Sentencia Social Nº 985/2015, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 3, Rec 587/2015 de 29 de Diciembre de 2015

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 03 de lo Social

Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta 3 - 28010

Teléfono: 914931930

Fax: 914931958

34002650

NIG: 28.079.00.4-2014/0008465

Procedimiento Recurso de Suplicación 587/2015

ORIGEN:

Juzgado de lo Social nº 27 de Madrid Despidos / Ceses en general 201/2014

Materia: Despido

Sentencia número: 985/2015-CB

Ilmos. Sres

D. /Dña. JOSE RAMON FERNANDEZ OTERO

D. /Dña. VIRGINIA GARCÍA ALARCÓN

D. /Dña. JOSE IGNACIO DE ORO PULIDO SANZ

En Madrid a treinta de diciembre de dos mil quince habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sección 3 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación 587/2015, formalizado por la empresa ALTA MARKETING SL, contra la sentencia de fecha 28/10/2014 dictada por el Juzgado de lo Social nº 27 de Madrid en sus autos número Despidos / Ceses en general 201/2014, seguidos a instancia de D. /Dña. María Consuelo frente a ALTA MARKETING SL, en reclamación por Despido, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo./Ilma. Sr./Sra. D. /Dña. JOSE RAMON FERNANDEZ OTERO, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO:Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

'PRIMERO.- La actora María Consuelo , con DNI NUM000 ha prestado servicios laborales por cuenta y órdenes de la empresa demandada ALTA MARKETING SL, dedicada a la actividad de publicidad, con antigüedad de 6-5-2913 ostentando la categoría profesional de Dibujante Montador, percibiendo un salario bruto mensual de 1.581,36.- euros incluido el prorrateo de pagas extras. Recibos salariales.

SEGUNDO.- La relación laboral se instrumentó a través de contrato de trabajo indefinido a tiempo completo para prestar servicio en el centro de trabajo sito en C/ Princesa nº 31 de Madrid

TERCERO.- Con fecha 3-1-2014 la empresa notificó a la actora carta de despido disciplinario que firmó no conforme del siguiente tenor:

Madrid, 3 de enero de 2014

Sra. Dña. María Consuelo

Muy Sr. Nuestra:

Por medio del presente le comunicamos que la Dirección de la Empresa ha tomado la decisión de proceder a su despido con efectos del día ocho (8) de enero de dos mil catorce.

Los hechos en los que se basa dicha decisión son la disminución de su rendimiento laboral que se plasma fundamentalmente en la demora en la entrega de los trabajos y proyectos encomendados por la empresa, la no aprobación por parte de los clientes de algunos de dichos proyectos, en el perjuicio de otros trabajadores de la empresa en cuanto que necesitan dedicar más, horas de trabajo para solucionar los proyectos encomendados por los clientes, en la merma de la productividad del departamento que ocupa, en ciertas ausencias de su puesto de trabajo sin justificar, y en la falta de calidad en la entrega de dichos trabajos.

Los fundamentos de derechos en los que se basa dicha decisión vienen recogidos en los artículos 54 y 55 del Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores .

Igualmente le comunicamos que tiene a su disposición la liquidación de haberes e indemnización que le corresponde a fecha ocho (8) de enero de dos mil catorce.

Atentamente

Fdo. D. Tomás

Administrador - ALTA MARKETING SL

Al mismo tiempo le entrega carta datada el 8-1-2014 cuyo contenido se da por reproducido al obrar al folio 19.

La empresa puso a disposición de la actora para el día 8 de enero el finiquito de la relación laboral junto con la indemnización.

CUARTO.- A la fecha del despido la actora se encontraba embarazada de unas 18 semanas - folio 209 a 213, hecho que no puso en conocimiento de su empleadora.

QUINTO.- Mediante Burofax el día 25-7-2014 la empresa remite a la actora carta aclaratoria de los motivos del despido disciplinario que obra al - folio 130 a 134 que se da por reproducido.

