Sentencia SOCIAL Nº 985/2020, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 361/2020 de 10 de Agosto de 2020

Encabezamiento

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Sección: REY

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO SOCIAL

Plaza de San Agustín Nº 6

Las Palmas de Gran Canaria

Teléfono: 928 30 64 00

Fax.: 928 30 64 08

Email: socialtsj.lpa@justiciaencanarias.org

Rollo: Recursos de Suplicación

Nº Rollo: 0000361/2020

NIG: 3501644420190005824

Materia: Derechos-cantidad

Resolución:Sentencia 000985/2020

Proc. origen: Procedimiento ordinario Nº proc. origen: 0000574/2019-00

Órgano origen: Juzgado de lo Social Nº 10 de Las Palmas de Gran Canaria

Recurrente: Avelino; Abogado: ALEJANDRO BENIGNO PEREZ PEÑATE

Recurrido: AYUNTAMIENTO DE LAS PALMAS DE GRAN CANARIA; Abogado: JORGE OCTAVIO BETANCORT RIJO

Recurrido: SERVICIO MUNICIPAL DE LIMPIEZA AYUNTAMIENTO DE LAS PALMAS; Abogado: JORGE OCTAVIO BETANCORT RIJO

En Las Palmas de Gran Canaria, a 10 de agosto de 2020.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de CANARIAS en Las Palmas de Gran Canaria formada por los Iltmos. Sres. Magistrados D./Dña. HUMBERTO GUADALUPE HERNÁNDEZ, D./Dña. MARÍA JESÚS GARCÍA HERNÁNDEZ y D./Dña. GLORIA POYATOS MATAS, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

SENTENCIA

En el Recurso de Suplicación núm. 0000361/2020, interpuesto por D. Avelino, frente a Sentencia 000070/2020 del Juzgado de lo Social Nº 10 de Las Palmas de Gran Canaria los Autos Nº 0000574/2019-00 en reclamación de Derechos-cantidad siendo Ponente el ILTMO./A. SR./A. D./Dña. GLORIA POYATOS MATAS.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en Autos, se presentó demanda por D. Avelino frente a AYUNTAMIENTO DE LAS PALMAS DE GRAN CANARIA y SERVICIO MUNICIPAL DE LIMPIEZA DEL AYUNTAMIENTO DE LAS PALMAS DE GRAN CANARIA.

SEGUNDO.- En la citada sentencia y como hechos probados, se declaran los siguientes:

' ???????PRIMERO.- El actor ha prestado servicios como Grupo 5, Nivel 20, contratado laboral indefinido no fijo a tiempo completo por este Ayuntamiento, en el Servicio Municipal de Limpieza, antigüedad a 5 de marzo de 2018, percibiendo un salario mensual medio 1.357,59 euros, pagas extraordinarias prorrateadas.

SEGUNDO.- El artículo 42 del vigente Convenio Colectivo del Personal del Servicio Municipal de Limpieza Viaria establece que

' El servicio estará cubierto con tres turnos de trabajo en servicio de calle, en dos turnos en talleres y en un único turno de mañana en Administración.

No podrá existir vacío de horario y de personal entre los turnos de talleres. El trabajo en sábado será atendido por el 50% de la plantilla de forma rotativa.

La jomada de trabajo estará dividida en tres turnos que la empresa distribuirá en las siguientes franjas horarias.

Servicio calle Mañana:

De lunes a viernes: entre las 06,00 horas y las 14,00 horas.

Sábado que trabaja: entre las 06,00 horas y las 12,00 horas.

Tarde: De lunes a viernes: entre las 14,00 horas y las 22,00 horas.

Sábado que trabaja: entre las 13,00 horas y las 19,00 horas.

Noche: De lunes a viernes: entre las 22,00 horas y las 06,00 horas.

Sábado que trabaja: entre las 22,00 horas y las 04,00 horas.

Talleres Mañana:

De lunes a viernes: entre las 06,00 horas y las 14,00 horas.

Sábado que trabaja: entre las 06,00 horas y las 12,00 horas.

Tarde: De lunes a viernes: entre las 13,00 horas y las 21,00 horas' .

