Sentencia Social Nº 985/2006, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 644/2005 de 24 de Marzo de 2006

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL

OVIEDO

SENTENCIA: 00985/2006

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ASTURIAS

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN

N.I.G: 33044 34 4 2005 0101838, MODELO: 46050

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 0000644/2005

Materia: INCAPACIDAD PERMANENTE

Recurrente/s: Cecilia

Recurrido/s: INSS

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N. 2 de OVIEDO DEMANDA 0000689/2004

Sentencia número: 985/06

Ilmos. Sres.

Dª MARIA ELADIA FELGUEROSO FERNANDEZ

Dª Mª DEL CARMEN PRIETO FERNANDEZ

D. JOSE MANUEL BUJÁN ALVAREZ

En OVIEDO a veinticuatro de Marzo de dos mil seis, habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por

los Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En el RECURSO SUPLICACION 0000644/2005, formalizado por el/la Sr/a. Letrado D/Dª. ENRIQUE JAMBRINA GUTIERREZ, en nombre y representación de Cecilia , contra la sentencia de fecha veinte de diciembre de dos mil cuatro, dictada por el JDO. DE LO SOCIAL nº: 002 de OVIEDO en sus autos número DEMANDA 0000689/2004, seguidos a instancia de Cecilia frente al Instituto Nacional de la Seguridad Social, parte demandada representada por el/la Sr./Sra. Letrado D/Dª. LETRADO SEGURIDAD SOCIAL, en reclamación de invalidez permanente, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. JOSE MANUEL BUJÁN ALVAREZ, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos el mencionado Juzgado de lo Social dictó sentencia de fecha veinte de diciembre de dos mil cuatro por la que se desestimaba la demanda.

SEGUNDO.- En la mencionada sentencia y como hechos declarados probados, los siguientes:

1º.- La trabajadora Dña. Cecilia , nacida el 17 de agosto de 1968, afiliada a la Seguridad Social con el nº NUM000 tiene como profesión habitual la de Cajera en un supermercado. El 7 de abril de 2003 comenzó un periodo de Incapacidad Temporal derivada de enfermedad común del que fue alta por agotamiento del plazo.

2º.- Solicitó la valoración de su incapacidad que inició al expediente en el que se dictó resolución el 01 de julio de 2004 desestimatoria, frente a la que interpuso reclamación previa en tiempo y forma que fue desestimada pro otra resolución de 14 de septiembre; la demanda se interpuso el 20 de octubre.

3º.- El Equipo de Valoración de Incapacidades emitió informe con fecha 23.06.2004, que obra en Autos.

4º.- Padece fibromialgia; sufrió brucelosis sin secuelas, habiendo finalizado el tratamiento, en la exploración está psíquicamente estable sin rasgos de inhibición ni ansiedad, expresiva sin signos psicopatológicos, tensión arterial 105/70, movilidad del raquis normal, sin amiotrofia tenar ni hipetenar, codos normales puntos gatillo sin otros hallazgos; presenta 16 puntos fibromialgicos.

5º.- La base reguladora mensual es de 788,97 €.

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, no siendo impugnado de contrario.

Elevados los autos a esta Sala, se dispuso el pase a ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia, desestimatoria de las pretensiones deducidas en la demanda originadora del procedimiento por la que se declara a la actora no afectada de INCAPACIDAD PERMANENTE ABSOLUTA para la realización de cualquier tipo de trabajo, ni TOTAL para el ejercicio de su profesión habitual de dependienta cajera en un supermercado de EL ÁRBOL, interpone la demandante recurso de suplicación, interesando la revocación de la sentencia de instancia y la declaración de Incapacidad Permanente Absoluta o subsidiariamente Total, con derecho al percibo de las correspondientes prestaciones, en su caso.

SEGUNDO.- Con amparo procesal del apartado c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral se denuncia, en cuatro apartados, la infracción, por violación, de normas sustantivas, concretamente de los artículos 137.5 y 137.4 de la Ley General de la Seguridad Social , relativos respectivamente a la Incapacidad Permanente Absoluta y a la Total, en relación, a su vez con los artículos 12.3 y 12.2 de la Orden Ministerial de 15 de abril de 1969 , así como de los artículos 139.3 de la misma LGSS en relación con el artículo 13.2 de la Orden de 18 de enero de 1996 y artículos 139.2, párrafos primero y segundo de la citada Ley General, y 131. bis 3, de la calendada Ley.