SEXTO.- La actora no ostenta ni ha ostentado cargo de representación legal o sindical de los trabajadores.

SÉPTIMO.- Con fecha 14-2-2014 se celebró el preceptivo acto de conciliación en virtud de papeleta de fecha 30-1-2014 Finalizando el Acto Sin Avenencia.

OCTAVO .-Al tiempo de la extinción la empresa no abonó a la actora la cantidad de 450 euros por el salario de los 8 días del mes de enero incluidos todos los conceptos .'

TERCERO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

'Que estimandola demanda interpuesta por María Consuelo contra ALTA MARKETING SL, con intervención del MINISTERIO FISCAL debo declarar y declaro la nulidad del despido causado a la actora con fecha 8-1-2014 condenando a la empresa a estar y pasar por esta declaración y a proceder a la inmediata readmisión de la trabajadora en las mismas condiciones que regían con anterioridad, con abono de los salarios de tramitación devengados desde la fecha del despido hasta la efectiva readmisión a razón de 52,71.- euros/día.

Y estimandoigualmente la demanda de cantidad debo condenar y condeno a la empresa ALTA MARKETING SL a que abone a María Consuelo la cantidad de 427,12 eurosen concepto de liquidación más el interés por mora del art 29.3 del ET .'

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte ALTA MARKETING SL, formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 13/07/2015, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.

SEXTO:Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 15 de diciembre de 2015 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO:Frente a la sentencia de instancia, cuyo pronunciamiento y hechos probados hemos referido, se alza en suplicación la demandada alegando tres 'motivos' manifiestamente infundados.

En el primero, que encabeza como 'cuestión previa' pide la admisión de unos documentos relacionados con una supuesta baja voluntaria en la empresa después de la notificación de la sentencia, cuestión irrelevante en este momento procesal y, que solo tendría sentido, en su caso, ante una eventual fase de ejecución de la sentencia. En esta alzada se trata de revisar la cuestión fáctica contemplada en la sentencia, no de convertir al Tribunal ad quem en una instancia nueva y pronunciarse sobre cuestiones que no se plantearon, ni podría resolver el juez a quo. Se rechaza pues tal cuestión.

SEGUNDO:Ya por el 193 b) de la LRJL se solicita la revisión del hecho probado 3º que ha de rechazarse.

La Ley encomienda la fijación de los hechos probados al Juez 'a quo' ( art. 97.2 L.R.J.S .) en coherencia con la circunstancia de que ante él se practican las pruebas y que en él se residencian competencias heurísticas para indagar la verdad material sin sujeción o con sujeción relativa a la actividad de las partes ( art. 88 , 92.1 , 93.2 , 95, etc. L.R.J.S .). El recurso de suplicación no es por ello una segunda instancia sino un recurso extraordinario de cognitio limitada, lo que se manifiesta especialmente en materia probatoria pues sólo puede combatirse el relato fáctico de la sentencia 'a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas' ( art. 193 b) de la citada Ley ) lo que significa la indicación de una prueba documental indubitada o de una pericial objetiva y convincente que por sí misma, sin necesidad de hipótesis o conjeturas -ya que la prueba indiciaria no está citada en el precepto- y sin estar contradichos por otros medios probatorios -ya que el 193 b) de la L.R.J.S., veda la técnica de apreciación global o conjunta- evidencien el error del juzgador.

No puede pretender pues el recurrente la supresión de un hecho probado por entenderlo huérfano de prueba -pues eso presupone la facultad de examinarla toda, lo que incluye los elementos de convicción formados en la propia inmediatividad del juicio oral, lo que no es posible- debe indicar el sentido de la corrección de modo individualizado -pues no es el Tribunal sino la parte la que recurre- y ésta debe tener transcendencia jurídica, aunque sea extraprocesal, pues de lo contrario no se tutelaría ningún 'interés' con el recurso.

En el presente caso, en absoluto se evidencia el error del hecho probado 3º que se limita a transcribir la carta de despido.