TERCERO.- La parte actora presta servicios en jornada de lunes a domingo en turno de MAÑANAS en horario de 06:00 a 13:00 horas de lunes a viernes, y de 06:00 a 11:00 horas los sábados, prestando servicios los sábados una semana y a la siguiente no.

CUARTO.- El artículo 41 del Convenio Colectivo de aplicación, establece sobre la jornada de trabajo, lo siguiente:

' La jornada de trabajo queda establecida en treinta y siete horas y media semanales, efectivas, en cómputo bisemanal.

El trabajador del Servicio de Limpieza Viaria, realizará una semana 40 horas y la otra semana 35 horas, con lo cual cumplirá el cómputo de 75 horas bisemanales.

Se garantizará la jornada ordinaria, la reducción de jornada de verano y la reducción de jornada excepcional cuando éstas sean de aplicación general a los empleados públicos del Ayuntamiento de Las Palmas de Gran Canaria. En el caso de que no se pudiera aplicar porque la reducción de estas jornadas afectara a la prestación normal del Servicio, ambas partes llegarán a un consenso para compensar dichas reducciones sin que la prestación del servicio se vea afectada'

QUINTO.- La Sentencia nº 1012/2017 de 27 de julio de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Canarias sobre Conflicto Colectivo, ' Estima el recurso de Suplicación interpuesto por el Sindicato de Empleado Públicos de Canarias (SEPCA) contra la sentencia de 04 de marzo de 2017, recaída en los autos de Conflicto Colectivo n.º 488/2016 seguidos en el Juzgado de lo Social nº 4, que revocamos y con estimación de la demanda declaramos el derecho de los trabajadores afectados a un descanso mínimo de un día y medio, acumulable por periodos de hasta catorce días, debiendo aquellos conocer el modo en que se concrete la acumulación, además del descanso diario.' Por Diligencia de ordenación de 6/11/17 de la Sala se declaró la firmeza de la sentencia antes referida con fecha 30/10/17.

SEXTO.- El Sindicato de Empleado Públicos de Canarias (SEPCA), presentó escrito el 1/10/18 ante el Juzgado de lo Social 4 instando la ejecución de la sentencia antes referida. En autos de Ejecución 183/18, el Juzgado dictó auto el 22/2/19 acordando no haber lugar al despacho de la ejecución al no contener pronunciamiento estimatorio de pretensión de condena y susceptibles de ejecución individual en los términos del apartado 3 del artículo 160 referido, que puedan constituir el objeto de un proceso de ejecución, sino declarativos del derecho de los trabajadores afectados a un descanso mínimo de un día y medio, acumulable por periodos de hasta catorce días, debiendo aquellos conocer el modo en que se concrete la acumulación, además del descanso diario' . Frente a dicho Auto se interpuso recurso de reposición, el cual es desestimado mediante Auto de 21 de mayo de 2019, manteniendo en su integridad la resolución recurrida.

SÉPTIMO.- Si se considerase que se produce el solape del descanso diario y el semanal y que por dicha causa el trabajador realiza horas extras (8,35 euros horas) se le adeudaría 2.304,60 euros, por el período comprendido entre el 5 de Marzo de 2018 a 31 de diciembre de 2018.

OCTAVO.- A consecuencia de la sentencia referida, la demandada emitió circular poniendo en conocimiento de todos los trabajadores afectados por la jornada de trabajo en cómputo bisemanal de los descansos obligatorios correspondientes al descanso diario de doce horas, cuando termina la jornada en fin de semana y del descanso correspondiente al día y medio, acumulable por períodos de hasta catorce días. Se da por reproducido en su integridad el Anexo al obrar en autos. ( folio 20 del expediente administrativo)

NOVENO.- El actor ha prestado servicios extraordinarios durante los siguientes domingos y festivos, en horario comprendido entre las 06,00 horas y las 13,00 horas, incorporándose el día siguiente en su horario laboral habitual (06,00 horas): 30 de Marzo de 2018, 29 de Abril de 2018, 27 de Mayo de 2018, 17 de Junio de 2018, 08 de Julio de 2018, 9 de septiembre de 2018, 30 de septiembre de 2018, 12 de Octubre de 2018, 05 y 19 de Agosto de 2018. Si tuviera derecho al cobro de dichos días como hora extra se le adeudaría la cantidad de 501,00 euros.

