Sentencia Social Nº 984/2016, Tribunal Superior de Justicia de Murcia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 186/2016 de 24 de Octubre de 2016

Encabezamiento

T.S.J.MURCIA SALA SOCIAL
MURCIA
SENTENCIA: 00984/2016
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
Pº GARAY, 5-2ª PLANTA. 30005-MURCIA
Tfno: 968 22 92 16
Fax: 968 22 92 13
NIG: 30030 44 4 2015 0001220
Equipo/usuario: JGL
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0000186 /2016
Procedimiento origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000152 /2015
Sobre: RECLAMACION CANTIDAD
RECURRENTE/S D/ña Adela
ABOGADO/A: BENITO LOPEZ LOPEZ
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: FOGASA FOGASA
ABOGADO/A: FOGASA
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
En MURCIA, a veinticuatro de octubre de dos mil dieciséis.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Murcia, compuesta por los Ilmos Sres D. RUBÉN
ANTONIO JIMÉNEZ FERNÁNDEZ, D. JOSÉ LUIS ALONSO SAURA, D. MANUEL RODRÍGUEZ GÓMEZ, de
acuerdo con lo prevenido en el art. 117.1 de la Constitución Española , en nombre S.M. el Rey, tras haber
visto y deliberado las presentes actuaciones, ha dictado la siguiente
SENTENCIA
En el recurso de suplicación interpuesto por Adela , contra la sentencia número 0309/2015 del
Juzgado de lo Social número 5 de Murcia, de fecha 9 de Julio , dictada en proceso número 0152/2015, sobre
CONTRATO DE TRABAJO, y entablado por Adela frente a FONDO DE GARANTÍA SALARIAL.

En la resolución del presente recurso de suplicación, actúa como Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D.
MANUEL RODRÍGUEZ GÓMEZ, quien expresa el criterio de la Sala.
El Iltmo. Sr. D. JOSÉ LUIS ALONSO SAURA, emite VOTO PARTICULAR CONCURRENTE.

Antecedentes

PRIMERO .- Hechos Probados en la instancia y fallo.

En la sentencia recurrida, se consignaron los siguientes hechos probados:
PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Social nº 6 de Murcia en autos 646/2011 fue dictada sentencia con fecha 22-11-2011 en cuya parte dispositiva aparece. 'Que estimando íntegramente la demanda interpuesta por Dª Adela contra la empresa José Antonio Canovas Carreño, y en consecuencia, declaro la improcedencia del despido de la trabajadora demandante efectuado por esta última entidad, a la que, en consecuencia, condeno, a que, a su opción, readmita de inmediato a la trabajadora demandante en su mismo puesto de trabajo y en las mismas condiciones existentes antes de hacerse efectivo el despido, o al abono de la indemnización sustitutiva de la readmisión en la cantidad de 700 euros, así como al abono de los salarios dejados de percibir desde la fecha de los efectos del despido (13-06-2011) y hasta la notificación de la presente sentencia, a razón de la cantidad diaria de 35 euros. Y sin perjuicio de la responsabilidad que pudiera corresponder al FOGASA en los términos previstos en nuestro ordenamiento jurídico.



SEGUNDO.- La empresa no abonó cantidad alguna a la actora con incumplimiento de la sentencia.

Siendo declarada insolvente total por la cantidad de 7.210 euros por Decreto de 26-02-2013.



TERCERO.- En expediente tramitado por el FOGASA fue dictada resolución con fecha 02-12-2014 en la que eran denegadas las cantidades solicitadas en concepto de salario, salarios de trámite e indemnización en solicitud presentada en 04-03-2014.



SEGUNDO .- Fallo de la sentencia de instancia.

En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo: 'Desestimar la demanda promovida por Dª Adela , absolviendo de la misma al FOGASA'.



TERCERO .- De la interposición del recurso.

Contra dicha sentencia fue interpuesto recurso de suplicación por el Letrado don Benito López López, en representación de la parte demandante.



