.01.2014 se comunica por UNICAJA hecho relevante, en el que, entre otras cuestiones, se describe el calendario de actuaciones a desarrollar hasta la finalización de la oferta.

Se establece en el punto (c) que: si, llegado el 31 de marzo de 2014, no se hubiese obtenido tal aprobación, Unicaja Banco renunciará la dispensar la Condición de Aceptación Mínima del Conjunto de los Valores y la Oferta quedará automáticamente sin efecto.' (documentos nums 2 a 7de Unicaja, que se dan por reproducidos.)

UNDECIMO.-En fecha 30.06.2015 se emite informe por el Director de Relaciones Laborales y PRL de la entidad Banco Ceiss en el que se hace constar que:

'Que con fecha 13 de marzo de 2014 se aprueba por la Comisión Europea la modificación del plan de resolución de la Entidad,, forma que el FROB asumiría un porcentaje del impacto ql Pudiesen tener los procedimientos de reclamación de titular de bonos no aceptantes de la oferta de canje de híbrid (preferentes y subordinadas). Esta modificación (en adelan Term Sheet-2) supone también modificación de los compromisos contenidos en el Term Sheet-1, estableciéndose, entre otros:

-Banco CEISS se obliga a reducir un 5% adicional E número de oficinas a final de 2016.

-Banco CEISS se obliga a reducir un 5% adicional E número de trabajadores a final de 2016.

Que en dicho Term Sheet-2 se establece que las autoridades españolas supervisarán que el proceso de restructuración se lleve' (documento nº 13 de Banco Ceiss)

DECIMOSEGUNDO.- En fecha 28.03.2014 por UNICAJA se comunica nuevo hecho relevante referido a la efectividad de la oferta de adquisición.

En fecha 11.12.2014 la entidad Ceiss comunica a Dª Eva la extinción del contrato de trabajo con efectos 31.12.2014 como consecuencia del Expediente de despido colectivo tramitado ante la Dirección General de Empleo con el nº NUM000 .

En la fecha 11.12.2014 se le transfiere la cantidad de 39.956,67 euros.

DECIMOTERCERO.-En fecha 30.01.2015 se emite comunicación conjunta de ambas demandadas de hecho relevante a la CNMV sobre la aprobación de la formalización de un contrato por el qu se transmite a UNICAJA una rama de la actividad constituida por 30 oficinas y sucursales bancarias en funcionamiento, situadas fuera del ámbito territorial de la zona principal de su actividad, concretamente en el área de Andalucía, Castilla la Mancha, Badajos y Ceuta, que constituyen, por su parte, el área geográfica principal de la actividad de Unicaja.

Se pacta que la eficacia de la transmisión se condiciona suspensivamente a la obtención de la aprobación de las autoridades. (documento 25 de la parte actora).

DECIMOCUARTO.- En fecha 30.01.2015 Unicaja remite comunicación al Secretario General de la Sección Sindical de UGT; SECAR, informando de la compra de las oficinas, sujeto a condiciones suspensivas.

En fecha 23.06.2015 se remiten misivas a Sección Sindical de CCOO, UGT, SECAR Y CSICA, informando de que la fecha de efectos de la adquisición será 24.06.2015, comunicando que ésta será la fecha de subrogacion en los contratos de trabajo del personal afectado por dicha operación. (documentos nums 10 y 11 de UNICAJA)

Igualmente la entidad Ceiss informa a las secciones sindicales UEA, CSICA; CCOO, UGT; (documentos27 y 28 de Ceiss)

DECIMOQUINTO.- En fecha 10.07.2015 tiene lugar reunión con la representación sindical y Unicaja en la que se informa del personal de las oficinas adquiridas a Banco Ceiss, entre las que se encuentran las oficinas de Benalmádena Costa y Málaga OP Local; Málaga-Malagueta y Málaga Teatinos, cuyo contenido se da por reproducido. (documento nº 12 de Unicaja).

DECIMOSEXTO.- A fecha 13.07.2014 las oficina de Ceiss sitas en Benalmádena Costa y Málaga Op siguen abiertas. (documentos 26 y 53 de la parte actora).

DECIMOSEPTIMO.- Durante el año 2015 han aparecido en prensa diversas menciones en relación con los empleados de Ceiss. (documento nº 27 a 33 ,y 36 de la parte actora).

DECIMOCTAVO.- El actor formulo demanda de reclamación de cantidad frente a la entidad Ceiss (documento nº 32 Ceiss).

