Sentencia Social Nº 985/2015, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 767/2015 de 11 de Junio de 2015

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA

SALA DE LO SOCIAL CON SEDE EN MÁLAGA

Avda. Manuel Agustín Heredia nº 16

N.I.G.: 2906734S20151000038

Negociado: UT

Recurso: Recursos de Suplicación 767/2015

Juzgado origen: JUZGADO DE LO SOCIAL Nº1 DE MELILLA

Procedimiento origen: Despido Objetivo individual 219/2013

Recurrente: Landelino

Representante: JOSE M. SANCHEZ CHOLBI

Recurrido: CENTRO ASISTENCIAL DE MELILLA y CIUDAD AUTONOMA DE MELILLA

Representante:NOELIA MARIA MARTINEZ MARTINEZ y ENRIQUE MINGORANCE MENDEZ

Recurso de Suplicación número 767/2015

Sentencia número 985/2015

ILTMO. SR. D. FRANCISCO JAVIER VELA TORRES, PRESIDENTE

ILTMO. SR. D. ERNESTO UTRERA MARTÍN

ILTMO. SR. D. RAÚL PÁEZ ESCÁMEZ

SENTENCIA

En la ciudad de Málaga, a once de junio de dos mil quince.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Málaga, compuesta por los magistrados arriba relacionados, en nombre del Rey, y en virtud de las atribuciones jurisdiccionales conferidas, emanadas del Pueblo Español, dicta la siguiente sentencia en el recurso de suplicación referido, interpuesto contra la sentencia del Juzgado de lo Social número uno de Melilla, de 26 de noviembre de 2014 , en el que ha intervenido como parte recurrente DON Landelino , representado y dirigido técnicamente por el graduado social don José María Sánchez Cholbi. Y como partes recurridas, CENTRO ASISTENCIAL DE MELILLA, representado y dirigido técnicamente por la letrada doña Noelia María Martínez Martínez; y LA CIUDAD AUTÓNOMA DE MELILLA.

Ha sido ponente ERNESTO UTRERA MARTÍN.

Antecedentes

PRIMERO.- En el proceso por despido seguido ante el Juzgado de lo Social número uno de Melilla con el número 219/2013, a instancia de don Landelino contra Centro Asistencial de Melilla y la Ciudad Autónoma de Melilla, en súplica de que se declarase improcedente la decisión de finalizar el contrato de interinidad celebrado, con los efectos inherentes a tal calificación, se dictó sentencia el 26 de noviembre de 2014 , cuyo fallo era del tenor siguiente:

Desestimo la demanda que da origen a estas actuaciones, absolviendo a la demandad de todo pedimento en ella contenida.

SEGUNDO.- En dicha sentencia se declararon probados los hechos siguientes:

PRIMERO.- D. Landelino ha venido prestando sus servicios por cuenta del centro demandado en el propio centro, desde 1997 por el sistema de bolsa de trabajo a través de distintos contratos y modalidades contractuales, el último de 14 al 16 de febrero, con la categoría profesional de cuidador y salario mensual de 2.247 euros, que incluye el prorrateo de gratificaciones extraordinarias.

SEGUNDO.- El 16 de febrero finalizó el contrato celebrado por el actor y la demandada de forma verbal que tenía por objeto ocupar una plaza de 'correturnos' para cubrir los ajustes en los turnos que pudieran producirse por enfermedad de los trabajadores fijos.

TERCERO.- El actor no ostenta ni ha ostentado en el año anterior a la extinción la condición de representante legal o sindical de los trabajadores.

CUARTO.- Se intentó la conciliación administrativa previa.

TERCERO.- El 12 de diciembre de 2014, el demandante anunció recurso de suplicación y, tras presentar el correspondiente escrito de interposición, en el que reiteraba la súplica de su demanda, e impugnarse de contrario, se elevaron las actuaciones a esta Sala.

CUARTO.- El 12 de mayo de 2015 se recibieron dichas actuaciones, se designó ponente y se señaló la deliberación, votación y fallo del asunto para el 11 de junio siguiente.