CUARTO .- De la impugnación del recurso.

El recurso interpuesto ha sido impugnado por el Letrado del Fondo de Garantía Salarial.



QUINTO .- Admisión del recurso y señalamiento de la votación y fallo.

Admitido a trámite el recurso se señaló el día 17 de Octubre de 2016 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sala los siguientes

Fundamentos

FUNDAMENTO
PRIMERO .- La actora doña Adela presentó demanda, sobre reclamación de cantidad, contra el Fondo de Garantía Salarial, en solicitud de que se le abonase la cantidad reconocida en sentencia que declaró la improcedencia del despido de que había sido objeto, consistente en indemnización y salarios de trámite; demanda que fue desestimada por el Juzgado a quo al considerar que, de un lado, al ser la trabajadora empleada de hogar no le es de aplicación la regulación de Fondo de Garantía Salarial, y, de otro lado, el retraso de dicho organismo en dictar resolución al respecto no puede generar los efectos del silencio positivo al carecer dicho organismo de responsabilidad al respecto.

Frente a dicho pronunciamiento se interpone recurso de suplicación por la parte actora; basado, en primer lugar, en el examen del derecho aplicado, a tenor del artículo 193,c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social por infracción de la jurisprudencia en relación con losa efectos del silencio positivo; en segundo lugar, en la revisión de hechos probados, al amparo del artículo 193, b) de la Ley de la Jurisdicción Social; y, en tercer lugar, la nulidad de actuaciones de conformidad con el artículo 193,a) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

El Fondo de Garantía Salarial se opone al recurso y lo impugna.

FUNDAMENTO

SEGUNDO .- En cuanto al primer motivo de recurso sostiene la parte recurrente que debe entender estimada por silencio positivo la solicitud pretendida al Fondo de Garantía Salarial, al haberse dictado resolución expresa denegatoria en polazo superior a los tres meses establecidos al efecto; sin embargo, para resolver la cuestión debatida debe tenerse en cuenta que el Real Decreto 1620/2011, de 14 de noviembre, por el que se regula la relación laboral de carácter especial del servicio del hogar familiar, en su artículo 3, b ) excluye de la protección del Fondo de Garantía Salarial la expresada relación laboral cuando dispone, al tratar de las fuentes jurídicas aplicable a la misma, que 'Con carácter supletorio, en lo que resulte compatible con las peculiaridades derivadas del carácter especial de esta relación, será de aplicación la normativa laboral común. Expresamente no será de aplicación el artículo 33 del Estatuto de los Trabajadores ', lo cual implica, con independencia del posible retraso en el dictado de resolución a tal efecto, que, en ningún caso, y por imposición legal, los empleados al servicio del hogar familiar gozarán de las prestaciones del Fondo de Garantía Salarial, y sin que el silencio administrativo positivo pueda constituir situaciones y otorgar derechos excluidos por imperativo legal; y, a tal efecto, esta Sala tiene declarado en sentencia, entre otras, de 16 de mayo de 2016 (nº 408/2016, rec. 126/2015 ) que el reconocimiento de derechos por efecto del silencio administrativo positivo solo puede producirse cuando la Administración, en función de sus potestades, está en situación de poder reconocerlos, de modo que los efectos del mismo no se producen ante peticiones de derechos que aquella no puede conceder o cuando el derecho reclamado no existe y ello se deduce de la propia exposición de motivos de la LO 30/1992 en la que se expresa que 'El silencio administrativo, positivo o negativo, no debe ser un instituto jurídico formal, sino la garantía que impida que los derechos de los particulares se vacíen de contenido cuando su Administración no atiende eficazmente y con la celeridad debida las funciones para las que se ha organizado. Esta garantía, exponente de una Administración en la que debe primar la eficacia sobre el formalismo, sólo cederá cuando exista un interés general prevalente o, cuando realmente, el derecho cuyo reconocimiento se postula no exista'. La citada exposición pone de manifiesto que el instituto del silencio administrativo positivo tiene por finalidad la de agilizar los procedimientos administrativos, de modo que con el transcurso del plazo para dictar resolución, la petición debe entenderse aceptada, pero siempre que se refiera a un derecho existente o que la administración tenga capacidad de reconocer, de modo que el silencio positivo no puede amparar peticiones exorbitantes o ilegales. Consecuentemente con ello, el artículo 62 de la L 30/1992 establece la nulidad de pleno derecho de 'los actos expresos o presuntos contrarios al ordenamiento jurídico por los que se adquieren facultades o derechos cuando se carezca de los requisitos esenciales para su adquisición'.