DECIMONOVENO.- En las fechas 23.03.2015 fueron dictadas sentencias por los Juzgados nums 2 y 4 de Orense, cuyo contenido se da por reproducido al constar aportadas a los autos por Ceiss como documentos nums 30 y 31.

VIGESIMO.- Los trabajadores que se acogieron a la baja incentivada percibieron mayores indemnizaciones que las que le hubiesen correspondido por despido objetivo.

Los representantes de los trabajadores obtuvieron información sobre la situación del banco durante la tramitación del ere.

VIGESIMOPRIMERO.- En fecha 08.01.2015 ambos demandantes formularon papeleta de conciliación, siendo extendida acta sin avenencia en fecha 25.05.2015.

Ambas demandas fueron presentadas en fecha 27 de mayo de 2015.

QUINTO.-El 6 de agosto de 2015, los demandantes anunciaron recurso de suplicación y, tras presentar el escrito de interposición, en el que reiteraban lo solicitado en sus demandas, y formularse impugnación por las demandadas, se elevaron las actuaciones a esta Sala.

SEXTO.-El 6 de abril de 2016 se recibieron dichas actuaciones, se designó ponente y se señaló la deliberación, votación y fallo del asunto para el 9 de junio siguiente.

SÉPTIMO.-El 5 de mayo de 2016, se dictó auto por el que se admitía el documento acompañado al escrito de interposición del recurso.

OCTAVO.-Así mismo, por haberse formulado en la instancia la excepción de falta de jurisdicción, se dio traslado al Ministerio Fiscal, que informó a favor de la competencia del orden social.

Fundamentos

PRIMERO.-Tal como se ha expresado en los antecedentes de esta resolución, la sentencia de instancia desestimó las demandas formuladas por los trabajadores al servicio de una entidad bancaria, en las que suplicaban que se declarase la nulidad del adhesión a la bajas incentivadas que habían realizado, y de los actos posteriores incluido el despido, con readmisión en su mismo puesto y condiciones laborales y percibo de los salarios de tramitación; o, subsidiariamente, que se estableciese a su favor una indemnización de 59.183,52 y 115.750,00 euros, respectivamente, como indemnización por los daños y perjuicios, más los intereses legales; y se condenase solidariamente a las sociedades demandadas a estar y pasar por tales declaraciones. Dicha pretensión la basaban en la afirmación de que se habían acogido a las bajas voluntarias ofrecidas en el expediente de despido colectivo por tener la certeza de que las oficinas en la que trabajaban, una en Benalmádena, y otra en Málaga capital, iban a ser cerradas; y porque, en todo caso, serían despedidos con una indemnización menos favorable que la ofertada. Como quiera que el cierre que finalmente no se produjo, consideraban que se había producido un engaño que vició su consentimiento, y de ahí que suplicasen principalmente aquella nulidad de la referida adhesión, y del consecuente despido, con los efectos inherentes a tal nulidad (la readmisión y el abono de los salarios de tramitación); o subsidiariamente, se les indemnizase por los daños y perjuicios derivados de tal engaño.

Tales demandas fueron repartidas como de despido (folios 1 y 40), y ordenada su tramitación por la modalidad procesal de despido en el decreto de admisión (21 y 60), no obstante lo cual la magistrada de instancia, ya en el acto del juicio, en aplicación de las previsiones del artículo 102.2 de la LRJS , ordenó su tramitación por el procedimiento ordinario.

La desestimación de las demandas en cuanto al fondo de la pretensión lo fue esencialmente por considerar la sentencia de instancia que el vicio en el consentimiento no había sido acreditado. Pero previamente -aun cuando no existiese un pronunciamiento expreso que figurase en el fallo-, la resolución recurrida examinó las excepciones planteadas por las demandadas, de falta de jurisdicción, de falta de acción e inadecuación del procedimiento, además de la de prescripción, rechazándolas en los términos siguientes:

Respecto de la falta de acción, porquelo que se persigue por la parte demandante es la declaración de nulidad de un contrato concertado entre las partes en el seno de un expediente de despido colectivo en el que se pacta la extinción de la relación laboral., planteamiento que pone de manifiesto quese trata de una acción derivada de la relación laboral mantenida entre las partes, y por lo tanto, para su conocimiento, son competentes los órganos de la jurisdicción social, conforme a lo dispuesto en el art. 1 en relación con el art. 2.1.a ) y b) de la LRJS , por tratarse de un conflicto promovido dentro de la rama social del derecho y que afecta a la relación laboral mantenida entre las partes.

