Sentencia Social Nº 985/2014, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2711/2013 de 16 de Abril de 2014

Encabezamiento

1 Recurso C/ Sentencia nº 2711/2013

RECURSO SUPLICACION - 002711/2013

Ilmo/a. Sr/a. Presidente D/Dª. MARÍA MONTÉS CEBRIÁN

Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. TERESA PILAR BLANCO PERTEGAZ

Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. AMPARO ESTEVE SEGARRA

En Valencia, a dieciséis de abril de dos mil catorce.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as citados/as al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 985/2014

En el RECURSO SUPLICACION - 002711/2013, interpuesto contra la sentencia de fecha 17 de diciembre de 2012 aclarada por auto de fecha 22 de febrero de 2013, dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL NUMERO 2 DE ALICANTE , en los autos 000816/2011, seguidos sobre Invalidez, a instancia de Humberto ,asdistido por el Letrado D. Joaquin Javuier Guzman Martinez-Valls contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y en los que es recurrente INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, habiendo actuado como Ponente el/a Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. AMPARO ESTEVE SEGARRA.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'FALLO: Que estimando la demanda interpuesta por D. Humberto el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIALy la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, debo declarar y declaro que el actor se encuentra en situación de Invalidez Permanente Total para su profesión habitual y, por ende, debo condenar y condeno al referido INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIALa estar y pasar por tal declaración y al abono al demandante de una pensión vitalicia y mensual en cuantía del 55% de la base reguladora de 757,84 euros mensuales, más los incrementos y revalorizaciones legales correspondientes, y con efectos desde el 2 de febrero de 2.011, no habiendo lugar a confirmar la resolución administrativa del citado INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIALde fecha de registro de salida de 1 de febrero de 2.011.