Fundamentos

PRIMERO.- Tal como queda expresado en los antecedentes de esta resolución, la sentencia de instancia desestimó la demanda por considerar que se había producido una válida extinción del contrato temporal celebrado. Contra dicha sentencia, el trabajador interpuso el presente recurso de suplicación, reiterando que se calificase improcedente tal decisión por entender que su relación era indefinida por fraude en la contratación, articulando para ello motivos de revisión de los hechos declarados probados e infracción de las normas sustantivas y de la jurisprudencia, que ha sido impugnado de contrario, y cuyo examen se abordará en los fundamentos siguientes.

SEGUNDO.- Así, la parte recurrente, al amparo del artículo 193 b) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social [en adelante, LRJS], solicita que se dé una nueva redacción al hecho primero de manera que se haga constar la modalidad de contratación del último periodo de servicio, identificando en apoyo de tal modificación el informe de vida laboral (folio 359) y la carta en la que se le comunicó su expulsión de la bolsa de trabajo (folios 404 a 406).

La parte recurrida impugna dicho motivo -y el siguiente- argumentando que el proceso por despido entablado no era el cauce adecuado para realizar un «análisis pormenorizado de todos y cada uno de los contratos realizados» al trabajador, y que la contratación se hizo «de forma estricta bajo la legalidad vigente», siendo en el caso examinado la de un contrato eventual que por su duración inferior a cuatro meses, no precisaba de forma escrita, rechazando por último que se tratase de un contrato de interinidad.

El motivo de revisión ha de ser acogido esencialmente pues, por un lado, encuentra apoyo en el informe de vida laboral, en el que el periodo comprendido entre el 14 al 16 de febrero de 2013 tiene asignado la clave 410, que se corresponde con el contrato de duración determinada, de la modalidad de interinidad y a tiempo completo, según el Anexo de la Resolución de 28 de septiembre de 2001, de la Dirección General de la Tesorería General de la Seguridad Social, por la que se aprueban las nuevas claves según modalidades de los contratos de trabajo a efectos de la gestión de la Seguridad Social. Y, por otro, porque resulta trascendente a los efectos del recurso, tal como se expondrá al examinar el motivo de infracción sustantiva.

No obstante lo anterior, cabe precisar que la mención a la «sustitución de una compañera enferma» no puede acogerse pues la misma no resulta de los documentos aportados, sin que la referencia a ese extremo en la carta de expulsión se considere como suficiente apoyatura; y porque resulta irrelevante a los efectos del recurso en tanto que el contrato de interinidad exige que se formalice por escrito, cosa que no se ha producido en este caso, con lo que la expresión de la persona a sustituir -que no se identifica en la propuesta- no afectaría a la cuestión debatida.

En todo caso, y aun la prosperidad de la modificación con el alcance que se ha dicho, ya el hecho segundo recoge implícitamente esa naturaleza interina de la contratación, pues junto con la mención a los «correturnos», se dice que el objeto de la contratación era, en realidad, la cobertura de los puestos por razón de incapacidad temporal de los trabajadores que los ocupaban, pero sin más precisión.

Por tanto, el hecho probado en cuestión ha de quedar redactado así:

PRIMERO.- D. Landelino ha venido prestando sus servicios por cuenta del centro demandado en el propio centro, desde 1997 por el sistema de bolsa de trabajo a través de distintos contratos y modalidades contractuales, el último de 14 al 16 de febrero, con la categoría profesional de cuidador en la modalidad de interinidad a tiempo completo y salario mensual de 2.247 euros, que incluye el prorrateo de gratificaciones extraordinarias.

TERCERO.- Con el mismo apoyo en el artículo 193 b) de la LRJS , la parte recurrente interesa que se dé una nueva redacción al hecho probado segundo, identificando en apoyo se tal modificación los documentos obrantes a los folios 256, 258, 272 y 405, con arreglo a la siguiente propuesta de redacción alternativa:

«El día 16-02-2013 fue dado de baja en su contrato de interinidad que venía ejecutando, resultando que la persona a la que había sustituido, continuaba de baja en IT».