No es aplicable al presente caso la jurisprudencia contenida en la sentencia de la sala IV del TS, de fecha 16 de marzo del 2015, recurso 802/2014 , pues la misma no resuelve un caso similar, dado que la reclamación contemplada en el caso examinado por el citado recurso se refería al pago del 40% de una indemnización por despido acordado al amparo del artículo 51 o 52.c) del ET , declarado improcedente, pago que se encuentra dentro de los limites de competencia del Fogasa establecido en el artículo 33, pago que fue denegado extemporáneamente por el Fogasa, alegando que el despido declarado improcedente por sentencia, debería de haber sido declarado nulo, de ahí que la sentencia establezca, en relación a tal supuesto que 'una vez operado el silencio positivo, no es dable efectuar un examen sobre la legalidad intrínseca del acto presunto'.

Y, de otro lado, la Directiva 2008/94/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 22 de octubre de 2008, relativa a la protección de los trabajadores asalariados en caso de insolvencia del empresario, en su artículo 1.3 permite que se pueda seguir excluyendo de su ámbito de aplicación al personal doméstico al servicio de una persona física, por cuya razón no se mantiene la expresada regulación del Real decreto 1620/2011, ya citado.

Por todo ello, debe desestimarse este primer motivo de recurso.

FUNDAMENTO

TERCERO .- Como segundo motivo de recurso, se alega el error en la valoración y en la apreciación de la prueba, ya que efectivamente la sentencia que reconoció la improcedencia del despido y introdujo 'sin perjuicio de la responsabilidad que pudiera corresponder al Fondo de Garantía Salarial en los términos previstos en nuestro ordenamiento jurídico', y, tal como ya se ha indicado, tal responsabilidad está excluida por imperativo legal por el artículo 3,b) del Real Decreto 1620/2011, de 14 de noviembre , para los trabajadores al servicio del hogar familiar, y, en consecuencia no puede mantenerse responsabilidad alguna por imperativo legal.

Y, finalmente, como tercer motivo de recurso, se alega la falta de motivación e incongruencia de la sentencia recurrida, lo cual tampoco es de recibo puesto que el Magistrado de instancia pone de manifiesto las razones fácticas y jurídicas que le han llevado a la resolución adoptada, no existe, por tanto, falta de motivación, sino una argumentación razonada que puede no compartirse, pero que no implica ausencia de motivación, así como tampoco puede sostenerse la existencia de incongruencia, ya que el Juzgador de instancia resuelve los temas suscitados y una respuesta adecuada y razonada al efecto.

Por todo ello, y con aceptación de los argumentos del Magistrado de instancia, debe desestimarse el recurso de suplicación planteado, confirmándose la sentencia recurrida.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sala de lo Social de este Tribunal, por la autoridad que le confiere la Constitución, ha decidido: Desestimar el recurso de suplicación interpuesto por Adela , contra la sentencia número 0309/2015 del Juzgado de lo Social número 5 de Murcia, de fecha 9 de Julio , dictada en proceso número 0152/2015, sobre CONTRATO DE TRABAJO, y entablado por Adela frente a FONDO DE GARANTÍA SALARIAL; y confirmar como confirmamos el pronunciamiento de instancia.

Dese a los depósitos, si los hubiera, el destino legal.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal de este Tribunal Superior de Justicia.