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes: PRIMERO: El demandante, D. Humberto , nacido el NUM000 de 1.969, titular del N.I.F. número NUM001 , con domicilio en Teulada (Alicante), afiliado a la Seguridad Social con el número NUM002 , presentó formulario de incapacidad permanente con fecha de 15 de enero de 2.010, y tramitado el correspondiente expediente de invalidez, el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, en virtud de resolución de fecha de 28 de enero de 2.010, y con fecha de registro general de salida de 29 de enero de 2.010, reconoció al actor merecedor de prestación de incapacidad permanente en el grado de totalpara la profesión habitual, con una pensión mensual inicial en cuantía de 575,85 euros, porcentaje de la pensión del 55%, base reguladora de 1.047,00 euros, con los incrementos legales correspondientes, y efectos económicos desde el 14 de enero de 2.010, en base a Propuesta del Equipo de Valoración de Incapacidades de 14 de enero de 2.010, en la que figura que la calificación del trabajador como incapacitado permanente en grado de total podía ser revisada por agravación o mejoría a partir del 1 marzo de 2.011 -documento número 15 de los aportados por la parte demandante y expediente administrativo-. SEGUNDO: La profesión habitual del demandante es la de Conductor- operador de maquinaria pesada -extremo reflejado en el hecho primero de la demanda y no controvertido y expediente administrativo-. TERCERO: En ese momento en el que el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, en virtud de la precitadaresolución de fecha 28 de enero de 2.010, y con fecha de registro general de salida de 29 de enero de 2.010, reconoció al demandante la mencionada prestación de incapacidad permanente en el grado de totalpara la profesión habitual, tal actor padecía estenosis de canal lumbar L4-S1, y dicha patología le acarreaba limitaciones orgánicas y funcionales consistentes en 'LIMITACIÓN DE FLEXIÓN LUMBAR. LUMBALGIA Y LUMBOCIATALGIA RECIDIVANTE', concluyendo la Unidad Médica del Equipo de Valoración de Incapacidades (E.V.I.) del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, Dirección Provincialde Alicante, en informe médico de síntesis de fecha 11 de enero de 2.010 lo siguiente: 'PATOLOGÍA QUE SE CONSIDERA PRODUCTORA DE LIMITACIONES QUE PUEDEN CONSIDERARASE DEFINITIVAS, PARA ACTIVIDADES QUE REQUIERAN DE ESFUERZOS FÍSICOS O DE SOBRECARGAS MECÁNICAS O POSTURALES DEL RAQUIS LUMBAR' -expediente administrativo (folios 45 a 47 de estos autos)-. CUARTO: Desde entonces el nombrado organismo ha sometido al actor a una revisión de grado (iniciada de oficio por tal entidad gestora) -expediente administrativo-. QUINTO: Con motivo de la aludida revisión, de oficio, del grado de incapacidad permanente, y, tras ser examinado tal actor por la Unidad Médica del Equipo de Valoración de Incapacidades (E.V.I.) del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, Dirección Provincialde Alicante, fue emitido informe médico de síntesis por el mentado E.V.I., datado el 18 de marzo de 2.011 (folios 40 a 44 de estos autos). En el citado informe se refleja lo que sigue: 'JUICIO DIAGNÓSTICO Y VALORACIÓN: ESTENOSIS DE CANAL LUMBAR L4-S1 INTERVENIDA EN 2.008. LUMBOCIATALGIA DERECHA. TRATAMIENTO EFECTUADO: QUIÚRGICO, ARTRODESIS EL 15/11/2.008. TOTO ACTUAL REFIERE ANALGESICO SI DOLOR. NINGUN TTO PAUTADO. EVOLUCIÓN: SEGÚN INFORME DE COT 7/1272.010: JC SÍNTOMAS LOCALES Y SENSITIVOS EN PACIENTE INTERVENIDO DE HERNA DISCAL. EF: LASSEGNE DUDOSO. FUERZA: FLEXIÓN PLANTAR 4/5, DORSAL 5/5, CUADRICEPS 5/5. REFLEJOS ROTULIANO Y AQUILEO DISMINUIDOS RESPECTO A IZD. HIPOESTESIA CARA LAT-EXT DERECHA. POSIBILIDADES TERAPÉUTICAS Y REHABILITADORAS: LIMITACIONES ORGÁNICAS Y FUNCIONALES: LIMITADO PARA ACTIVIDADES QUE IMPLIQUEN SOBRECARGA MECÁNICA DE RAQUIS A LA EXPLORACIÓN: BEG. MARCHA AUTONOMA. MOVILIDAD GENERAL CONSERVADA. FLEXOESTENSION FORZADA DE COLUMNA LLEGA CON LAS MANOS ASTA LAS RODILLAS. HACE CUCLILLAS. REFIERE SINTOMATOLOGIA CIATALGIA PIERNA DERECHA. CONCLUSIONES: VARON. 