Respecto a los preceptos del primer bloque por el que se interesa una declaración de Incapacidad Permanente Absoluta, con derecho a las correspondientes prestaciones ( artículos 137. 5 de la Ley General de la Seguridad Social y otros) debe señalarse que el grado de incapacidad permanente absoluta sólo existe y puede ser reconocido cuando las dolencias sufridas inhabilitan o imposibilitan por completo a quien las padece para el desarrollo de cualquier quehacer laboral. La jurisprudencia en la interpretación de este precepto y consecuente configuración del reseñado grado de incapacidad viene entendiendo que éste no sólo es apreciable en quien carece de toda aptitud psicofísica para realizar un trabajo, sino también en quien manteniendo posibilidad de ejecución de algunas tareas o funciones adolece, sin embargo, de las facultades necesarias mínimas y precisas para afrontar tal ejecución con la satisfacción y eficacia que normalmente es exigible en el ámbito en el que dichas tareas se desarrollan. De otro lado en la apreciación de la capacidad no debe de olvidarse que la realización de un trabajo comporta no sólo efectuar determinados cometidos sino también hacerlo con un mínimo de profesionalidad y diligencia, del mismo modo que la valoración de dicha capacidad debe efectuarse atendiendo esencialmente a las limitaciones funcionales que generan los padecimientos o patologías sufridas, por ser tales limitaciones, y no las enfermedades en sí, las que actúan sobre las aptitudes propiciando la restricción de la capacidad de ganancia que pretende protegerse a través de las normas que se denuncia como infringidas.

Los preceptos del segundo bloque normativo ( artículo 137.4 LGSS y otros que se citan) definen la incapacidad permanente total como el grado de incapacidad que requiere que las lesiones padecidas por el trabajador le inhabiliten para todas o las más fundamentales tareas de su profesión habitual, entendiendo por ésta la principalmente realizada antes de la enfermedad o accidente, siempre que no se halle impedido para ejercer toda actividad.

La Jurisprudencia en la interpretación y aplicación de tal precepto viene entendiendo que el grado de incapacidad analizado es esencialmente profesional y por ello su adecuada valoración exige partir de las residuales que presenta el beneficiario para ponerlas en relación con la actividad laboral propia de su profesión habitual, en orden a comprobar las dificultades que pueden provocarle para la ejecución de las tareas y funciones específicas de tal actividad, procediendo el reconocimiento de dicha incapacidad cuando tales dificultades comportan y se traducen en una falta de aptitud real para asumir con unos mínimos de eficacia, dedicación y diligencia y con rendimiento económico aprovechable el desarrollo de todas o de las más importantes tareas de su oficio habitual, debiendo valorarse la capacidad residual atendiendo más que a las lesiones padecidas a las limitaciones funcionales que las mismas puedan generar.

TERCERO.- En atención a lo hasta aquí razonado ha de concluirse afirmando que no cabe apreciar la infracción normativa denunciada en primer lugar, relativa a la Incapacidad Permanente Absoluta puesto que el no modificado cuadro patológico recogido en la Sentencia de instancia, pone de manifiesto la existencia de unas patologías no limitantes para el desempeño de cualquier actividad (fibromialgia con 16 puntos sobre 18 y una sintomatología depresiva "no grave en este momento"). Sin embargo sí entiende la Sala que la sentencia de instancia infringe, por todos, el artículo 137.4 de la LGSS en conexión con el trabajo de la demandante de dependienta cajera de un supermercado de EL ÁRBOL. En este supuesto, ha de apreciarse que las dolencias psicofísicas de la recurrente, con 16 sobre 18 "puntos gatillo" del Síndrome fibromiálgico positivos aparecen como lo suficientemente relevantes para impedir a la trabajadora no ya la realización de cualquier tipo de trabajo, pero sí la realización de modo absoluto de todas o las más fundamentales tareas de dicha profesión habitual de dependienta cajera. En efecto, la fibromialgia, que aún no goza de una definición científica unánimemente aceptada en Medicina, se ha ido abriendo paso con mucha dificultad en la ciencia médica. El Colegio Americano de Reumatología (ACR) máxima autoridad en Reumatología, reconoce a la fibromialgia y define una serie de criterios diagnósticos:

Síntomas cardinales

Dolor crónico difuso

Puntos sensibles

Rasgos característicos

Cansancio

Alteraciones sueño

Rigidez

Parestesias

Cefalea

Síndrome de intestino irritable.

