Sentencia Social Nº 985/2010, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 48/2010 de 30 de Marzo de 2010

Encabezamiento

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Rec. Contra sent nº 48/10

Recurso contra Sentencia núm. 48 de 2.010

Ilma. Sra. Dª. María Mercedes Boronat Tormo

Presidente

Ilma. Sra. María Montes Cebrián

Ilma. Sra. Dª Teresa Pilar Blanco Pertegaz

En Valencia, a treinta de marzo de dos mil diez.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados citados al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 985 de 2.010

En el Recurso de Suplicación núm. 48/10, interpuesto contra la sentencia de fecha 19-10-09, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 7 de Alicante, en los autos núm. 628/09, seguidos sobre DESPIDO, a instancia de D. Benigno , contra HELADOS Y POSTRES S.A. y contra el FONDO DE GARANTIA SALARIAL , y en los que es recurrente la codemandada HELADOS Y POSTRES S.A., habiendo actuado como Ponente el/a Ilma. Sra. Dª. María Mercedes Boronat Tormo.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia recurrida de fecha 19-10-09 dice en su parte dispositiva: "FALLO: "Que estimando parcialmente la demanda formulada D Benigno contra Helados y Postres SA y FOGASA, declaro IMPROCEDENTE el despido de la parte actora de fecha 30.03.2009 y condenando a la empresa demandada a que, a opción de la misma, que deberá efectuar, ante este juzgado , dentro de los CINCO DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la Sentencia, readmita a la actora en el mismo puesto que venía desempeñando hasta la fecha del despido con las mismas condiciones o le satisfaga una indemnización cifrada en 11.713,58 euros y condenando en todo caso a la empresa demandada a que abone a la parte actora el salario dejado de percibir desde la fecha del despido hasta la notificación de la presente, a razón de un salario diario de 82,49 euros. Sin perjuicio de las responsabilidades legales del FOGASA en caso de insolvencia. ".

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes: "PRIMERO: Que D Benigno, mayor de edad , vino prestando servicios para la empresa demandada, dedicada a la actividad de helados y postres, con las circunstancias siguientes: como trabajador fijo discontinuo, con la categoría profesional de autovendedor , con antigüedad como fijo discontinuo de 8/03/04 y salario a efectos de despido de 2.474,80 euros diarios. El actor comenzó a prestar servicios en la empresa el 8/03/04, por contrato temporal eventual que se prolongó hasta el 26/10/04, pasando luego el actor a cobrar el desempleo y después a trabajar en la empresa del 2/02/05 al 3/02/05 por contrato temporal eventual y volviendo después a ser contratado como fijo discontinuo el 7/03/05. El contrato de 8/03/04 se efectuó con la empresa Avidesa SA que se fusionó con Helados Miko SA , cambiando la denominación social en octubre de 2004 a la de Helados y Postres SA. Habiendo trabajado para la empresa durante 1150 días desde el 8/03/04 trabajó, en los periodos que constan en su vida laboral, que consta aportada en su ramo de prueba, como documento nº 1, al igual que sus contratos de trabajo aportados como documentos nº 1, 2 y 3 del ramo de la empresa y que se dan por reproducidos en este acto a efectos probatorios. SEGUNDO: Con fecha 30 de marzo de 2009, el actor se enteró del llamamiento de los fijos discontinuos de la empresa para la nueva campaña. El actor no ha sido llamado. TERCERO: Que en el censo de trabajadores fijos discontinuos de la empresa figuran 10 trabajadores de ventas de esa clase, ocupando el actor el puesto 9 en la lista de antigüedad, siendo la reconocida al actor de 7/03/05 , igual al del trabajador que le precede en la lista. Se da por reproducido el documento nº 9 del ramo de la empresa. Han sido llamados en la campaña 2009 (documento nº 10 del ramo de la empresa):

Genaro el 1.03.09.

Leoncio el 2.03.09.

Roberto el 2.03.09.

Carlos José el 2.03009.

Abilio el 2.03.09.

Celso el 4.03.09.

Fidel el 27.03.09.

