Sentencia SOCIAL Nº 985/2019, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 2, Rec 1230/2017 de 30 de Octubre de 2019

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 02 de lo Social
Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta 2 - 28010
Teléfono: 914931969
Fax: 914931957
34001360
NIG: 28.079.00.4-2016/0045821
Procedimiento Recurso de Suplicación 1230/2017 MJ
ORIGEN:
Juzgado de lo Social nº 10 de Madrid Despidos / Ceses en general 1008/2016
Materia: Despido
Sentencia número: 985/2019
Ilmos. Sres
D./Dña. MANUEL RUIZ PONTONES
D./Dña. FERNANDO MUÑOZ ESTEBAN
D./Dña. CONCEPCIÓN MORALES VALLEZ
En Madrid a treinta de octubre de dos mil diecinueve habiendo visto en recurso de suplicación los presentes
autos la Sección 2 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Ilmos. Sres.
citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación 1230/2017, formalizado por el/la LETRADO DE COMUNIDAD AUTÓNOMA en
nombre y representación de CONSEJERIA DE POLITICAS SOCIALES Y FAMILIA, contra la sentencia de fecha 4
de julio de 2017 dictada por el Juzgado de lo Social nº 10 de Madrid en sus autos número Despidos / Ceses en
general 1008/2016, seguidos a instancia de D./Dña. Fermina frente a CONSEJERIA DE POLITICAS SOCIALES
Y FAMILIA, en reclamación por Despido, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo./Ilma. Sr./Sra. D./Dña. MANUEL
RUIZ PONTONES, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.



SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados: '
PRIMERO.- La demandante DOÑA Fermina con DNI nº NUM000 presta servicios para la Residencia de Personas Mayores Vista Alegre dependiente de la CONSEJERÍA DE FAMILIA Y ASUNTOS SOCIALES de la COMUNIDAD DE MADRID, desde 01.12.2009, con la categoría profesional de Diplomada en Enfermería y salario de 2.838,00 euros mensuales con inclusión de las partes proporcionales de las pagas extraordinarias.

(Folios nº 47, 48, 53 a 59 y 62 a 66 de autos).



SEGUNDO.- Las partes, que han mantenido diversos periodos de contrataciones temporales, suscribieron el 30-11-2009 contrato de interinidad para la cobertura de vacante fija discontinua vinculada a oferta de empleo Público: jornada 58,09%.

Indicando en la Cláusula Primera que el trabajador contratado ocupará provisionalmente de forma interina y hasta la conclusión de los procesos selectivos regulados en los arts. 13.2 y 3 del convenio colectivo la vacante nº NUM001 de carácter fijo discontinuo de la categoría profesional Diplomado en enfermería, vinculada a la OPE Adicional año 1999.

Y en clausula 2ª: El presente contrato se concierta para realizar trabajaos periódicos de carácter discontinuo consistentes en el desempeño de las funciones de su categoría en lso periodos vacacionales.

Contrato que en la cláusula 4ª señala que: El periodo de actividad será: Fijo y periódico en los periodos vacacionales de: Verano: duración máxima total de 126 días.....Navidad como máximo y una duración de 44 días ...... Semana Santa que tendrá como máximo una duración total de 42 días.......

'El presente contrato iniciará su vigencia el día 01.12.2009......................y se extinguirá de acuerdo con lo previsto en el art 8.1.c del RD 2720/1988 ......y en todo caso de acuerdo con lo previsto en la cláusula 1ª del presente contrato' (Folios nº 47 a 51, 65, 66 de autos).



TERCERO.- En BOCM de 2.08.2016 se publica la Resolución de 29.07.2016 por la que se procede a la adjudicación de destinos correspondientes al proceso extraordinario de consolidación de empleo para plazas de carácter laboral de categoría profesional de Auxiliar de enfermería (Grupo IV, Nivel 3, área D) con la adjudicación de las plazas en Anexo I Anexo I de la citada Resolución consta la adjudicación del puesto ocupado por la trabajadora nº NUM001 , a D. Artemio . Trabajador que en fecha 26.09.2016 solicita Excedencia por incompatibilidad con efectos de 01.10.2016 y que es autorizada mediante Resolución de 26.09.2016, indicando en Observaciones: Por prestar servicios de Diplomado en Enfermería en el Hospital Universitario Ramón y Cajal de la Consejería de Sanidad como personal estatutario fijo.

