Sentencia Social Nº 985/2004, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 164/2004 de 08 de Octubre de 2004

Encabezamiento

En Santa Cruz de Tenerife , a 8 de octubre de 2004.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de CANARIAS en Santa Cruz de Tenerife formada por los Iltmos. Sres. Magistrados D./Dña. Jose Manuel Celada Alonso (Presidente), D./Dña. Mª Carmen Sanchez Parodi Pascua (Ponente) y D./Dña. Pilar Diaz de Losada y Hamilton , ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

SENTENCIA

En el Recurso de Suplicación núm. 0000164/2004 , interpuesto por Instituto Tecnologico de Canarias S.A. , frente a la Sentencia del JDO. DE LO SOCIAL N. 1 de SANTA CRUZ DE TENERIFE en los Autos 0000301/2003 en reclamación de CANTIDAD , ha sido Ponente el ILTMO./A. SR./A. D./DÑA. Mª Carmen Sanchez Parodi Pascua .

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en Autos, se presentó demanda por Paulino , en reclamación de CANTIDAD siendo demandado Instituto Tecnologico de Canarias S.A. y celebrado juicio y dictada Sentencia, el día 15 de diciembre de 2003 , por el Juzgado de referencia, con carácter estimatorio .

SEGUNDO.- Que en la citada Sentencia y como hechos probados, se declaran los siguientes: PRIMERO.- El actor, D. Paulino , prestó servicios para el Instituto Tecnológico de Canarias S.A. desde el 20-9-99, inicialmente como DIRECCION000 y posteriormente como DIRECCION001 y Asesor del DIRECCION002 , en virtud de un contrato de alta dirección, con un salario mensual en cómputo anual de 5.836,06 euros. SEGUNDO. En reunión de la Junta General Extraordinaria y Universal de la Sociedad Mercantil Instituto Tecnológico de Canarias S.A. de fecha 1-9-99 se acordó nombrar al actor representante de la Administración Pública de la Comunidad Autónoma de Canarias en el Consejo de Administración de dicha sociedad, designándole a él y a D. Fidel , DIRECCION000 , para que actuaran de forma solidaria e indistinta. En atención a ello, el Instituto Tecnológico de Canarias S.A. suscribió con el actor un contrato especial de alta dirección en fecha 20-9-99, en el que se acordó contratarle para realizar las funciones de DIRECCION000 del Consejo de Administración del Instituto Tecnológico de Canarias S.A., con una duración indefinida, y haciéndose constar que la relación laboral especial pactada podría extinguirse por las causas y mediante los procedimientos previstos en el Estatuto de los Trabajadores y en el R.D. 1382/1985, de 1 de agosto. TERCERO. El 28-2-01 se celebró una reunión del Consejo de Administración de la sociedad en la que se acordó revocar el nombramiento del actor como DIRECCION000 , nombrando para ese cargo a D. Alfredo . No obstante, se acordó que el actor continuaría como DIRECCION001 y Asesor del DIRECCION002 , con las mismas condiciones económicas que tenía hasta entonces, quedando pendiente de formalizar la modificación del contrato a que los poderes del nuevo DIRECCION000 fueran inscritos en el Registro Mercantil y continuando vigente el contrato en los demás aspectos hasta su renovación, salvo en lo referente a la denominación de DIRECCION000 . Se acordó asimismo, revisar y revocar todos los poderes existentes hasta el 27-2-01, hasta que les fueran otorgados nuevamente, bien por el Consejo de Administración o por el DIRECCION002 Ejecutivo. CUARTO. En Junta General Extraordinaria de 2-5- 01, el DIRECCION003 comunicó a dicha junta el Acuerdo del Gobierno de Canarias de 30-4-01 por el que se dispuso el cese del actor como representante de la Administración Pública de la Comunidad Autónoma de Canarias en el Consejo de Administración de la sociedad, en cuya virtud la Junta

