Sentencia Social Nº 985/2012, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 6410/2011 de 07 de Febrero de 2012

Encabezamiento

Procedimiento: Recurso de suplicación

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08019 - 44 - 4 - 2010 - 0021745

EL

ILMO. SR. GREGORIO RUIZ RUIZ

ILMA. SRA. SARA MARIA POSE VIDAL

ILMO. SR. ADOLFO MATIAS COLINO REY

En Barcelona a 7 de febrero de 2012

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 985/2012

En el recurso de suplicación interpuesto por Higos El Pajarero, S.L. frente a la Sentencia del Juzgado Social 21 Barcelona de fecha 6 de mayo de 2011 dictada en el procedimiento Demandas nº 1182/2010 y siendo recurrido/a Loreto , Benjamín y Otilia . Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. ADOLFO MATIAS COLINO REY.

Antecedentes

PRIMERO.-Con fecha 30 de diciembre de 2010, tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Despido en general, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 6 de mayo de 2011 , que contenía el siguiente Fallo:

'En la demanda interposada per Loreto , contra Higos de Pajarero, S.L., Benjamín , i Otilia , refuso les excepcions d'incompetència de jurisdicció oposada pels codemandats Benjamín i Otilia , i de manca de legitimació passiva oposada per la mercantil demandada, accepto però l'excepció de manca de legitimació passiva oposada per les persones físiques codemandades Benjamín , i Otilia , a les que absolc en la instancia de la demanda deduïda, i també accepto substancialment la demanda interposada, per tant, declaro Improcedent l'acomiadament de la demandant produït el dia 25/11/2010, i condemno a la demandada empresa a que, mitjançant opció expressa en el termini de cinc dies, o be readmeti a la demandant en el mateix lloc i condicions de treball, o be la indemnitzi en la quantia de 2.231,25 € extingint-ne el contracte, i en qualsevol d'ambdós casos, li aboni a mes els salaris de tramitació meritats des de la data de l'acomiadament fins a la d'efectiva readmissió o la de notificació de la sentencia -segons sigui el sentit de la opció-, en la quantia del salari diari de 28,33€, i que a data d'aquesta sentencia sumen 4.590,00€ pels 162 dies fins ara transcorreguts, sens perjudici dels que es meritin amb posterioritat a aquesta data.

En relació al fonament sisè, doneu trasllat al Ministeri fiscal de testimoni dels particulars d'aquesta sentencia, de l'enregistrament de la vista, i de les copies dels documents d'identitat dels testimonis que han declarat.

En relació al fet cinquè, doneu trasllat d'aquesta sentencia i de copia de la demanda a la Inspecció de Treball. '

SEGUNDO.-En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

'Primer.-La demandant Loreto , prestava serveis per la demandada empresa Higos de Pajarero, S.L., des del 24/3/2009, amb categoria professional de Envasadora, i cobrant un salari mensual de 850,00€.

Segon.-El dia 25/11/2010, la demandant va cessar en la prestació de serveis com a conseqüència de comunicació verbal de l'administradora de l'empresa demandada, i trames per la demandant el 23/12/2010 telegrama a l'empresa demandada requerint- la de readmissió o de documentació de l'acomiadament, no consta hi hagi hagut resposta.

Tercer.-L'activitat principal de l'empresa demandada es la preparació de pa de figues, i envasat de figues seques per a tercers, activitat de temporada que abasta del setembre al desembre o gener, tanmateix l'empresa ocupava treballadors tot l'any per activitats complementaries o alternatives.

Quart.-Les persones físiques demandades son sòcies de l'empresa demandada des de la seva constitució el 1997, i la codemandada Otilia n'és a mes l'administradora única de la societat des de la seva constitució i solidaria des de 7/11/2001 sense que en consti l'altre o altes administradors.

Cinquè.-La part actora ha intentat, sense èxit, la preceptiva conciliació administrativa prèvia, que finalitzà el dia 27/1/2011 amb el resultat de sense avinença.'