Cabe reproducir lo dicho en el fundamento anterior en orden a la irrelevancia de tal precisión, por aquella ausencia de forma escrita del contrato de interinidad, finalmente celebrado, para rechazar la modificación que se pide.

CUARTO.- Ya con fundamento en el artículo 193 c) de la LRJ, la parte recurrente formaliza otro motivo de suplicación, de infracción de las normas sustantivas y de la jurisprudencia, en concreto, del artículos 15.c ), 3 y 4, del Estatuto de los Trabajadores , en su Texto Refundido aprobado por el Real Decreto-Legislativo 1/1995, de 24 de marzo[en adelante, ET]; y de los artículos 4 , 6.1 , 8.12.c ), 9.3 y 10 del Real Decreto 2720/1998, de 18 de diciembre por el que se desarrolla el artículo 15 del Estatuto de los Trabajadores en materia de contratos de duración determinada, [en adelante, DCDD]. En dicho motivo, sostiene esencialmente que se ha producido un fraude en ley al ser el contrato celebrado de interinidad y exigirse la forma escrita para dicha modalidad, además de que no se había incorporado la trabajadora a la que sustituía sino en una fecha posterior a aquélla en la que se extinguió su contrato, todo lo cual obligaría a declarar la existencia de un despido improcedente.

La parte recurrida impugna dicho motivo, reiterando que el contrato celebrado fue un contrato eventual, válidamente finalizado, y que fue comunicado oportunamente, en tanto integrado en aquella bolsa de trabajo, a la Oficina de Empleo.

QUINTO.- Para dar respuesta al motivo de infracción y, en definitiva, al recurso interpuesto, debe comenzarse por destacar los siguientes extremos del relato de hechos probados de la sentencia, alterados por razón de la revisión acogida.

Así, se está ante un trabajador, integrado en una bolsa de trabajo para la contratación del personal al servicio del Centro Asistencial de Melilla, que ha venido prestando servicios con la categoría profesional de cuidador, con una salario último de 2.247 euros mensuales, que incluye el prorrateo de gratificaciones extraordinarias. Tales servicios se han prestado en virtud de distintos contratos y modalidades contractuales, el último de 14 al 16 de febrero,de la modalidad de interinidad a tiempo completo, y cuyo objeto ocupar una plaza de «correturnos»para cubrir los ajustes en los turnos que pudieran producirse por enfermedad de los trabajadores fijos.Por último, el 16 de febrero de 2013 dejó de prestar servicios tras recibir una comunicación verbal en tal sentido.

SEXTO.- El juzgador de instancia, al que se le somete el análisis y calificación de dicha decisión extintiva, razona existe una válida extinción del contrato tras finalizar su duración conforme a lo dispuesto en el art. 49.c ET , sin que exista fraude de ley en su celebración, ni sea exigible forma escrita conforme al art. 8.2 por no alcanzar las cuatro semanas de duración, todo lo cual le lleva a desestimar la demanda formulada (fundamento de derecho tercero).

SÉPTIMO.- Sentado todo lo anterior, cabe comenzar recordando que el artículo 15.1.c) del ET autoriza a celebrar contratos de duración determinada cuando se trate de sustituir a trabajadores con derecho a reserva del puesto de trabajo, siempre que en el contrato de trabajo se especifique el nombre del sustituido y la causa de sustitución, precisando el artículo 4.1 del DCDDque el contrato de interinidad es el celebrado para sustituir a un trabajador de la empresa con derecho a la reserva del puesto de trabajo en virtud de norma, convenio colectivo o acuerdo individual; y en el apartado 2 de dicho artículo 4 que el contrato deberá identificar al trabajador sustituido y la causa de la sustitución, indicando si el puesto de trabajo a desempeñar será el del trabajador sustituido o el de otro trabajador de la empresa que pase a desempeñar el puesto de aquél.Así mismo, el artículo 6.1 del citado DCDD dispone que los contratos de obra o servicio determinado y de interinidad deberán formalizarse siempre por escrito, mientras que los eventuales por circunstancias de la producción deberán serlo cuando su duración sea superior a cuatro semanas o se concierten a tiempo parcial.El artículo 8.1.c ), 1ª de dicho DCDD, establece que el contrato de interinidad se extinguirá por la reincorporación del trabajador sustituido. Y, por último, el artículo 9.1 de dicha norma reglamentaria dispone que se presumirán celebrados por tiempo indefinido los contratos de duración determinada cuando no se hubiesen observado las exigencias de formalización escrita, salvo prueba en contrario que acredite su naturaleza temporal.