acordó el cese del actor como tal representante, nombrando en su sustitución a D. Carlos Francisco . QUINTO. En reunión del Consejo de Administración de 18-5-01 se acordó el cese del actor como Asesor del Consejo y como trabajador de la empresa. El mismo día se cesó también a su secretaria, que había venido prestando servicios desde la misma fecha que él. No obstante, él siguió prestando funciones como Asesor del DIRECCION002 D. Mariano , en la sede de la Vicepresidencia del Gobierno, al igual que su secretaria, y continuó percibiendo su salario de la empresa Instituto Tecnológico de Canarias S.A. SEXTO. En fecha 26-3-02 la empresa remitió un burofax dirigido al actor que fue entregado el 27-3-02 a su secretaria, comunicándole que conforme a lo acordado en Consejo de Administración de la sociedad, su relación laboral con la empresa finalizaría definitivamente el 30-4-02. La empresa remitió otro burofax igual a su secretaria, que le fue entregado también a ésta. SEPTIMO. El 5 de mayo un representante de la empresa se dirigió al actor para entregarle un documento de finiquito y dos cheques por las cantidades correspondientes a indemnización y parte proporcional de vacaciones; el actor no quiso firmar el finiquito ni recoger los cheques, alegando que no había recibido una comunicación escrita de su cese. OCTAVO. El actor siguió de alta en la Seguridad Social por la empresa demandada hasta el 1-7-02, aunque el 21-6-02 causó alta en otra empresa. NOVENO. En fecha 1-4-03 el actor presentó papeleta de conciliación previa, cuyo acto se celebró el 21-4-03, con el resultado de sin avenencia .

TERCERO.- Que por el JDO. DE LO SOCIAL N. 1 de SANTA CRUZ DE TENERIFE , se dictó Sentencia, cuyo Fallo literal dice: Estimando la excepción de incompetencia de jurisdicción en los términos referidos y desestimando la excepción de prescripción alegadas por la empresa Instituto Tecnológico de Canarias S.A., y estimando la demanda interpuesta por D. Paulino frente a dicha empresa, debo condenar y condeno a la misma a que abone al actor la cantidad de 38.488,65 euros .

CUARTO.- Que contra dicha Sentencia, se interpuso Recurso de Suplicación por la parte Instituto Tecnologico de Canarias S.A. , siendo impugnado de contrario. Recibidos los Autos por esta Sala, se formó el oportuno rollo y pase al Ponente. Señalándose para votación y fallo el día 23 de Septiembre de 2004 .

Fundamentos

PRIMERO.- A tenor de lo preceptuado en el art. 191 b) de la Ley de Procedimiento Laboral recurre la representación del Instituto Tecnológico de Canarias S.A., a fin de revisar el hecho octavo y se haga constar: Con fecha 3 de mayo de 2002 y con efectos 30 de abril del mismo año, la empresa procedió a dar de baja al actor por el sistema red si bien luego, al existir un error en el número de afiliación, dicha baja no fue finalmente tramitada por considerar que se trataba de un afiliado inexistente. La empresa cotizó por el actor a la Seguridad Social hasta el 3 de mayo de 2002". Para ello se apoya en los documentos obrantes a los folios 118 a 122 y relativos TC1 y TC2, motivo que no puede tener favorable acogida por ser inhábiles a efectos de suplicación.

SEGUNDO.- Denuncia dicha parte con base al apartado c) del art. 191 de la Ley de Procedimiento Laboral, infracción del art. 1.2 del R.D. 1382/1985 de 1 de agosto, art. 1.1 del Estatuto de los Trabajadores y 1203 y 1204 del Código Civil, art. 26.1 del Estatuto de los Trabajadores, así como 11.1 del mencionado Real Decreto, arts. 3.1, 10, 1255 y 1258 del Código Civil y art. 3.5 del indicado Estatuto.