41 AÑO. RG/EG. IP EFECTOS 14/1/2.010. DX DE LUMBALGIA CRONICA. EL 15/11/2.008 IQ ARTODESIS LUMBAR L4-S1- CICATRIZ EPITELIZADA SIN ANOMALIAS. SEGÚN INFORME DE TRAUMATOLOGO ESTA LIMITADO PARA ACTIVIDADES QUE IMPLIQUEN SOBRECARGA MECANICA DE RAQUIS. CONTINGENCIA:EC'. SEXTO: Previo dictamen propuesta datado el 23 de marzo de 2.011 de revisión de grado de oficio por la entidad gestora en el sentido de no estar el demandante afecto de incapacidad permanente en grado alguno, mediante resolución del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIALde fecha 29 de abril de 2.011, se declaró al actor no afecto de incapacidad permanente en grado alguno, considerando dicho organismo que existe 'mejoría respecto de las dolencias padecidas', y que la misma podía reintegrarse a la vida activa a partir del 1 de mayo de 2.011, fecha en la que tal demandante dejó de percibir su pensión de incapacidad permanente, con abono de 479,87 euros en concepto de finiquito, con relación al periodo comprendido del 1 de diciembre de 2.010 al 30 de abril de 2.011 -expediente administrativo (folios 33 a 38 de estos autos)-. SÉPTIMO: El demandante presenta el cuadro clínico residual consistente en una enfermedad de Dupuytren bilateral, grado III, reintervenido en varias ocasiones (dos veces la mano izquierda y dos de la derecha, siendo la última el 22 de septiembre de 2.010), acarreando al actor la citada patología limitaciones orgánicas y funcionales consistentes, de un lado, con respecto a la mano izquierda, en articulación metacarpofalángica e interfalángica del 5º dedo en flexión de 90º y articulación interfalángica del 4º dedo en flexión de 45º, con disminución de la sensibilidad marcada en ese dedo, y, de otro lado, en lo atinente a la mano derecha, en retracción cicatricial (postintervención) en palma de tal mano derecha, co afectación del 3º, 4º, y 5º dedo en flexión de 30-45º y articulación interfalángica proximal del 2º dedo en flexión de 40º, así como mano-muñeca dolorosa y edematosa bilateral, con alteración moderada-grave de la presa-garra y de la pinza inteligente para la izquierda y grave para la derecha con artrofia retractil asociada a dedos en extensión anquilótica, alteración de la mano laboral, provocando torpeza, y disminución de la fuerza en extremidades superiores, más marcada en extremidad superior derecha (mano-muñeca) contrastada mediante dinamometría (balance muscular mano derecha 2/5, mano izquierda 3/5), habiendo evolucionado tal actor de una forma normal y tórpida dentro de este tipo de patologías y atendiendo a su carácter de cronicidad establecida, todo lo cual le conlleva limitación y contraindicación para trabajos que exijan esfuerzos ligeros-medios de la mano-muñeca o un movimiento continuado y repetitivo de las articulaciones de la mano-muñeca -documentos aportados por la parte actora, expediente administrativo, y pericial médica, especialmente el informe médico pericial aportado como documento número 1 por la parte actora de los adjuntos a su demanda y ratificado en sede judicial por el perito Dr. D. Carlos Manuel -. OCTAVO: El demandante volvió a trabajar en la referida empresa de propiedad familiar tras el 1 de marzo de 2.011, haciéndolo hasta que ha sido dado de baja de incapacidad temporal por contingencias comunes el 26 de septiembre de 2.011 al presentar 'OTRA TENOSINOVITIS DE MANO Y MUÑECA-OTROS NO CODIFICAD', sin que conste que haya sido dado de alta médica -documentos número 2 a 5 de los aportados por la parte actora-, siguiendo el mismo dado de alta en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos -expediente administrativo-. NOVENO: La base reguladora de la prestación postulada en estos autos es de 821,81 euros mensuales, y la fecha de efectos es la de 1 de marzo de 2.011 (sin perjuicio de las procedentes regularizaciones y compensaciones, en caso de dictarse sentencia estimatoria) -documentos aportados por la parte demandante,expediente administrativo, y ausencia de controversia-. DÉCIMO: La demandante formuló la correspondiente reclamación previa ante el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL mediante escrito con fecha de 24 de marzo de 2.011, la cual fue desestimada mediante resolución del citado INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIALde fecha de registro de 27 de abril de 2.011, presentando reclamación previa ante la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIALel 20 de mayo de 2.011 -documentos adjuntos a la demanda y expediente administrativo-.