Por su parte, laSala de lo Social del Tribunal Supremo, al analizar la naturaleza jurídica del contrato de interinidad, ha señalado que en la palabra interinaje se halla inserta la necesidad de una sustitución, como situación vicaria de una titularidad reservada(sentencia de 22 de diciembre de 2011 [ROJ: STS 9326/2011]).

OCTAVO.- Aplicando régimen jurídico trascrito, el motivo de infracción ha de ser esencialmente acogido pues aquel contrato de interinidad no llegó a formalizarse por escrito, lo que unido a la propia posición de la empleadora en el recurso, sosteniendo la existencia de un contrato eventual, pero sin apoyo probatorio alguno -que pudo articular por la vía del artículo 197.1 de la LRJS , tratando de introducir en el relato de hechos las rectificaciones necesarias para dejar constancia de tal eventualidad en la contratación-, determina que aquella decisión extintiva, verbal, en tanto ya trasformada su relación laboral en indefinida por ese fraude en la contratación, sea constitutiva de un verdadero despido, cuya calificación es la de improcedente que propugna la parte recurrente, ello, de acuerdo con lo establecido en los artículos 55.4 del ET y 108.1 de la LRJS , lo que conduce a la estimación del motivo de infracción con el alcance que se dirá en el fundamento siguiente, conforme a lo establecido en el artículo 202.3 de dicha norma .

NOVENO.- Por un lado, no conteniéndose mención alguna respecto de la codemandada Ciudad Autónoma de Melilla, y la vista de los términos en los que se plantea el recurso de suplicación, su absolución resulta obligada.

Por otro, en cuanto a los efectos de la calificación de despido improcedente, éstos serán los efectos previstos en los artículos 56.1 y 2 , y 110.1 de los textos legales anteriores, respectivamente -en la redacción dada a los mismos por los artículos 18 siete y ocho , y 23 uno de la Ley 3/2012, de 6 de julio , de medidas urgentes para la reforma del mercado de laboral: bien, la condena a la readmisión del trabajador en las mismas condiciones que regían antes de producirse el despido, así como al abono de los salarios dejados de percibir desde la fecha de despido hasta la notificación de la sentencia; bien, el abono de una indemnización que, al haberse formalizado el contrato del trabajador con anterioridad a la fecha de 12 de febrero de 2012, se calculará, conforme a lo previsto en la Disposición transitoria quinta de esa norma, a razón de 45 días de salario por año de servicio por el tiempo de prestación de servicios anterior a dicha fecha de entrada en vigor y a razón de 33 días de salario por año de servicio por el tiempo de prestación de servicios posterior, sin que el importe indemnizatorio resultante no pueda ser superior a 720 días de salario, salvo que del cálculo de la indemnización por el periodo anterior a la entrada en vigor de dicha norma resultase un número de días superior, en cuyo caso se aplicará éste como importe indemnizatorio máximo, sin que dicho importe pueda ser superior a 42 mensualidades, en ningún caso.