Maximiliano el 27.03.09. CUARTO: Las ventas de la empresa entre 2008 y 2009 han sufrido una disminución del 8% entre enero y agosto, así en 2008 las ventas ascendieron a 4.358.360 euros y en 2009 fueron de 3.987.986 euros, no comprometiendo ese descenso de ventas la viabilidad de la empresa. La empresa ha contratado en 2009 a trabajadores por contratos eventuales para puestos de promoción de ventas, obreros y Administrativos. Constan aportados los contratos celebrados como documento nº 7 del ramo de la empresa y se dan por reproducidos. QUINTO: El Convenio Colectivo de la empresa demandada Artículo 8, sobre derecho supletorio dispone que, en todo lo no previsto por este Convenio se estará a lo dispuesto por el Estatuto de los Trabajadores y demás leyes laborales de rango superior. Por otra parte y únicamente para aquellos aspectos no contemplados en este Convenio Colectivo, constituirá también Derecho supletorio la parte normativa del Convenio Colectivo Estatal de Helados. Y el Convenio Colectivo Estatal de Helados en su art 57 dispone que: 1. Tendrá la consideración de contrato para trabajadores fijos discontinuos aquel que se concierta para realizar trabajos de ejecución intermitente o cíclica dentro del volumen normal de la actividad de la empresa, que no se repite en fechas ciertas y que no exige la prestación de servicios durante todos los días que en el conjunto del año tienen la condición de laborables con carácter general, desarrollándose los días de prestación de servicios en uno o varios períodos de actividad estacional , siendo la naturaleza de su contrato la establecida en el art. 15.8 del Estatuto de los Trabajadores.2 . El acceso a la fijeza discontinua se producirá por cualquiera de los siguientes modos: a) Los trabajadores contratados bajo tal modalidad contractual. b) El trabajador eventual que llevara asistiendo al trabajo en la misma empresa durante tres años consecutivos habiendo cotizado al menos ciento ochenta días cada año o 540 días en el conjunto de los tres años, adquirirá a partir del cuarto año la condición de trabajador fijo discontinuo con los Derechos y garantías que la legislación vigente establece para los mismos con efectos a partir del 1 de enero de 2006.c) El llamamiento de los fijos discontinuos se hará dentro de cada departamento por especialidad, categoría y antigüedad.d) La suspensión del contrato de los fijos discontinuos se producirá en cada centro de trabajo, de modo gradual o total, por orden inverso a la incorporación en el llamamiento y atendiendo a las necesidades de la menor producción. En el caso de los autoventas se tendrá en cuenta el territorio y la práctica de cada empresa.e) Las empresas elaborarán un censo de trabajadores fijos discontinuos por departamento , especialidad, categoría y antigüedad, que se entregará a la representación legal de los trabajadores, quien lo podrá exponer en el tablón de anuncios para su publicidad.f) La actividad laboral del trabajador fijo discontinuo quedará interrumpida hasta su posterior llamamiento.SEXTO: Que la parte actora no ha ostentado durante el último año la condición de representante legal de los trabajadores. SÉPTIMO: Que el día 20.05.09 tuvo lugar ante el S.M.A.C. el preceptivo acto de conciliación, en virtud de demanda presentada el 24.04.09 contra la demandada, en el que compareció, teniéndose por intentado sin avenencia. ".

TERCERO.- Que contra dicha Sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandada (HELADOS Y POSTRES S.A.). Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- La Sentencia de la instancia, que considera se ha producido el despido del trabajador, por su falta de llamamiento , dado su condición de fijo discontínuo , declara la improcedencia de dicha decisión empresarial, al constar acreditado que la falta de llamamiento supuso una preterición del mismo, ya que la empresa no computó en su antigüedad un contrato eventual anterior en el que no se especificó la causa de su contratación.

Contra el anterior pronunciamiento recurre la empresa, que plantea tres motivos de recurso , amparados respectivamente, en los apartados b) y c) del art 191 de la LPL. El primero de dichos motivos, pretende la revisión del hecho primero, a fin de que su dicción se retire la mención a que su antigüedad como fijo discontínuo es desde el 8.3.04, pues entiende que tal mención contradice el hecho de que el contrato concertado en esa fecha fue eventual. No obstante , en el presente caso, la aceptación por la sentencia de esa antiguedad responde a una valoración jurídica, por lo que aunque es cierto que la forma del contrato citado fue la de eventual, la valoración judicial ha modificado ese carácter tras su análisis jurídico, por lo que no procede efectuar revisión alguna, a la vista de la argumentación jurídica que sigue.

Dentro del apartado c) del mismo precepto procesal, se denuncia, en primer lugar, la infracción del art 15.1 b) y 8 del Estatuto de los Trabajadores en relación con los arts 56.2 y 57.2 del Convenio Colectivo de fabricación de helados 2007-2008 . En dicho precepto convencional se establece que "Podrán celebrarse contratos de duración determinada en los siguientes supuestos: b) cuando las circunstancias del mercado , acumulación de tareas o exceso de pedidos así lo exigieran , aún tratándose de la actividad normal de la empresa. En tales casos, los contratos podrán tener una duración máxima de seis meses, dentro de un período de doce meses, contados a partir del momento en que se produzcan dichas causas. Por convenio colectivo de ámbito sectorial estatal , o en su defecto , por convenio colectivo sectorial de ámbito inferior, podrá modificarse la duración máxima de estos contratos y el período dentro del cual se puedan realizar en atención al carácter estacional de la actividad en que dichas circunstancias se puedan producir. En tal supuesto, el período máximo dentro del cual se podrán realizar será de dieciocho meses, no pudiendo superar la duración del contrato las tres cuartas partes del período de referencia establecido, ni , como máximo, doce meses". Además, el art 56.2 del mencionado convenio incrementa la duración máxima prevista en el art 15 del Estatuto de los trabajadores hasta 18 meses, en lugar de los 12 estatutarios. Por ello, considera la parte recurrente, que aunque el contrato podría haber sido más preciso, en éste supuesto, es obvio que se produjo un incremento de tareas por razones derivadas del carácter cíclico de las tareas.