No cabe duda que la relación mantenida por el actor con la demandada durante el primer período o etapa en que ostentando la condición de miembro integrante del Consejo de Administración de la Sociedad Anónima demandada el actor, como DIRECCION000 ostentó y llevó a cabo todas y cada una de las facultades que los estatutos confieren al Consejo, tal relación a tenor de lo prevenido por el número 1 del artículo 1 del Estatuto de los Trabajadores no puede judicialmente valorarse ni estimarse como integrante de la prestación de servicios por cuenta ajena dentro del ámbito de organización y dirección del empleador que conforme a tal precepto a la relación laboral caracteriza porque, como tiene afirmado el Tribunal Supremo entre otras coincidentes sentencias de 25 y 27 de junio de 1989, 27 de julio y 5 de diciembre de 1990, 21 de enero, 13 de mayo y 3 y 18 de junio de 1991, 27 de enero de 1992, 22 de diciembre de 1994 y 16 de junio de 1998 - resolviendo supuestos si no idénticos sí muy similares al que es objeto de discusión en el litigio- que la Sala sigue en las suyas de 22 de mayo y 23 de junio de 1992, 24 de mayo de 1993, 26 de septiembre y 11 de octubre de 1996 y 3 de febrero de 1998 y 28 de mayo de 2002, "la relación que vincula al administrador con la sociedad de capital es de naturaleza mercantil o societaria y no es por tanto de carácter laboral, ni siquiera especial, en tanto que excluida de tal ámbito en virtud de lo dispuesto por el artículo 1.3 c) del Estatuto de los Trabajadores, no es subsimible en las premisas del artículo 2.1 a) del mismo cuerpo legal" resultando realmente incardinable en la exclusión del ámbito laboral a que se refiere el siguiente número 3 del mismo precepto aludido, todos aquellos casos de administradores o gerentes de sociedades en los que personalmente ostentan y llevan a cabo toda la actividad y representación empresarial y que -como es propio de las empresas de reducidas dimensiones- desempeña una amplia gama de actividades de gestión y ejecución pues en tales situaciones no sólo se halla ausente la nota de ajeneidad sino que además por gozar de la plena autonomía laboral sin real sometimiento a órgano colegiado o Consejo de Administración que supervise su labor, no puede aceptarse como concurrente la nota de sometimiento al ámbito de organización y dirección de la titularidad empresarial porque -como sustenta el mismo Tribunal Supremo ahora en la de 16 de junio de 1998- "cuando se ejercen funciones de tal clase

la inclusión o exclusión del ámbito laboral no puede establecerse en atención al contenido de la actividad sino que debe realizarse a partir de la naturaleza del vínculo y de la posición de la persona que las desarrolla en la organización de la sociedad; de forma tal que si aquél consiste en una relación orgánica por integración del agente en el órgano de administración social cuyas facultades son las que se actúan directamente o mediante delegación interna, dicha relación no será laboral" lo que en lógica deducción y a tenor de lo prevenido por el artículo 1 y 3 c) ambos de la Ley de Procedimiento Laboral en relación con el número 3 c) del artículo 1 del Estatuto de los Trabajadores y números 1 y 5 éstos del artículo 9 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, excluye tal relación del ámbito competencial del orden jurisdiccional social.

TERCERO.- El problema se plantea a raíz de que en Junta General Extraordinaria de 2-5-01, el DIRECCION003 comunicó a dicha junta el Acuerdo del Gobierno de Canarias de 30-4-01 por el que se dispuso el cese del actor como representante de la Administración Pública de la Comunidad Autónoma de Canarias en el Consejo de Administración de la sociedad, en cuya virtud la Junta acordó el cese del actor como tal representante, nombrando en su sustitución a D. Carlos Francisco

A partir de ese momento surge la diatriba si la relación es de carácter laboral especial de personal de alta dirección o, por el contrario, es una relación de carácter común.

Tiene establecido la doctrina y jurisprudencia que lo determinante de tal especial relación es la de prestación de servicios dentro del círculo de decisiones fundamentales o estratégicas del objeto empresarial con ostentación de titularidad de la misma afectando a áreas funcionales de indiscutible importancia para la vida y cumplimiento de objetivos de la Sociedad Anónima mediante actuación con autonomía y plena responsabilidad, esto es: con un margen de independencia sólo limitado por los criterios y determinaciones de los órganos superiores de gobierno y administración de la Entidad -sentencias de 6 de marzo, 30 de enero y 12 de septiembre de 1990-.