TERCERO.-En fecha 26 de mayo de 2011, se dictó auto de aclaración de la anterior sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

'Accedeixo a aclaria la Sentència dictada el 6/5/2011 en aquestes actuacions la decisió de la qual restarà redactada en els següents termes:

En la demanda interosada per Loreto , contra Higos de Pajarero, S.L. Benjamín , i Otilia , refuso les excepcions d'incompetència de jurisdicció oposada pels codemandats Benjamín i Otilia , i de manca de legitimació passiva oposada per la mercantil demandada, accepto però l'excepció de manca de legitimació passiva oposada per les persones físiques codemandadades Benjamín i, Otilia , a les que absolc en la instància de la demanda deduïda, i també accepto substancialment la demanda interposada, per tant, declaro Improcedent l'acomiadament de la demandant produït el dia 25/11/2010, i condemno a la demandada empresa a que mitjançant opció expressa en el termini de cinc dies, o be readmeti a la demandant en el mateix lloc i condicions de treball el dia 1/9/2011, o be la indemnitzi en la quantia de 2.231,25 € extingint-ne el contracte, i en qualsevol d'ambdós casos, li aboni a mes els salaris de tramitació meritats des de la data de l'acomiadament fins al 15/1/2011, en la quantia del salari diari de 28,33 €, i que 1.444,83€ pels 51 dies transcorreguts, sens perjudici dels que es puguin meritar amb posterioritat 1/9/2011. '

CUARTO.-Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandada HIGOS EL PAJARERO S.L., que formalizó dentro de plazo, y que la parte actora, a la que se dió traslado impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.-Contra la sentencia de instancia, que estimó en parte la demanda interpuesta por la demandante, sobre despido, que califica como improcedente, condenando a la sociedad demandada, y absolviendo a las personas físicas, a las consecuencias inherentes a dicha declaración, se interpone el presente recurso de suplicación.

SEGUNDO.-En los primeros motivos del recurso y con amparo procesal en el apartado b) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , la parte recurrente solicita la revisión de los hechos probados, en los siguientes términos:

2.1.- Modificación del hecho probado primero, proponiendo la sustitución del texto que figura en la resolución recurrido por el que indica en el escrito de formalización del recurso, en el que se pretende se haga constar que la demandante no ha trabajador por cuenta y bajo la dependencia de la empresa demandada. La petición que se formula no puede ser aceptada, no solo por el carácter valorativo y predeterminante del fallo del texto que se propone, sino porque el mismo se basa en el contenido de la prueba testifical, prueba que es idónea a efectos de revisión. Para justificar la redacción propuesta la parte recurrente analiza las manifestaciones de los testigos, en relación con determinados hechos alegados por la demandante, pero ello no puede justificar la estimación del motivo del recurso, pues la prueba testifical no es idónea a efectos de revisión, de acuerdo con lo establecido en los artículos 191 y 194 de la Ley de Procedimiento Laboral , a tenor de los cuales la revisión del relato de hechos solo puede basarse en pruebas documentales o periciales, siendo imposible la revisión en base a la prueba testifical en suplicación. Dichos preceptos no autorizan a que la prueba testifical practicada en instancia única pueda se objeto de una segunda valoración por parte de la Sala. Tampoco puede analizarse la revisión de dicha prueba por existir contradicción entre los testigos, sobre todo cuando el Magistrado de instancia ha dado un razonamiento adecuadosobre los elementos que ha tenido en cuenta para formar su convicción. La ausencia de dicho razonamiento podría dar lugar, en su caso, a la apreciación de un defecto o vicio en la propia resolución, por falta de motivación, para garantizar la corrección formal de la sentencia cuando ello haya podido causar indefensión, que, en el presente caso, no solo no se plantea por la parte recurrente, sino que la sentencia de instancia ofrece un razonamiento suficiente al respecto.