TERCERO.- En fecha 22 de febrero de 2013 se dicto auto de aclaración cuya parte dispositiva literalmente dice: DECIDO.- HABER LUGAR a la aclaración solicitada por el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL de la sentencia número 494/2012 de 17 de diciembre de 2.012 dictada en el presente procedimiento número 816/2.011, y el Auto de aclaración de la misma datado el 22 de enero de 2.013, procediendo aclarar que tanto en la sentencia como en el citado Auto de fecha 22 de enero de 2.013 la base reguladora que ha de constar no es la de 1.407.00 euros mensuales sino la de 1.047,00 euros mensuales

CUARTO.- Que contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandada INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, habiendo sido impugnado por la parte demandante. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y pase al Ponente.

Fundamentos

ÚNICO.- 1.- Frente a la sentencia que estimó la demanda en materia de impugnación de la resolución administrativa de revisión de una incapacidad permanente total interpone recurso de suplicación la representación letrada de la parte demandada. El recurso se articula en dos motivos y siendo debidamente impugnado de contrario.

2.- En un único motivo de recurso, con adecuado amparo procesal, la infracción de los artículos 137.4 y 143 de la LGSS en su redacción original vigente en virtud de la Disposición Transitoria quinta bis del mismo texto legal . En síntesis, señala la parte recurrente que las dolencias objetivadas que se refieren en el hecho quinto que padece el actor no le limitarían para la realización de las fundamentales tareas de su profesión u oficio. En este sentido, se señala que cuando se le reconoció la incapacidad permanente total en 1/2010, el actor había sido intervenido, de estenosis de canal lumbar L4-S1 en 11/2008, presentando limitación de flexión lumbar, lumbalgia y lumbociatalgia recidivante (folios 47 a 49). Sin embargo, cuando se valora a efectos de revisión de grado, el actor presenta marcha autónoma, conduce su coche, movilidad general conservada, flexoextensión forzada de columna llega con las manos hasta rodilla. Hace cuclillas. Refiere sintomatología ciatalgia pierna derecha (folio 40 a 43). En la exploración física, presenta Lessegue dudoso, fuerza: flexión plantar 4/5, dorsal 5/5, reflejos rotuliano y aquíleo disminuidos respecto a la izquierda. Hipoestesia cara lateral externa derecha.

3.- Para la adecuada resolución del motivo, no debe prescindirse de este hecho probado, si bien ha de tenerse en cuenta que el cuadro clínico del actor no se puede obtener únicamente del hecho probado quinto donde obra el informe del EVI, sino también del sexto y séptimo donde la juzgadora 'a quo' toma en cuenta informes médicos de la parte actora de carácter pericial. y procede realizar una comparación del cuadro clínico que presentaba el actor en el momento del reconocimiento de la incapacidad permanente total y el que presenta ahora tras la revisión del grado por mejoría. Constan en los hechos probados tercero, quinto y séptimo, a los que hay que atenerse al no haberse instado ninguna revisión fáctica, y suponen que el actor ha pasado de presentar en el 2010: estenosis de canal lumbar L4-S1, y dicha patología le acarreaba 'limitación de flexión lumbar, lumbalgia y lumbociatalgia recidivante', concluyendo el EVI 'patología que se considera productora de limitaciones que pueden considera productora de limitaciones que pueden considerarse definitivas, para actividades que requieran de esfuerzos físicos o de sobrecargas mecánicas o posturales del raquis lumbar'. A padecer en la actualidad las dolencias expresadas en el hecho probado quinto, séptimo y octavo. En el hecho probado quinto consta el informe médico de síntesis de 18-3-2011, que refleja lo siguiente: 'Estenosis de canal lumbar L4-S1 intervenida en 2008, lumbociatalgia derecha. Tratamiento efectuado: Quirúrgico, artrodesis el 15-11-2008. Tratamiento actual refiere analgésico si dolor y ningún tratamiento pautado. Evolución: Según informe de COT 7/1272.010: JC Síntomas locales y sensitivos en paciente intervenido de hernia discal. Ef: Lassegne dudoso. Fuerza: flexión plantar 4/5, dorsal 5/5, cuádriceps 5/5. Reflejos rotuliano y aquileo disminuidos respecto a izquierda hipoestesia cara lat-ext. Derecha. Como limitaciones orgánicas y funcionales: Limitado para actividades que impliquen sobrecarga mecánica de raquis a la exploración: beg. Marcha autónoma, movilidad general conservada. Flexoextenosis forzada de columna llega con las manos hasta las rodillas hace cuclillas. Refiere sintomatología ciatalgia interna derecha. Como conclusiones se señala: Varón 41 años. RG/EG. IP Efectos 14/1/2010. DX de Lumbalgia crónica. El 5/11/2008. IQ Artodesis Lumbar L4-S1- Cicatriz epitelizada sin anomalías. Según informe de traumatólogo está limitado para actividades que impliquen sobrecarga mecánica de raquis'. Antes de reseñar el contenido de los hechos probados séptimo y octavo ha de señalarse que el texto de los mismos es el contenido en el auto de aclaración de 22-1-2013, obrante en los folios 100y siguientes de autos, pues los mencionados hechos en la redacción inicial de la sentencia no se correspondían con las patologías del actor. Conforme al hecho probado séptimo:'El demandante presenta el cuadro clínico residual consistente en estenosis de canal lumbar L4S1 (siendo intervenido el 15 de noviembre de 2008, practicándose artrodesis de L4 a S1) y lumbalgia recidivante con lumbociatalgia derecha y con radiculopatía L5-S1 D, así como fibrosis'. En el hecho probado octavo, 'Las citada patologías son crónicas y le acarrean al demandante limitaciones orgánicas y funcionales consistentes en que presente fuerza: flexión plantar 4/5, dorsal 5/5, y cuádriceps 5/5, en que tenga disminuidos los reflejos rotuliano y aquileo respecto al izquierdo, teniendo radiculopatía con pérdida de fuerza y sensibilidad en el pie derecho, lo cual incide negativamente en el manejo de los pedales del automóvil, hipoestesia cara lateral exterior derecha, todo lo cual implica que el mismo esté inhabilitado para llevar a cabo tareas que requieran o supongan sobrecarga mecánica del raquis, y/o flexo-extensión repetida del raqios lumbar, y/o bipedestación o sedestación prolongadas, agravándole su sintomatología una bipedestación prolongada, exigiendo el desarrollo de las tareas fundamentales de la profesión habitual el estar sentado y soportar vibraciones en el raquis; el citado actor tiene marcha autónoma, movilidad general conservada, en cuanto a la flexo estensión forzada de columna llega con las manos hasta la rodillas y hace cuclillas'.