Respecto de la falta de acción, basada en el argumento de quelos actores no son empleados de la entidad,porque la acción ejercitadatiene su origen, como se ha dicho, en la extinción de la relación laboral.

Respecto a la inadecuación de procedimiento,porquelo que se solicita en la demanda es la nulidad de la adhesión prestada por los demandantes, alegando vicio del consentimiento y, como consecuencia, de dicha nulidad la de los actos posteriores por lo que el procedimiento ordinario utilizado es el correcto conforme a los arts 80 y ss de la LRJS y no el de despido previsto en los art. 103 y s.s. de la misma norma .

Respecto a la caducidad de la acción,(...)por no ejercitarse acción de despido.

Y por lo que se refiere a la prescripción,al haber transcurrido más de un año desde la adhesión del acuerdo cuya nulidad se pretende,porque,al tratarse de una acción sustentada en el art. 1265 del Cc , el art. 1301 del citado texto legal otorga un plazo de 4 años(fundamento de derecho segundo).

SEGUNDO.-La Sala de lo Social del Tribunal Supremo ha señalado que cuandose persiga el restablecimiento de la relación laboral que existía antes del cese, la acción debe sustanciarse por la modalidad procesal del despido (sentencia de 16 de julio de 2012 [ROJ: STS 5657/2012]; reconociendo con carácter general lo que ha denominado lavis atractiva del procedimiento por despido y la aplicación del plazo de caducidad(sentencia de 13 de junio de 2011 [ROJ: STS 4580/2011]).

Por otro lado, la cuestión relativa a si es posible reclamar en un proceso ordinario diferencias relativas a la indemnización por despido reconocida, o bien la indemnización por daños y perjuicios de tal decisión extintiva, cuando no se formuló demanda de despido, ha sido abordada reiteradamente por esta Sala, afirmándose que debe reclamarse porel procedimiento pertinente que es el proceso especial de despido y en el breve y fatal plazo de caducidad establecido para ello,precisándose quecualquier reclamación en esta materia está extinguida por caducidadsi ha transcurrido el plazo de veinte días de los artículos 59.3 del Estatuto de los Trabajadores , en su texto refundido aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo[en adelante, ET], y 103.1 de laLey 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social[en adelante, LRJS],sin que una vez extinguida la acción de despido por caducidad pueda renacer a modo de reclamación de cantidad por vía indemnizatoria( sentencia de 15 de febrero de 2006 [ROJ: STSJ AND 1013/2006 ]. Así mismo, se ha afirmado que cualquier cuestión relativa a tal despido incluida la indemnización por daños y perjuicios debió (...) ventilarse y resolverse en el proceso pertinente que es aquél proceso especial de despido seguido y en el breve y fatal plazo de caducidad establecido para ello, sin que ahora pueda reclamar en proceso ordinario una cantidad en concepto de indemnización por daños y perjuicios por vulneración de derechos fundamentales que denuncia cuando éste es el objeto y pronunciamiento propio que debe recaer en dicho proceso especial de despido... ( sentencia de 4 de julio de 2013 [ROJ: STSJ AND 8201/2013 ]; también, entre otras, las de 1 de julio de 2010 [ ROJ: STSJ AND 18711/2010], 8 de julio de 2010 [ ROJ: STSJ AND 18923/2010], 24 de mayo de 2012 [ ROJ: STSJ AND 15078/2012] y, más recientemente, la de 2 de junio de 2016 [REC: 416/2016 ]).

Así mismo, esta Sala tiene reiterado que la viabilidad procesal de la modalidad elegida para sustanciar la pretensión de que se trate, es algo que ha de examinarse antes, en su caso, que los concretos motivos del recurso. Es necesario, se ha dicho, que se verifique de oficio la concurrencia de los presupuestos procesales requeridos para la viabilidad de la sentencia dictada, y, en particular, la adecuación del procedimiento seguido para canalizar la pretensión de las partes contendientes, materia que al ser de orden público procesal debe ser controlada por los órganos judiciales, con independencia de lo que se haya dicho en sede jurisdiccional inferior y de que haya sido o no una cuestión ignorada por éstas ( sentencia de 24 de noviembre del 2011 [ROJ: STSJ AND 17665/2011 ]. La idoneidad del procedimiento y la correcta constitución de la relación jurídico-procesal son cuestiones afectantes al orden público; su vigilancia por los tribunales no es una mera facultad, sino una auténtica obligación legal (sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, de 27 de junio del 2013 [ROJ: STSJ ICAN 2533/2013]).