2.2.- Modificación del hecho probado segundo, para que suprima el primer párrafo en el que consta que en la fecha que se indica la demandante cesó en la prestación de servicios como consecuencia de la comunicación verbal de la Administradora de la empresa demandada. Tampoco puede aceptarse el motivo del recurso, pues la alegación de que no existe prueba que apoye el texto no es suficiente para justificar la supresión del relato de hechos, al tener que basarse dicha revisión en prueba documental o pericial que evidencie el error en la valoración de la prueba por parte del Magistrado de instancia. Lo que en dicho texto se plasma es la acreditación de un despido verbal del que fue objeto la parte demandante, en base a los razonamientos que se exponen en el fundamento de derecho primero.

2.3.- Adición de un nuevo hecho probado para que se haga constar que la demandante y la Administradora de la sociedad mantenían una relación de amistad, pues el marido de la primera presta servicios para otra empresa de la que también es Administradora, que la demandante y su marido tenía alquilado un piso a la Sra. Otilia y que ésta autorizó a celebrar en las instalaciones de la demandada el bautizo de la hija de la trabajadora, a la que también estaba invitada aquélla. Se remite al documento que obra al folio 151, que es el contrato de trabajo del marido de la demandante, y 153, contrato de arrendamiento de vivienda, 157, invitación para el bautizo de la hija común del matrimonio y 164, carta de recomendación firmada por la Sra. Otilia . El extremo relacionado con la relación de amistad entre las partes no puede ser aceptado, porque no existe referencia a ninguna prueba para acreditar dicha adición, sin perjuicio de que la misma seria intrascendente, pues una cosa es que exista una relación de amistad entre las partes y otra distinta que los trabajos deban excluirse del ámbito laboral por su carácter de trabajos a título de amistad o benevolencia. Tampoco puede estimarse la petición referida a la invitación al bautizo porque la misma se apoya en un documento que no es idóneo a efectos de revisión. Por lo que respecta a que la Administradora de la empresa es arrendadora de una vivienda ocupada por la demandante y su marido, así como que éste presta servicios para otra empresa de la que aquélla es también Administradora de la sociedad, aunque se apoyan en prueba documental tales extremos son intrascendentes para resolver el recurso.

TERCERO.- En el primer motivo del recurso dirigido a la censura jurídica, con amparo procesal en el apartado c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , la parte recurrente denuncia la infracción del artículo 1.1 del Estatuto de los Trabajadores , alegando que la demandante no ha acreditado en modo alguno la existencia de relación laboral entre las partes, no habiendo aportado prueba sobre ninguna de las notas características de la relación laboral. No existió prueba alguna de dicha relación, más allá de la pura amistad aceptada por ambas partes, ni existe prueba de que la demandante hubiera estado bajo la organización y dependencia de la parte demandada, ni tampoco que hubiera percibido ninguna retribución.