TERCERO:Finalmente se denuncia la infracción del art. 55.5 del ET , por entender, procedente el despido lo que carece de sentido al no existir en el factum de la sentencia base para tan extravagante conclusión.

Razona la sentencia en el fundamento de derecho 3º:' El art. 55.5 ET califica por un lado como nulo el despido que tenga por móvil alguna de las causas de discriminación prohibidas en la CE o en la Ley, o bien se produzca con violación de derechos fundamentales y libertades públicas.

Asimismo, el apartado b) del mismo artículo califica también nulo el despido en el caso de las trabajadoras embarazadas desde la fecha de inicio del embarazo hasta el inicio del periodo de maternidad.

Añadiendo el precepto que lo establecido en las letras anteriores será de aplicación, salvo que..., se declare la procedencia del despido por motivos no relacionados con el embarazo.

El legislador ha querido que en tales supuestos el despido sea calificado como nulo, aplicándose de forma automática salvo que debiera declararse procedente 'por motivos no relacionados por el embarazo'. Se ha pretendido dar un plus de protección a las trabajadoras que se encuentren en aquella situación; pero ello no implica el automatismo de que acreditada la situación protegida -embarazo- todo despido causado en esas fechas y circunstancias se repute nulo sino que cabe que el empresario pruebe que su decisión extintiva estaba justificada en causas ajenas a la situación protegida, ocurriendo que de no probarse las mismas, la calificación del despido al no ser procedente sólo puede ser nulidad, sin que quepa la declaración de improcedencia.

La regulación legal de la nulidad del despido de las trabajadoras embarazadas constituye, como recuerda el Tribunal Supremo que, y por lo demás, no hace sino reiterar lo que constituye una constante doctrina del Alto Tribunal, 'una institución directamente vinculada con el derecho a la no discriminación por razón de sexo art. 14 CE por más que puedan igualmente estar vinculados otros derechos y bienes constitucionalmente protegidos [el derecho a la seguridad y la salud de las trabajadores embarazadas, protegido por art. 40.2 CE ; o el aseguramiento de la protección de la familia y de los hijos, referido por el art. 39 CE ].(y que) la protección de la mujer embarazada que instaura la Ley 39/1999 se lleva a cabo sin establecer requisito alguno sobre la necesidad de comunicar el embarazo al empresario o de que éste deba tener conocimiento de la gestación por cualquier otra vía; es más, el ámbito temporal de la garantía, referida a «la fecha de inicio del embarazo»....por fuerza excluye aquellos requisitos, pues en aquella fecha -a la que se retrotrae la protección- ni tan siquiera la propia trabajadora podía tener noticia de su embarazo' ( STS 25/1/2013 ).La finalidad de la norma es como insiste el Alto Tribunal, 'proporcionar a la trabajadora embarazada una tutela más enérgica que la ordinaria frente a la discriminación, dispensándola de la carga de acreditar indicio alguno sobre la conculcación del derecho fundamental y eximiéndola de probar que el empresario tenía conocimiento del embarazo; cuestión ésta que pertenece a la esfera más íntima de la persona y que la trabajadora puede desear mantener -legítimamente- preservado del conocimiento ajeno.... (y que) el precepto es «configurador de una nulidad objetiva, distinta de la nulidad por causa de discriminación contemplada en el párrafo primero y que actúa en toda situación de embarazo, al margen de que existan o no indicios de tratamiento discriminatorio o, incluso, de que concurra o no un móvil de discriminación»).

Doctrina esta del Tribunal Supremo mantenida desde 17-10-08 siguiendo la doctrina fijada por el Tribunal Constitucional ( STC 92/08 31 julio ) y que vino a modificar su propia doctrina sentada en las Sentencias de 19-7-06 y 24-7-07 que establecía que no procedía la calificación de nulidad si no existía conocimiento por el empresario al tiempo del despido del estado de gestación de la trabajadora.