En un segundo motivo, se cita la infracción del mismo art 15 del ET en relación con el 57.2 c) del Convenio colectivo aplicable , pues entiende la empresa que el trabajador no fue llamado, sin que ello constituya despido , porque la actividad no era suficiente para llamar a todos los trabajadores, señalando que si no existe preterición, no puede hablarse de despido.

Sin embargo, y aunque sería aceptable entender que, aunque no conste en el contrato la causa de la eventualidad, puede entenderse acreditada ésta, si en el acto oral del juicio se realiza una actividad probatoria suficiente para acreditar la causa de eventualidad, lo cierto es que en el caso presente , la actividad que la empresa realizaba no era eventual, en el sentido de una actividad excepcional, sino una actividad cíclica consistente en la existencia de intervalos temporales separados, dotados de homogeneidad , lo que caracteriza, precisamente, a la actividad del fijo discontínuo, y no del eventual. Y asi lo ha entendido el Tribunal Supremo en Sentencia de 26/11/2004 dictada en recurso de casación para unificación de doctrina nº 5031/2003 que reitera la doctrina contenida en anteriores Sentencias de 4 de mayo de 2004 (Recurso 4326/2003) y 17 de septiembre de 2004 (Recurso 4671/2003 ), y según la cual "cuando el conflicto consiste en determinar si la necesidad de trabajo puede atenderse mediante un contrato temporal , eventual o de obra o debe serlo mediante un contrato indefinido de carácter discontinuo, lo que prima es la reiteración de esa necesidad en el tiempo, aunque lo sea por periodo limitado". En el presente caso, además, el trabajador llevaba trabajando en la situación de formal eventualidad, con un inicial contrato en 1997 para Avidesa , ya con ese carácter. Cierto es que la relación primera mencionada, finalizó, y solo mantuvo una cierta estabilidad a partir del contrato de fecha 5.3.2001. Pues bien, incluso desde la perspectiva convencional y desde el contrato de fecha 5.3.2001, es decir, durante los tres años anteriores al contrato de fecha 8.3.2004 que la Sentencia ha señalado como fecha de inicio de la situación de fijeza ( discontínua) del trabajador, se han sucedido los contratos siguientes: el de 5.3.2001, con una cotización de 194 días; el de 4.3.2002, en el que constan cotizados 108 días , el contrato de fecha 21.6.2002, con 102 días cotizados, el de 3.3.2003 con 155 días de cotización, el de 9.12.2003 en el se cotizaron 90 días, y, por último, el de fecha 8.3.2004, por el que se cotizaron 207 días. Es decir , un total de 900 días cotizados durante los tres años anteriores al contrato que la Sentencia ha considerado como fecha a partir de la cual se entiende iniciada la situación de fijeza. Tal perspectiva, analizada desde la propia previsión convencional, nos llevaría también a entender que el trabajador ya era fijo discontínuo desde el 8.3.04, pues concurren los requisitos establecidos en el art 50.2 del CC que exige el número de 540 días de cotización en los tras años anteriores, número que resulta en éste supuesto ampliamente superado en la contratación formalizada como eventual por el trabajador.

Por todo lo expuesto, procede el rechazo del recurso y la íntegra confirmación de la Sentencia de la instancia.

SEGUNDO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 202 LPL, se acuerda la pérdida de las consignaciones o, en su caso, el mantenimiento de los aseguramientos prEstados hasta que se cumpla la Sentencia o se resuelva la realización de los mismos , así como la pérdida de la cantidad objeto del depósito constituido para recurrir. De acuerdo con lo ordenado en el artículo 233.1 LPL, procede la imposición de costas a la parte vencida en el recurso.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto en nombre de " HELADOS Y POSTRES SA", contra la Sentencia dictada por el juzgado de lo Social nº.SIETE de los de ALICANTE, de fecha 19 de octubre del 2009, en virtud de demanda presentada a instancia de DON Benigno ; y , en consecuencia, confirmamos la Sentencia recurrida.

Se acuerda la pérdida de las consignaciones, así como la necesidad de que se mantengan los aseguramientos prEstados hasta que se cumpla la Sentencia o se resuelva, en su caso, la realización de los mismos, así como la pérdida de la cantidad objeto del depósito constituido para recurrir.

Se condena a la parte recurrente a que abone al letrado impugnante la cantidad de 350 euros.

La presente Sentencia, que se notificará a las partes y al Ministerio Fiscal, no es firme; póngase certificación literal de la misma en el rollo que se archivará en este Tribunal y también en los autos, que se devolverán al Juzgado de procedencia tan pronto adquiera firmeza para su ejecución.

Así , por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia ha sido leída en audiencia pública por el/a Ilmo/a Sr/a Magistrado/a ponente que en ella consta en el día de su fecha, de lo que yo, el Secretario, doy fe.