Por todo ello, debe examinarse en este caso si es adecuado o no el proceso elegido para sustanciar la pretensión de los trabajadores, cuestión que se abordará en los fundamentos siguientes.

TERCERO.-En el presente supuesto, y como se ha adelantado, del relato de hechos probados de la sentencia -que en los siguientes extremos no es cuestionado por las partes- resulta decisivo poner de manifiesto los siguientes extremos:

Para el Banco CEISS prestaron servicios los trabajadores -hoy recurrentes-, en oficinas situadas en Benalmádena (Málaga) y Málaga capital.

En diciembre de 2012, dicha entidad y UNICAJA iniciaron un proceso de integración, comunicado a las autoridades en diciembre de 2012, que quedó sin efecto al no cumplirse las condiciones establecidas para ello.

En ese mes de diciembre de 2012, la Comisión Europea concedió al Banco CEISS ayuda de 604 millones de euros para llevar a cabo un plan de capitalización y reestructuración de la entidad.

En marzo de 2013 se inició un procedimiento de despido colectivo en aquel banco que finalizó el 8 de mayo de ese año, tras el periodo de consultas, con un acuerdo en el que se admitía acreditada la situación económica negativa del Banco CEISS.

El 16 y 24 de mayo de 2013, éste último comunicó el cierre de la totalidad de las oficinas que de una determinada zona comercial, en la que se incluían las de los trabajadores, cierre que anunciaba para antes del 31 de diciembre de 2014.

En julio de 2013, UNICAJA hizo una oferta a los accionistas del Banco CEISS para adquirir el 26 por 100 del capital social, lo que se produjo el 5 de octubre de ese año.

Los días 17 y 27 de mayo de 2013, trabajadores se acogieron a una de las modalidades de bajas indemnizadas previstas en dicho acuerdo, extinguiéndose los contratos el 25 octubre de 2013, en el caso de don Carlos Manuel ; y el 31 diciembre de 2014, en el caso de doña Eva , percibiendo por ello un indemnización de 82.937,60 y 39.956,67 euros, respectivamente, superior a la legalmente establecida para el caso de despido por causas objetivas.

En enero de 2015, UNICAJA compró 30 oficinas de Banco CEISS, entre las que se encontraban aquellas en las que prestaron servicios los trabajadores, y que permanecían abiertas, siendo efectiva dicha compra en junio de ese año al estar sometida a condición suspensiva.

El 8 de mayo de 2015, los trabajadores presentaron papeleta de conciliación, que resultó sin avenencia entre las partes; y el 27 de ese mes, presentaron la demanda que ha dado lugar a los procesos en los que se ha dictado la sentencia que es objeto de este recurso, en la que -como también se ha anticipado- pretendían la nulidad de aquella adhesión y, consecuentemente, la del despido consecuente sobre la base de la pretendida existencia de un engaño.

CUARTO.-A la vista de la secuencia anterior, y en la hipótesis de que se hubiera producido aquel comportamiento doloso que está en la base de su pretensión -que la sentencia de instancia rechaza, y que resultaría difícilmente apreciable en el contexto de un proceso tan incierto de recapitalización y reestructuración en el que se hallaba inmersa la entidad-, es indudable que los trabajadores estuvieron en disposición de cuestionar la validez de su acogimiento a la baja indemnizada con ocasión de la extinción de sus contratos de trabajo, pues de la lectura de las demandas hace un relato retrospectivo de los hechos en los que basa su pretensión, pero sin llegar a determinar en qué momento se puso de manifiesto tal pretendido engaño. Es más, aquel cierre de las oficinas en las que prestaban servicios tenía una fecha prevista para el último día de 2014, el mismo día en que materializó la extinción del contrato de doña Eva -no así el de don Carlos Manuel que, ciertamente, fue mucho antes-; por lo que, en hipótesis, y en coherencia con su discurso, pudieron defender que el momento inicial del cómputo del plazo de caducidad lo fue ese último día de 2014, fecha que los demandantes, hoy recurrentes, subrayan en negrita en los escritos iniciales del pleito (hecho tercero, folios 6 y 44).