El artículo 1.1 del Estatuto de los Trabajadores establece las notas características que ha de reunir el contrato de trabajo, indicando que el citado Estatuto es aplicable a los trabajadores que voluntariamente presten sus servicios retribuidos por cuenta ajena y dentro del ámbito de organización y dirección de otra persona, física o jurídica, denominada empleador o empresario. Las notas de ajenidad, dependencia, actividad remunerada de carácter personal y voluntario se configuran así como integrantes de la relación de trabajo. Para determinar la existencia de un contrato de trabajo lo esencial es establecer la concurrencia de las notas de ajenidad y dependencia, esto es, que la prestación de servicios contratada se realice dentro del ámbito de organización y dirección de la empresa, y por tanto con sometimiento al círculo rector, disciplinario y organizativo de la misma ( STS de 16 de Febrero de 1990 ); no siendo suficiente para la configuración de la relación laboral la existencia de un servicio o actividad determinada y su remuneración por la persona a favor de quien se prestan para que, sin más, nazca a la vida del derecho el contrato de trabajo, pues su característica esencial es la dependencia o subordinación del que presta el servicio a favor de la persona que lo retribuye, siendo necesario para que concurra que el trabajador se halle comprendido en el círculo organicista rector y disciplinario del empleador, de modo que si no existe tal sujeción el contrato es meramente civil ( STS de 7 de Noviembre de 1985 y 4 de Febrero de 1990 ). Es cierto que la mera realización de una determinada actividad a favor o por cuenta de otra persona que la retribuye no implica, sin más, la existencia de un contrato de trabajo; el artículo 8 del Estatuto de los Trabajadores establece, en tales casos, la presunción de laboralidad, pero, para que la misma opere, se requiere que la prestación de servicios se realice concurriendo las notas que identifican la relación laboral ( STS de 6 de noviembre de 1989 , 15 de marzo de 1990 y 10 de abril de 1990 , y de 3 abril 1992 y 26 enero 1994 , estas últimas dictadas en recursos de casación para la unificación de doctrina). Una de las notas que caracteriza esencialmente al contrato de trabajo es la de dependencia, que se da por el hecho de encontrarse el trabajador dentro de la esfera organizativa, rectora y disciplinaria de aquél por cuya cuenta realiza su actividad ( STS de 16 de febrero de 1.990 ). Es cierto que la dependencia no aparece configurada en la actualidad como sinónimo de una subordinación rigurosa e intensa, sino en un sentido más flexible, bastando con que el interesado se encuentre, según la definición legal, 'dentro del ámbito de organización y dirección de otra persona', pero es una nota que debe exigirse a los efectos de calificar una determinada relación como laboral, pues de no ser así se vaciaría de contenido otras posibles formas de colaboración de prestación de servicios por cuenta o en interés de tercero, admitidas en nuestro ordenamiento jurídico como ajenas al ámbito laboral. Entre esta nota y la de ajeneidad debe existir una fuerte conexión, que se exterioriza, como indica la Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de mayo de 1.990 , en la concurrencia de determinados datos: la inserción dentro del esquema jerárquico de la empresa, debiendo acatar sus órdenes, mandatos y directrices; la subordinación a la persona o personas que en aquélla tengan facultades de dirección o mando; el sometimiento de las normas disciplinarias correspondientes; la realización del trabajo normalmente en centros o dependencias de la empresa; la sujeción a una jornada y horarios determinados, entre otros.

En el presente caso, del resultado de la prueba practicada, valorada por el Magistrado de instancia y en uso de las atribuciones que le otorga el artículo 97.2 de la Ley de Procedimiento Laboral , se desprende que entre la demandante y la empresa demandada existió una relación laboral, pues lo que niega la parte recurrente es que la demandante prestara servicios para la demandada, lo que la sentencia de instancia afirma. A partir de esta conclusión, la Sala no puede llegar a una conclusión distinta sobre la inexistencia de dicha prestación de servicios para la empresa demandada teniendo que valorar para ello la prueba testifical, pues la resolución recurrida afirma la existencia de un contrato de trabajo entre las partes, pese a las irregularidades en la contratación y la falta de alta en la Seguridad Social, lo que no serían elementos constitutivos de la existencia de la relación laboral. Por ello, partiendo de la existencia de dicho contrato la decisión de la empresa de extinguirlo sin observar los requisitos formales, constituye un despido que debe ser calificado como improcedente.

CUARTO.-En el último motivo del recurso dirigido a la censura jurídica, la parte recurrente denuncia la infracción de la jurisprudencia, en relación al computo de los años de prestación de servicios para calcular la indemnización derivada de la calificación del despido como improcedente cuando se trata de trabajadores fijos discontinuos, considerando la parte recurrente que para determinar dicho importe no debe calcularse el período transcurrido desde el inicio de la relación laboral hasta la fecha del despido en su totalidad, sino únicamente los períodos efectivamente trabajados en dicho período.