CUARTO.- En el presente caso, al dejar el cargo de DIRECCION000 revocándole todos los poderes y pasando a ser Asesor del DIRECCION002 del Gobierno, pese a que se le mantuviera la asignación económica, lo cierto es que la naturaleza de su relación no puede reputarse de Alta Dirección al no tener funciones directivas, ni con una autonomía y responsabilidad sólo subordinado al órgano rector de la sociedad. Por ello, al dejar de tener esos poderes que es lo que la caracteriza para estar sometido a la Alta Dirección, pasó a ser laboral común pese a continuar con las mismas asignaciones económicas. Esa relación laboral especial de Alta Dirección desapareció y al pasar de Asesor, su relación fue de carácter común, variando la naturaleza de su contrato.

Evidentemente se han conculcado las normas que dice el recurrente y ello conlleva, en orden a lo anteriormente razonado, a que las cantidades que reclama el actor no sean las solicitadas, debiendo pagársele sólo lo correspondiente a los salarios de los meses de mayo y junio de 2002 al no haber constancia que en ese momento no prestara servicios, ni haberse modificado el relato fáctico en este sentido, así como la paga relativa a la parte proporcional de vacaciones y la indemnización pactada, estas dos últimas reconocidas por la entidad, lo que hace un total de 17.481,50 € salvo error u omisión, sin que haya lugar el recargo de 10% por mora al haber complejidad en el asunto.

Fallo

Que debemos estimar y estimamos en parte el recurso de suplicación, interpuesto por Instituto Tecnologico de Canarias S.A. contra la sentencia del Juzgado de lo Social de referencia de fecha 15 de diciembre de 2003 , en virtud de demanda interpuesta por Paulino contra el Organismo aquí recurrente en reclamación de CANTIDAD y en consecuencia debemos revocar y revocamos en parte la sentencia de instancia en el sentido de condenar al Instituto Tecnológico de Canarias S.A. a que le abone al actor la cantidad de 17.481,50 euros en concepto de salarios de mayo y junio de 2002, parte proporcional de vacaciones e indemnización pactada, sin que haya lugar al recargo del 10% de mora.

Devuélvanse los autos originales al JDO. DE LO SOCIAL N. 1 de SANTA CRUZ DE TENERIFE , con testimonio de la presente una vez notificada y firme a las partes y con advertencia a las mismas de que contra la presente Resolución podrá interponer sólo Recurso de Casación para Unificación de Doctrina, que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DIAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 219, 227 y 228 de la Ley Procesal Laboral, advirtiéndose, en relación con los dos últimos preceptos citados, que el depósito de los 300,51 euros (50.000 ptas.) deberá efectuarse ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personarse en ella y en su cuenta nº 2410 del Banco Español de Crédito, Oficiana 1006 de la calle Barquillo nº 49, 28004 de Madrid, por todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, mientras que la consignación del importe de la condena deberá acreditarse, cuando proceda, por el recurrente que no goce del beneficio de justicia gratuíta ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso, presentando resguardo acreditativo de haberla efectuado en la c/c nº 3777 que esta Sala tiene abierta en el Banco Español de Crédito, Oficina 1101, de la calle Villalba Hervás, 12, 28002 de Sta. Cruz de Tenerife, haciendo constar el código nº 66 (Recursos de Casación Laboral) y a continuación número y año del rollo de suplicación, pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista.

Remítase testimonio a la Fiscalía de la Audiencia Provincial y líbrese otro testimonio para su unión al rollo de su razón, incorporándose original al Libro de Sentencia.

Así por esta nuestra Sentencia, que es firme, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada la anterior Sentencia, por el Iltmo/a. Sr/a Magistrado/a Ponente, que la suscribe en el Sala de Audiencia de este Tribunal. Se envía testimonio a la Audiencia Provincial, en unión del correspondiente oficio de remisión. Doy fé.