D. Artemio suscribe con la Consejería de Políticas Sociales y Familia, contrato de trabajo indefinido a tiempo parcial el 30.09.2016 de acuerdo con la Resolución de adjudicación de destinos de 22.07.2016 para ocupar el puesto nº NUM001 correspondiente a la categoría de Diplomado en enfermería en turno de noche y con destino en la R de Ancianos Vista Alegre (Folios nº 69 a 72 de autos).



CUARTO.- La Consejería de Familia Y Asuntos Sociales de la CAM suscribe el 14.06.2017 con Dª Mariana contrato de interinidad para cobertura de puesto de trabajo vacante fijo discontinuo vinculada a oferta de empleo Público: jornada 48,02%, indicando en la cláusula 1ª que el trabajador contratado ocupará provisionalmente de forma interina y hasta la conclusión de los procesos selectivos regulados en los arts. 13.2 y 3 del convenio colectivo la vacante nº NUM001 de carácter fijo discontinuo de la categoría profesional Diplomado en enfermería, vinculado a la cobertura del primer concurso de traslados que se convoque. Y en la cláusula 2ª: El presente contrato se concierta para realizar trabajos periódicos de carácter discontinuo consistentes en el desempeño de las funciones de su categoría en los periodos vacacionales.

Contrato que en la cláusula 4ª señala que: El periodo de actividad será: Fijo y periódico en los periodos vacacionales de: Verano: duración máxima total de 88 días.....Navidad como máximo y una duración de 44 días ...... Semana Santa que tendrá como máximo una duración total de 42 días.......

'El presente contrato iniciará su vigencia el día 15.06.2017......................y se extinguirá de acuerdo con lo previsto en el art 8.1.c del RD 2720/1988 ................................

(Folios nº 73 a 77 de autos)

QUINTO.- El Director del Centro R.M. Vista Alegre entrega a la demandante carta de 30.09.2016 con el siguiente contenido: 'Mediante Resoluciones de......se procede a la adjudicación de los destinos correspondientes al proceso extraordinario de consolidación de empleo para el acceso a plazas de carácter laboral de las categorías profesionales de Diplomado en enfermería....etc.

En consecuencia, le notifico la finalización de su contrato de la categoría profesional de Diplomado en Enfermería en el centro de trabajo R.M. Vista Alegre......el día 30.09.2016 en el N.P.T. NUM001 y de conformidad con lo estipulado en la cláusula 6ª de su contrato.

(Folios nº 67 de autos)

SEXTO.- La trabajadora presentó escrito de reclamación previa el 24.11.2016.

(Folio nº 22 a 32 de autos).

SÉPTIMO.- La demandante no ostenta ni ha ostentado en el año anterior al despido, la condición de miembro de comité de empresa ni de delegada sindical.'

TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Estimando la demanda interpuesta por DOÑA Fermina frente a la CONSEJERÍA DE POLITICAS SOCIALES Y FAMILIA DE LA COMUNIDAD DE MADRID, declaro la improcedencia del despido efectuado el 30.09.2016, y por tanto, condeno a la parte demandada a su opción bien a la readmisión de la trabajadora en las mismas condiciones que tenía con anterioridad al despido, o bien al abono de la indemnización de 23.559,26 euros.'

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por CONSEJERIA DE POLITICAS SOCIALES Y FAMILIA, formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.



SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 30/10/19 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.-Frente a la sentencia de instancia que estima la pretensión de la demandante y declara que la comunicación de extinción del contrato por cobertura de vacante que efectúa la Comunidad de Madrid constituye un despido improcedente, con los efectos legales correspondientes, la representación letrada de la Comunidad de Madrid interpone recurso de suplicación formulando tres motivos destinados a la nulidad de actuaciones, revisión fáctica y censura jurídica. El recurso ha sido impugnado.