La sentencia de instancia condenó a la empresa al abono de la indemnización que fija y a los salarios de tramitación desde la fecha del despido hasta la de notificación de dicha resolución, si bien en el Auto de Aclaración de 26 de mayo, teniendo en cuenta que la demandante indicó que la prestación de servicios se extendía desde septiembre hasta mediados de enero, limitó los salarios de tramitación hasta el 15 de enero de 2.011, no modificando el importe de la indemnización que fija en la cantidad de 2.231,25 €, computando todo el período transcurrido desde la fecha de inicio de la relación laboral, el 24 de marzo de 2.009, hasta la fecha del despido el 25 de noviembre de 2.010, es decir, calculando 1 año y 9 meses de prestación de servicios. Ahora bien, si se tiene en cuenta que para calcular la indemnización deben computarse el período de prestación de servicios, no en base al tiempo transcurrido desde la fecha de inicio de la relación laboral hasta la fecha del despido, sino teniendo en cuenta el número de días efectivamente trabajados en cada campaña de actividad, el importe de la indemnización fijado en la sentencia recurrida no es correcto. Así lo hemos declarado en otras ocasiones (por ejemplo Sentencia de la Sala de 2 de julio de 2.001 ), al afirmar que cuando la relación laboral que vincula a las partes es la de fijo discontinuo, al establecer el artículo 56 del Estatuto de los Trabajadores que la indemnización derivada del despido improcedente se abonará 'por años de servicio', habrá de estarse no a la total antigüedad, sino al número de días efectivamente trabajados durante toda su relación laboral. En el mismo sentido, la Sentencia del TSJ de Andalucía de 13 de febrero de 2.008, al declarar que al tratarse 'de una relación laboral fija para trabajos discontinuos, la indemnización por despido improcedente toma como módulo la antigüedad acreditada por el trabajador en los días efectivamente trabajados, por tanto, solo serán computables los días en que media relación laboral por virtud del llamamiento correspondiente y mientras dure éste'.

La aplicación de dicha doctrina al supuesto analizado supone que debe computarse 4 meses y 15 días de la campaña del 2.009 -de septiembre al 15 de enero-, y 2 meses y 25 días de la campaña del 2.010 -de septiembre hasta la fecha del despido-, lo que totalizan 8 meses computables, pues, aunque la sentencia de instancia fija el inicio de la relación laboral el 24 de marzo de 2.009 , en el Auto de aclaración y a tenor de las manifestaciones de la propia demandante, en dicha fecha ya había finalizado la campaña. Por ello, la indemnización debe quedar reducida a la cantidad de 850 euros, computando los 8 meses de prestación de servicios, lo que equivale a 30 días de indemnización, por el salario regulador que fija la propia resolución recurrida, y que no ha sido combatido.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de suplicación interpuesto por HIGOS EL PAJARERO, S.L., contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 21 de los de Barcelona de fecha 6 de mayo de 2.011 , dictada en los autos nº 1182/2010, revocamos parcialmente dicha sentencia en el sentido de limitar la cuantía de la indemnización correspondiente a la calificación del despido como improcedente en el importe de OCHOCIENTOS CINCUENTA EUROS, confirmando los restantes pronunciamientos de la resolución recurrida. Sin costas. Devuélvase a la parte recurrente el depósito constituido para recurrir, así como el exceso de la consignación efectuada para asegurar el cumplimiento de la condena.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

La presente resolución no es firme y contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, el cual deberá prepararse mediante escrito con la firma de Abogado y dirigido a ésta Sala en donde habrá de presentarse dentro de los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos establecidos en el Art. 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el art. 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, consignará como depósito, al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en El Banco Español de Crédito -BANESTO-, Oficina núm. 2015, sita en Ronda de Sant Pere, nº 47, Nº 0937 0000 66, añadiendo a continuación los números indicativos del recurso en este Tribunal.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el art. 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANESTO (oficina indicada en el párrafo anterior), Nº 0937 0000 80, añadiendo a continuación los números indicativos del Recurso en este Tribunal, y debiendo acreditar el haberlo efectuado, al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.-La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, de lo que doy fe.