ADVERTENCIAS LEGALES Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido al Servicio Común de Ordenación del Procedimiento (SCOP) y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiera sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al preparar el recurso, el justificante de haber ingreso en la cuenta de Depósitos y Consignaciones abierta en el B anesto, cuenta número: ES553104000066018616, a nombre de esta Sala el importe de la condena, o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiese en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por éstos su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la Secretaría del SCOP, al tiempo de la personación, la consignación de un depósito de seiscientos euros (600 euros), en la entidad de crédito B anesto, cuenta corriente número ES553104000066018616, Sala Social del Tribunal Superior de Justicia de Murcia, haciendo constar como concepto el de Recursos y como dígito el 35.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigase en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

VOTO PARTICULAR CONCURRENTE El Iltmo. Sr. D. JOSÉ LUIS ALONSO SAURA, Magistrado de la Sala de Social del Tribunal Superior de Justicia de la Región de Murcia, formula el siguiente voto particular concurrente a la sentencia número 0984/2016 de fecha 24 de Octubre, al amparo del artículo 260 de la LOPJ , pues debo enfatizar que en la argumentación debe prevalecer jurídicamente la conclusión de que no se viola el principio de seguridad jurídica.

En efecto, desde mi percepción jurídica, el recurso encuentra su solución desde una consideración del contenido y proyecciones del principio constitucional de la seguridad jurídica ( artº 9.3 de la CE ), que proscribe el que la Administración vaya contra sus propios actos fuera de las previsiones de los arts. 102 y sgs de la ley 30/1992 . Tal es el fundamento último de la regulación legal.

De este modo, como refiere la jurisprudencia, el silencio administrativo positivo producirá un verdadero acto administrativo eficaz, que la Administración pública sólo podrá revisar de acuerdo con los procedimientos de revisión establecidos en la Ley...'y, en consonancia con la exposición de motivos el art. 43.4. a) sólo permite a la Administración resolver confirmando el silencio administrativo positivo, caso contrario, cuando la Administración se percate que han pasado los plazos y que el ciudadano ha obtenido autorización o cualquier otro derecho por silencio administrativo positivo debe acudir a los procedimientos de revisión previstos en la Ley, nunca se le permite dicta resolución expresa contraria al silencio administrativo positivo (el procedimiento ha finalizado- art. 43.3).' Por tanto, si la Administración no recurre al cauce procedimental legalmente establecido, cuando se trate verdaderamente de una revisión de la legalidad de los actos derivados del silencio administrativo, por el principio de seguridad jurídica en este ámbito público ( art. 9.3 de le CE ), tal revisión está sujeta a lo dicho pues no puede ir contra los propios actos expresos o presuntos de forma irregular, al margen de la legalidad o según su pura voluntad, que es lo que ocurre cuando no se sigue el procedimiento establecido en la Ley.

Ello no obstante y en este sentido, entiendo que, en el caso de que la Administración guarde silencio cuando lo que se puede conceder legalmente tiene de forma clara, evidente, palmaria, patente, manifiesta, indubitable o prima facie un límite cuantitativo, sobre el que no se discute, y, posteriormente, por resolución expresa, se cuantifica correctamente la cantidad debida, no se vulnera el principio de seguridad jurídica, al estarse en presencia de un error manifiesto. Supuesto en el que, aunque quepa acudir a las vías de los arts 102 y sgs de la Ley 30/92 , también se puede aplicar el artº 105.2 de la Ley 30/92 , pues se está en presencia de un error material o de cálculo o situación asímilable. Es por ello que, para decidir, se exige un examen de cada caso concreto.

Pues es bien, en el caso actual, no se vulnera el principio de seguridad jurídica, pues, teniendo en cuenta la actividad de la actora, es claro y manifiesto que, actualmente, el Fogasa no responde de su pago, sin perjuicio de planteamientos de lege ferenda o de iure condendo y de la evolución legislativa. No existe una posibilidad real en sentido contrario, en los términos actuales de legalidad.

Murcia, veinticuatro de Octubre de dos mil dieciséis.