En consecuencia constando acreditado que en la fecha del despido ,8-1-2014, la actora, como resulta de la documentación médica siguiendo la doctrina unificada del Tribunal Supremo y aplicada al presente caso el despido de la actora ha de declararse nulo a tenor del art 55.5 del ET con las consecuencias previstas en el párrafo 6 de dicho artículo y ello por la imposibilidad de su procedencia en tanto que la propia empresa ya reconoció, al tiempo de efectuarlo, la improcedencia.

Y ello resulta del documento de fecha 8-1-2014 entregado a la trabajadora el mismo día 3 cuando le notifica la carta de despido, y también de la propia carta de despido en cuyo último párrafo dice... 'tiene a su disposición la liquidación de haberes e indemnización que le corresponde' confirmando ello con el recibo de Liquidación y Finiquito -folio 123- que incluye el concepto de Indemnización especial-1300 euros.

Al margen de ello, no es valorable la carta aclaratoria del despido enviada a la actora el 25-7-2014 porque el acto del despido es único y la notificación del mismo mediante carta con descripción de las causas no admite aplazamiento ni, valga la expresión, explicaciones de las causas por fascículos. Sólo se contempla en la ley- art 55.2 de ET - la posibilidad de realizar un nuevo despido en el plazo de 20 días siguientes al primero-fecha de caducidad- cuando el anterior no hubiera cubierto los requisitos legales, pero en todo caso este nuevo despido como tal surte efectos desde su fecha debiendo el empresario abonar los salarios intermedios y mantener el alta en Seguridad Social, circunstancias que no se dan en el presente caso.

Razonamientos que asume la Sala, rechazando con costas el recurso.

VISTOSlos anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la empresa ALTA MARKETING SL, contra la sentencia de fecha 28/10/2014 dictada por el Juzgado de lo Social nº 27 de Madrid en sus autos número Despidos / Ceses en general 201/2014, seguidos a instancia de D. /Dña. María Consuelo frente a ALTA MARKETING SL, en reclamación por Despido, y en consecuencia, debemos confirmar y confirmamos la sentencia de instancia.

Se condena en costas a la parte recurrente, entre las que se incluyen los honorarios del Letrado de la parte que impugnó el recurso, en cuantía de 400 Euros.

Se decreta la pérdida del depósito constituido para recurrir al que se dará el destino legal una vez haya adquirido firmeza la presente resolución.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de DIEZ DÍAS hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Siendo requisito necesario que en dicho plazo se nombre al letrado que ha de interponerlo. Igualmente será requisito necesario que el recurrente que no tenga la condición de trabajador ,causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Publico de la Seguridad Social o no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita, acredite ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso haber depositado 600 euros, conforme al artículo 229 de la LRJS , y consignado el importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente nº 2828-0000-00-(NÚMERO DE RECURSO) que esta Sección tiene abierta en BANCO SANTANDER sita en Paseo del General Martínez Campos 35, 28010 Madrid, o bien por transferencia desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de Banco Santander. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes:

Emitir la transferencia a la cuenta bancaria de 20 dígitos (CCC) siguiente:

Clave entidad

0049

Clave sucursal

3569

D. C.

92

Número de cuenta

0005001274

I.B.A.N: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274

2. En el campo ORDENANTE, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el NIF /CIF de la misma.

3. En el campo BENEFICIARIO, se identificará al Juzgado o Tribunal que ordena el ingreso.

4. En el campo OBSERVACIONES O CONCEPTO DE LA TRANSFERENCIA, se consignarán los 16 dígitos que corresponden al Procedimiento. MUY IMPORTANTE: Estos 16 dígitos correspondientes al procedimiento tienen que consignarse en un solo bloque. Es importante que este bloque de 16 dígitos este separado de lo que se ponga en el resto del campo por espacios. Si no se consignan estos dieciséis dígitos o se escriben erróneamente, la transferencia será repelida por imposibilidad de identificación del expediente judicial y será devuelta a origen. Pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art. 230.1 L.R.J.S ).

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.