SEGUNDO.-En el primer motivo, al amparo del artículo 193 a) de la LRJS, alega infracción del artículo 69 de la LRJS. En síntesis expone que habiéndose producido la extinción de la relación laboral con efectos 30/09/2016 y entando en vigor en fecha 2/10/2016 la ley 39/2015 que exime de reclamación previa, esta debió haberse interpuesto al seguir siendo necesaria hasta esa fecha.

El motivo se desestima porque en la fundamentación de la sentencia recurrida no consta que alegase ese defecto, no pudiendo realizarse, ahora, en vía de recurso al tratarse de cuestión nueva que provoca indefensión.



TERCERO.-En el segundo motivo, al amparo del artículo 193 b) de la LRJS, se interesa la modificación del hecho probado primero proponiendo la siguiente redacción: 'La demandante Doña Fermina , con DNI nº NUM000 presta servicios para la Residencia de Mayores Vista Alegre dependiente de la Consejería de Familia y Asuntos Sociales de la Comunidad de Madrid, desde 1-12-2009, con la categoría profesional de Diplomada en Enfermería y salario de 2.800,38 euros mensuales con inclusión de las partes proporcionales de las pagas extraordinarias .'.

La revisión se desestima porque siendo irregular las retribuciones mensuales debió indicar la percibida en el último año para, posteriormente, al amparo del artículo 193 c) de la LRJS postular cual debe ser el salario diario a efectos de calcular la indemnización.



CUARTO.-En el tercer motivo, al amparo del artículo 193 c) de la LRJS, alega infracción de los artículos 49.1.b) del ET, 4.2 y 8.1.c) del RD 27209/1998, en relación con el artículo 34.B) del Convenio Colectivo para el Personal Laboral de la Comunidad de Madrid y con el artículo 1091 del Código Civil y jurisprudencia que cita. En síntesis expone que se ha producido la válida extinción del contrato de interinidad al cubrir la plaza por persona que ha superado el proceso de consolidación de empleo y el hecho que la persona haya solicitado la excedencia por incompatibilidad no implica que el contrato de la demandante tenga que continuar surtiendo efectos aunque en la parte de jornada parcial que no cubre la persona que aprobó se haya contratado a otra trabajadora y no a la demandante.

El contrato de interinidad de la demandante, con jornada del 58,09 %, con vigencia desde el 01/12/2009, para ocupar la vacante nº NUM001 vinculada a la Oferta de Empleo Público correspondiente al año 1999 (hecho probado segundo) se extinguió por la adjudicación de la plaza, tras el proceso correspondiente, a persona que formaliza contrato el 30/09/2016, con efectos del día 1/10/2016, y que el día 26/09/2016 había solicitado la excedencia por incompatibilidad con efectos 1/10/2016 (hecho probado tercero), sin que constituya un despido el hecho que el adjudicatario de la plaza, con jornada del 58,09 %, haya solicitado la excedencia por incompatibilidad o que la misma se cubra mediante un contrato de interinidad con otra persona distinta de la demandante, que había estado ocupando la plaza , pues la ruptura del vínculo se produce en el momento de toma de posesión de la vacante por la persona que superó el proceso selectivo, siendo indiferente los acontecimientos posteriores. Como señala la STS de 25/01/2007, recurso nº 5482/2005: ' Siendo esto así, y teniendo en cuenta que el vigente R.D. 2720/1998, de 18 de diciembre, por el que se desarrolla elart. 15 del Estatutode los Trabajadores en materia de contratos de duración determinada, en sus arts. 4.1 y 2.b ), regula el contrato de interinidad para cubrir temporalmente un puesto de trabajo durante el proceso de selección o promoción para su cobertura definitiva, estableciendo, por lo que hace a los procesos de selección en las Administraciones Públicas, que dicho contrato de interinaje durará el tiempo correspondiente a dichos procesos y, más concretamente, en suart. 8.1 apartado c, 4ºseñala que la extinción del expresado contrato temporal se producirá una vez concluido el plazo que resulte de aplicación en los procesos de selección en las Administraciones Públicas, es claro, que la sentencia, hoy recurrida, incurre en las infracciones jurídicas que se denuncian en el recurso, por lo que éste, debe ser estimado.', señalando que el contrato de interinidad continúa vivo ' hasta tanto se produjera su cobertura en propiedad, resulta obvio que, al producirse este último hecho, el contrato de interinidad queda, sin más, extinguido.'.