Raynaud's-like

Depresión/Ansiedad

Se precisa para el diagnóstico de fibromialgia según el ACR la presencia de dolor difuso (característica esencial) de 3 meses de duración y 11 puntos dolorosos sobre un total de 18. Además se acompaña en muchas ocasiones de rasgos característicos entre los que se destaca los citados anteriormente. No necesariamente siempre lo acompañan y no siempre todos. Según ciertos especialistas se tenderá a implantar un cuestionario (FIQ), que ya se viene realizando, que valora el impacto de la fibromialgia sobre los aspectos sociales, laborales,...

No obstante su gran problema es la falta de test diagnósticos específicos y, por tanto, su diagnóstico diferencial es, quizás, demasiado amplio. Así, la fibromialgia se solapa o se superpone con otros síndromes, tales como Síndrome de fatiga crónica (SFC) Síndrome dolor miofascial, Síndrome de colon irritable, Cefalea, Cistitis intersticial ...

De igual modo también en su reconocimiento como enfermedad valorable a efectos de incapacidad se vienen aplicando los criterios citados, máxime teniendo en cuenta que no se dispone de medios técnicos que puedan "objetivar" su existencia en todos los casos y el "quantum" y su extensión o incidencia cualitativamente medidos. Así se señala una serie de síntomas que son los que se manifiestan con más frecuencia: dolor musculoesquelético generalizado o difuso crónico ( esencial como se ha dicho), con aumento de sensibilidad dolorosa en los denominados puntos sensibles o " tender points" que podrían ubicarse en músculos, tendones, huesos...; ansiedad y/ o depresión; alteraciones del sueño y en consecuencia sueño no reparador; rigidez matutina; fatiga o astenia; parestesias; cefaleas; trastornos emocionales; déficit de atención y concentración.

De cuanto hemos referido se colige que la recurrente, teniendo en cuenta su fibromialgia severa, con tantos puntos sensibles (16 de 18), desempeña su trabajo habitual, que es descrito en el folio 92 de los autos, dentro del ramo de prueba aportada por la demandante, con ostentosa dificultad. Ha de permanecer en situación de bipedestación por largo tiempo durante la jornada de trabajo, coger bultos pesados, ha de utilizar contínuamente las manos, girando las muñecas, con contínuos movimientos de los codos y de las cervicales...esfuerzos, giros o movimientos que ante el dolor generalizado provocan lo que se denomina "restricciones dolorosas de la movilidad". A ello hemos de añadir toda la serie de síntomas que acompañan a este tipo de enfermedad, como las alteraciones del sueño, la rigidez matutina que a veces se prolonga, la falta de concentración y atención, elementos tan necesarios para un correcto desempeño de sus funciones que exigen también una concentración y atención exquisitas, sin perder de vista el hecho de que su trabajo se desarrolla permanentemente en contacto con clientes lo que exige una actitud hacia el exterior que mal puede compaginarse con un cuadro como el descrito...lo que puesto en relación con su profesión habitual de dependienta cajera le exigen un plus o incremento excesivo de sus condiciones psicofísicas en aras a una correcta realización del trabajo, lo que contribuye al empeoramiento de su estado físico y psíquico. Razones todas ellas que conducen a la Sala a la estimación parcial del recurso interpuesto, estimando la petición subsidiaria de Incapacidad Permanente Total para el ejercicio de su profesión habitual

Por cuanto antecede;

Fallo

Estimar parcialmente el recurso de suplicación interpuesto por Dña Cecilia , representada por el letrado D. Enrique Jambrina Gutiérrez contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, declarando a la recurrente afectada de INCAPACIDAD PERMANENTE TOTAL derivada de enfermedad común para su profesión habitual, con derecho a percibir una pensión vitalicia en cuantía del cincuenta y cinco por ciento de su base reguladora de 788,97 euros mensuales en catorce pagas anuales, con efectos económicos desde el 23 de junio de 2004; condenando a la Entidad Gestora a estar y pasar por estas declaraciones y a hacer efectivas a la recurrente las correspondientes prestaciones más las mejoras y revalorizaciones de aplicación.

Adviértase a las partes que contra esta sentencia, cabe recurso de casación para unificación de doctrina, debiendo presentar en la Secretaría de esta Sala, al preparar el recurso, certificación acreditativa del comienzo de abono de la pensión y que lo proseguirá puntualmente durante la tramitación del recurso si fuere la Entidad condenada la que lo hiciere, notifíquese a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia y líbrese, para su unión al rollo de su razón, certificación de esta resolución, incorpórese su original al correspondiente Libro de Sentencias. Notifíquese a las partes y una vez firme devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de procedencia con certificación de la presente.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.