La antigüedad a considerar para determinar dicha indemnización no puede ser la que expresa la sentencia, de 1997 (hecho primero), pues, al margen de que no se precisan los distintos contratos y modalidades contractuales, la que se defiende en la demanda ratificada es la del año 2010 (hecho primero, folio 1), también sin precisar la fecha. Ante ello, atendiendo al informe de vida laboral que obra en las actuaciones -no el que se identifica a los efectos de la revisión, a los folios 359 a 361, está incompleto, sino el que figura a los folios 417 y siguientes-, los servicios prestados a los efectos del cálculo de la indemnización computables lo serían a partir del 21 de mayo de 2010, pues desde el 3 de marzo hasta el 20 de mayo de ese año percibió la prestación por desempleo, 79 días de interrupción respecto de los periodos de servicios anteriores, que se juzga relevante a efectos indemnizatorios.

Desde esa fecha del 21 de mayo de 2010, los periodos de servicio efectivos, descontados aquellos en los que percibió la prestación por desempleo o se solaparon con otro empleo, alcanzaron los 437 días, de los que 280 lo fueron antes del 12 de abril de 2012, y otros 157, con posterioridad a esa fecha determinante del módulo de cálculo, lo que supone una indemnización total de 3.988,97 euros.

DÉCIMO. Por tanto, conforme con todo lo razonado en los fundamentos anteriores, el recurso interpuesto ha de estimarse, con las consecuencias previstas en los artículos 201 y siguientes de la LRJS , que se precisarán en el fallo de esta sentencia.

Fallo

I.- Se estima el recurso de suplicación interpuesto por don Landelino y se revoca la sentencia del Juzgado de lo Social número uno de Melilla, de 26 de noviembre de 2014 .

II.- Se declara improcedente el despido de dicho trabajador.

III.- Se condena aCentro Asistencial de Melilla,a que, a su opción, readmita al trabajador en las mismas condiciones que regían antes de producirse el despido, con abono de los salarios de tramitación, a razón de setenta y tres euros con ochenta y siete céntimos (73,87 €) diarios, desde el 16 de febrero de 2013 hasta la notificación de esta sentencia; oal abono de una indemnización de tres mil novecientos ochenta y ocho euros con noventa y siete céntimos (3.988.97 €).

Dicha opción deberá ejercitarse por escrito o comparecencia ante la Secretaria de esta Sala, dentro de los cinco días siguientes a la notificación de esta sentencia, sin esperar a su firmeza, entendiéndose que se opta por la readmisión en el caso de no verificarse aquella. En el caso de optarse por la indemnización, se entenderá producida la extinción del contrato en la fecha de aquel despido.

III.- Se absuelve a la Ciudad Autónoma de Melilla de las peticiones efectuadas en su contra.

IV.- Esta resolución no es firme, y contra la misma cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que se preparará dentro de los diez días siguientes a la notificación de esta sentencia, mediante escrito firmado por letrado y dirigido a esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia.

Si la parte recurrente hubiera sido condenada en la sentencia, deberá consignar la cantidad objeto de la condena, bien mediante ingreso en la cuenta abierta por esta Sala en el Banco Santander con el número 2928 0000 66 076715; bien, mediante transferencia a la cuenta número ES5500493569920005001274 (en el caso de ingresos por transferencia en formato electrónico); o a la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274 (para ingresos por transferencia en formato papel). En tales casos, habrá de hacer constar, en el campo reservado al beneficiario, el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Málaga; y en el campo reservado al concepto, el número de cuenta 2928 0000 66 076715. También podrá constituir aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento, con entidad de crédito respecto de aquella condena.

Así mismo, habrá de consignar como depósito seiscientos (600,00) euros.

El cumplimiento de los anteriores requisitos de consignación, aseguramiento y constitución de depósito habrá de justificarse en el momento de la preparación del recurso.

Si la condena consistiere en constituir el capital coste de una pensión de Seguridad Social o del importe de la prestación, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por este Tribunal.

En el caso de que la parte recurrente fuese entidad gestora y hubiese sido condenada al abono de prestaciones que no sean de pago único o respecto a periodos ya agotados, deberá presentar certificación acreditativa de que comienza el abono de tal prestación y de que lo proseguirá puntualmente durante la tramitación del recurso, hasta el límite de su responsabilidad.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen por razón de su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social.

Así por esta sentencia, que pronunciamos, mandamos y firmamos.