QUINTO.-La necesidad de concentrar la pretensión, sea cual sea su contenido, en la impugnación despido, ya ha sido exigida por la doctrina de suplicación, como es el caso de la reciente sentencia de la Sala homónima de Sevilla, de 14 de enero de 2016 [ROJ: STSJ AND 175/2016 ], en la que, incluso, llega a calificarse de fraude procesalelpretender eludir las consecuencias dañosas de la caducidad de la acción impugnatoria del despido, en un supuesto en el que un año después del cese se plantea una pretensión de cesión ilegal. Pero especialmente, por lo que importa a este recurso, por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, que confirmó la resolución del juzgado de instancia en las que se formulaba por otros trabajadores al servicio del Banco CEISS idéntica pretensión a las de los hoy recurrentes, las de nulidad del consentimiento prestado y consecuente inefectividad del despido, con readmisión y abono de salarios de tramitación, afirmándose que la excepción de inadecuación de procedimiento concurre en relación con la pretensión relativa a la acción de despido que se ejercita en la presente demanda pues se acude a un procedimiento ordinario cuando el adecuado hubiera sido el especial de despido( sentencia de 26 de abril de 2016 (ROJ: STSJ GAL 2914/2016 ]).

Ni que decir tiene que la toma en consideración del anterior precedente tanto por la sentencia ahora recurrida como por esta Sala, no puede entrañar en modo alguno, como defienden los recurrentes al propugnar la eliminación del hecho probados en el que se deja constancia de dichas resoluciones, un supuesto de predeterminación del fallo pues su toma en consideración constituye únicamente un refuerzo o apoyo argumental a la respuesta que se dé por el órgano judicial al pretensión formulada, de indudable valor en el caso, como es el examinado, en el que las pretensiones son idénticas, tanto en el objeto como, subjetivamente, en cuanto al demandado, pues se trata de trabajadores al servicio del Banco CEISS afectados por el despido colectivo.

SEXTO.-Sea como fuere, aun cuando en esta sentencia, por lo inadecuado del proceso elegido y por la consecuente falta de acción, no se va descender al análisis de la concurrencia de aquel dolo, sí debe dejarse constancia de lo expresado por aquella Sala gallega en una resolución anterior a citada en el fundamento quinto, relativa a otro trabajador en similar situación a la de los hoy recurrentes, respecto de la concurrencia de ese pretendido vicio del consentimiento. Y es que en dicha resolución se dijo lo siguiente:

En cuanto al último motivo del recurso (concurrencia de dolo), el mismo no puede ser atendido por cuanto el acuerdo II, segundo b) del pacto de 8/5/2013 (HDP 3º) ya contiene en sí mismo la habilitación para lo ocurrido con el actor, al prever no solo el cierre de oficina como causa de extinción o de adhesión voluntaria a las extinciones pactadas, sino también la pervivencia de oficina que recepciona el negocio de otras que se cierran y esto, así mismo, tiene que ponerse en relación con la situación obligacional de la Entidad para su supervivencia, en el 'rescate' a la banca llevado a cabo, en el documento relativo a dicho rescate se le impone un límite territorial a su negocio (zona core) que conlleva el cierre de oficinas en territorios ajenos a tal zona delimitada, permite, la pervivencia de hasta 24 oficinas en territorios ajenos a aquella zona y esto es lo que ha ocurrido en Ourense donde existían tres oficinas, lo cual conocía el actor, pervive solo la oficina en la que prestaba servicios el demandante, luego es receptora del negocio de las otras dos oficinas cerradas y esto es causa que permite la adhesión voluntaria al colectivo de trabajadores cuyo contrato se puede extinguir dentro del pacto, por tanto, la comunicación al actor si bien no es completa y extensa no entraña ningún dolo por parte de la empleador ya que el actor conoce no solo el pacto sino también, por ser tal pacto consecuencia del acuerdo para el rescate de la entidad, el contenido de las obligaciones de la Entidad de reducción de sucursales y reducción territorial del área de negocio, por lo que no concurre ni dolo ni error en su adhesión sino una decisión libre y voluntaria al acuerdo alcanzado por la empresa y los representantes legales de los trabajadores. El dolo existe cuando ex art. 1269 del CC 'con palabras o maquinaciones insidiosas de parte de uno de los contratantes, es inducido el otro a celebrar un contrato que, sin ellas no se hubiera hecho', y conforme a la jurisprudencia civil el dolo 'carga sobre la conducta insidiosa del agente, en la maquinación o astucia, activa o pasiva , de quien induce al otro a contratar y no en el error inducido' ( STS 1ª 26/10/81) e igualmente se indica que 'Los actos posteriores determinados por razones o causas también posteriores no pueden ser demostrativos de la existencia de dolo que solo puede apreciarse con referencia al tiempo de la celebración del contrato para que se produzca la nulidad de este' ( STS 26/4/1940 ), norma y doctrina aplicables al presente supuesto y que excluyen la existencia de dolo pues ninguna maquinación se puede imputar a la demandada cuando se ha limitado a aceptar la petición del actor para extinguir el contrato, petición que tenía su origen y causa en un pacto finalizador de un ERE, pacto público y notorio para todos sus trabajadores y la mera comunicación de cierre del centro de trabajo del actor, impuesto por las exigencias del rescate a la demandada y conocidas por el actor excluyen cualquier intencionalidad dolosa por parte de la misma( sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Galicia 19 de febrero de 2016 [ROJ: STSJ GAL 560/2016 ] y 26 de abril de 2016 [ROJ: STSJ GAL 2914/2016 ]).