4.- En segundo lugar, debe tenerse en cuenta la jurisprudencia del Tribunal Supremo por la que la revisión por mejoría o agravación presupone siempre un juicio comparativo, confrontación entre dos situaciones de hecho, la que dio lugar por alteraciones orgánicas reconocimiento de la incapacidad y las existentes con posterioridad cuando se pretende aquélla para de él llegar a la conclusión de si se ha producido una evolución favorable o desfavorable de las mismas, con entidad suficiente para modificar el grado de invalidez ( SSTS de 15 marzo y 14 abril 1989 ), de modo que son dos los presupuestos que han de concurrir: de un lado, la real constatada evolución favorable o desfavorable de los padecimientos del interesado y, de otro, que la nueva situación patológica sea de tal entidad que justifique la modificación del grado reconocido.

5.- De todo lo expuesto hay que concluir que el actor presenta una situación clínica equivalente a la que motivó el reconocimiento anterior de la incapacidad permanente total, puesto que la patología del actor es crónica. En cuanto a la supuesta mejoría del actor ha presentado en su flexión lumbar (de pasar a una flexión limitada en el 50%, informe médico de evaluación de incapacidades de 14-12-2009 a flexoextensión forzada de columna en los últimos grados, llegando con las manos hasta las rodillas y haciendo cuclillas), ha de señalarse que ello puede obedecer al no desarrollo del trabajo por la incapacidad permanente padecida, pero no a que la patología haya desaparecido. En la actualidad, presenta únicamente limitación para actividades que impliquen una sobrecarga de la raquis lumbar y su categoría de conductor de máquinas pesadas presupone esta sobrecarga. En el hecho probado octavo donde se reproduce informe médico-pericial privado de parte, consta que el actor tiene radiculopatía con pérdida de sensibilidad en el pie derecho, lo cual se señala literalmente 'incide negativamente en manejo de los pedales de una automóvil'. Sin embargo, aunque resulta llamativo, que el actor pueda y reconozca conducir su propio automóvil, ha de señalarse que la conducción del propio turismo se realice en otras condiciones, con amortiguadores y por carreteras asfaltadas, a diferencia de las maniobrar con maquinaria pesada (por terrenos abruptos). A tenor de lo cual, la Sala no estima que el juzgador de instancia haya incurrido en error al reconocer el grado de incapacidad permanente total, por lo que procede desestimar el recurso y confirmar la sentencia

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto en nombre del Instituto Nacional de Seguridad Social, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 2 de Alicante de fecha de 17 de diciembre de 2012 en virtud de demanda formulada por Humberto , y en su consecuencia, debemos confirmar la sentencia recurrida, .

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación, mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600' ºº € en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco Español de Crédito, cuenta 4545 0000 35 2711 13.Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66en lugar de la clave 35. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el día de hoy ha sido leída la anterior sentencia por el/a Ilmo/a Sr/a Magistrado/a Ponente en audiencia pública, de lo que yo, el /a Secretario/a judicial, doy fe.