En cuanto a la petición subsidiaria de 20 días por año de servicio que se deduce del suplico de la sentencia, al haberse extinguido el contrato de trabajo debemos tener en cuenta que la jurisprudencia unificadora en STS, dictada por el Pleno, de 13 de marzo de 2019, recurso nº 3870/2016, en el caso de una trabajadora, con contrato de interinidad por sustitución, que fue extinguido a la reincorporación de la sustituida, niega que quepa considerar contraria a la Directiva 1999/70/CE, en relación con la indemnización por finalización del contrato, la norma que permite que la extinción regular del contrato de trabajo de interinidad no dé lugar a la indemnización de los despidos por causas objetivas, sin que ello suponga discriminación, señalando: 'En suma, de un lado, no es admisible sostener que la indemnización establecida para los despidos objetivos solo se contempla respecto de los trabajadores indefinidos. Si ello fuera así, ciertamente cabría afirmar que la norma contenía un trato discriminatorio respecto de los temporales. Mas, como venimos reiterando, la concurrencia de los supuestos de despido objetivo da lugar al mismo tratamiento para todas las modalidades de contratación sin distinción en razón de la duración del contrato, en plena consonancia con lo que establece el art. 15.6 ET : 'Los trabajadores con contratos temporales y de duración determinada tendrán los mismos derechos que los trabajadores con contratos de duración indefinida, sin perjuicio de las particularidades específicas de cada una de las modalidades contractuales en materia de extinción del contrato y de aquellas expresamente previstas en la Ley en relación con los contratos formativos y con el contrato de inserción (...)'.

Por otra parte, no es posible confundir entre distintas causas de extinción contractual y transformar la finalización regular del contrato temporal en un supuesto de despido objetivo que el legislador no ha contemplado como tal. El régimen indemnizatorio del fin de los contratos temporales posee su propia identidad, configurada legalmente de forma separada, sin menoscabo alguno del obligado respeto al derecho a no discriminación de los trabajadores temporales.'.

También la jurisprudencia unificadora ha dicho en la STS, dictada por el Pleno, de 4/07/2019, recurso nº 2357/2018, en el caso de una interinidad por vacante que el mero transcurso de tres años establecido en el artículo 70 del EBEP no convierte en indefinido no fijo el contrato de interinidad; que el fraude o abuso en la contratación temporal deben alegarse en instancia siendo cuestión que no puede plantearse de oficio porque se incurriría en incongruencia extra-petita.

Por tanto la extinción del contrato de la demandante no constituye despido, sin que proceda la indemnización de 20 días por año de servicios al no estar ante un contrato indefinido no fijo.

Lo expuesto lleva a estimar el motivo y el recurso.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que estimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de la COMUNIDAD DE MADRID contra la sentencia de 4 de julio de 2017, dictada por el Juzgado de lo Social nº 10 de Madrid, en autos nº 1008/2016, seguidos a instancia de Fermina contra CONSEJERÍA DE POLÍTICAS SOCIALES Y FAMILIA DE LA COMUNIDAD DE MADRID, en reclamación por DESPIDO, revocando la misma y absolviendo a la parte demandada de las pretensiones deducidas en su contra.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de DIEZ DÍAS hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Siendo requisito necesario que en dicho plazo se nombre al letrado que ha de interponerlo. Igualmente será requisito necesario que el recurrente que no tenga la condición de trabajador ,causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Publico de la Seguridad Social o no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita, acredite ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso haber depositado 600 euros, conforme al artículo 229 de la LRJS, y consignado el importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente nº 2827-0000-00-1230-17 que esta sección tiene abierta en BANCO DE SANTANDER sita en PS. del General Martinez Campos, 35; 28010 Madrid, pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art.230.1 L.R.J.S).

Se puede realizar el ingreso por transferencia bancaria desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de BANCO DE SANTANDER. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes: Emitir la transferencia a la cuenta bancaria siguiente: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el nif /cif de la misma. En el campo beneficiario, se identificará al juzgado o tribunal que ordena el ingreso. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al procedimiento 2827- 0000-00-1230-17.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.