SÉPTIMO.-Así mismo, ha de ponerse de manifiesto que, de aceptarse el planteamiento argumental de las demandas, el engaño que se dice sufrido no cabía reprocharlo en exclusiva a la empleadora y a la entidad que se subrogó en parte de sus oficinas y que entró en el capital social de la entidad, so pena de ver defectuosamente constituida la relación jurídica procesal, pues, como podría poner de manifiesto el documentos admitido en esta fase del recurso, el destino de las oficinas, que no se hizo explícito en el marco del periodo de consultas, lo fue con la anuencia de los representantes de los trabajadores, que finalmente suscribieron en acuerdo con el que finalizó el procedimiento de despido colectivo. Representantes a los que, sin embargo, no han sido llamados al proceso.

OCTAVO.-Y, por último, es jurídicamente inviable pedir una indemnización de daños y perjuicios derivados de un eventual vicio en el consentimiento por dolo, desde el momento en el que los efectos de la nulidad no son los propios del incumplimiento de las obligaciones, la de la indemnización de los daños y perjuicios, conforme a los artículos 1101 y 1124 del Código Civil [en adelante, CC], sino los previsto en el artículo 1301 : larestitución recíproca de las cosas que hubiesen sido materia del contrato, según lo establecido en el artículo 1303 de dicho CC , lo que nuevamente reconduciría la cuestión a la pretensión por despido, en la que se determinaría la readmisión del trabajador pero también con el reintegro de la indemnización percibida, consecuencia natural de tal calificación, según el artículo 123.3 de la LRJS , pero que en todo momento se omite en la formulación de la súplica de las demandas.

NOVENO.-Por todo lo anterior, y siguiendo la doctrina contenida en la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo según la cual la falta de acción se concreta en términos procesales en una inadecuación del procedimiento (sentencia de 26 de diciembre de 2013 [ROJ: STS 6640/2013 ], este Tribunal ha de efectuar un pronunciamiento en tal sentido.

Fallo

I.-Se declara la inadecuación del procedimiento seguido en la instancia para resolver la pretensión de doña Eva y don Carlos Manuel .

II.-Esta resolución no es firme, y contra la misma cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que se preparará dentro de los diez días siguientes a la notificación de esta sentencia, mediante escrito firmado por letrado y dirigido a esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia.

Si la parte recurrente hubiera sido condenada en la sentencia, y tuviera el propósito de recurrir, deberá consignar la cantidad objeto de la condena, bien mediante ingreso en la cuenta abierta por esta Sala en el Banco Santander con el número 2928 0000 66 052716; bien, mediante transferencia a la cuenta número ES5500493569920005001274 (en el caso de ingresos por transferencia en formato electrónico); o a la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274 (para ingresos por transferencia en formato papel). En tales casos, habrá de hacer constar, en el campo reservado al beneficiario, el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Málaga; y en el campo reservado al concepto, el número de cuenta 2928 0000 66 052716. También podrá constituir aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento, con entidad de crédito respecto de aquella condena.

Así mismo, habrá de consignar como depósito seiscientos (600,00) euros.

El cumplimiento de los anteriores requisitos de consignación, aseguramiento y constitución de depósito habrá de justificarse en el momento de la preparación del recurso.

Si la condena consistiere en constituir el capital coste de una pensión de Seguridad Social o del importe de la prestación, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por este Tribunal.

En el caso de que la parte recurrente fuese entidad gestora y hubiese sido condenada al abono de prestaciones que no sean de pago único o respecto a periodos ya agotados, deberá presentar certificación acreditativa de que comienza el abono de tal prestación y de que lo proseguirá puntualmente durante la tramitación del recurso, hasta el límite de su responsabilidad.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen por razón de su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social.

Así por esta sentencia, que pronunciamos, mandamos y firmamos.