DÉCIMO.- Por acuerdo entre los representantes del servicio municipal de limpieza y los trabajadores de 12-5-15 que consta en autos y se da por reproducido, se fijaron los ' criterios de funcionamiento que debe aplicarse a la lista de trabajadores que quieren realizar horas extras' .

UNDÉCIMO.- La parte actora no interpuso Reclamación Previa, interponiendo demanda el 25 de Mayo de 2019.

DUODÉCIMO.-La parte actora no ostenta ni ha ostentado en el año anterior la cualidad de representante unitario o sindical de los trabajadores.'

TERCERO.- En el fallo de la sentencia de la instancia, literalmente se recoge:

' Que DEBO DESESTIMAR y DESESTIMO la demanda promovida por D. Avelino contra AYUNTAMIENTO DE LAS PALMAS DE GRAN CANARIA y SERVICIO MUNICIPAL DE LIMPIEZA DEL AYUNTAMIENTO DE LAS PALMAS DE GRAN CANARIA, en reclamación de cantidad, y por ende absuelvo a la demandada de todos los pedimentos efectuados en su contra.'

CUARTO.- Contra dicha Sentencia, se interpuso Recurso de Suplicación por D. Avelino, y recibidos los Autos por esta Sala, se formó el oportuno rollo y pase al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- La representación procesal de la parte demandante D. Avelino interpone recurso de suplicación frente a la sentencia nº 70/20 dictada por el Juzgado de lo Social nº 10 de Las Palmas de Gran Canaria en fecha 11/02/20, (autos 574/19), seguidos en materia de cantidad, que desestimó la demanda planteada.

Se solicitaba por la parte actora reclamación de cantidad en concepto de horas extras por el solape entre el descanso semanal y diario, así como por la falta de descanso por la realización de servicios extraordinarios. Las cantidades reclamadas se corresponden con el periodo comprendido entre el 1 de enero y el 31 de diciembre de 2018. La sentencia de instancia desestima la demanda , apreciando en primer lugar la prescripción de las cantidades reclamadas anteriores a mayo de 2018. En cuanto al fondo, desestima la petición de cantidades por solape de descansos al apreciar que ello no se produce realmente y por último, en cuanto a los servicios extraordinarios se llega a la convicción de que los mismos eran voluntarios por lo que no cabe reclamar cantidad alguna.

El recurso no ha sido impugnado.

SEGUNDO.- En el apartado A) del único motivo del recurso al amparo del art. 193 c) de la LRJS, se denuncia la infracción de normas sustantivas o de jurisprudencia. Específicamente se denuncia la infracción del art. 59.2 ET

Entiende la recurrente que habiendo interpuesto la parte actora la demanda el 28 mayo 2019, las cantidades reclamadas correspondientes a todo el año 2018 no se hallaban prescritas pues en el caso que nos ocupa, en el que se reclama por exceso de jornada ,el inicio del plazo de prescripción se sitúa el 1 de enero de 2019, esto es, al finalizar el año reclamado (2018).

La sentencia recurrida apreció la prescripción de las cantidades reclamadas con anterioridad a mayo 2018, al aplicar el plazo de presripción del art. 59.2 ET desde la interposición de la demanda hacia atrás. Pero tal y como alega con acierto la recurrente en este caso se reclama por exceso de jornada correspondiente al año 2018. Por esta Sala ya se ha resuelto esta concreta cuestión, en cao similar al presente en el que también se alegaba prescripción. Nos referimos a nuestra sentencia (Rec. 236/2020) en cuya fundamentación jurídica decíamos:

' Esta Sala viene sosteniendo dicho criterio, entre otras, en sentencia de 27 de febrero de 2015, rec. 169/14, en la que se determina:

_' A) Respecto a la excepción de prescripción tanto en el Art. 59.2 ET, como el Art. 1969 CC fijan el dies a quo para el cómputo del plazo de prescripción de un año para la reclamación de percepciones económicas derivadas del contrato de trabajo en el momento en que la acción pudo ejercitarse, por lo que para conocer si la reclamación formulada por el actor se ha entablado dentro del indicado plazo, procede determinar a partir de qué momento surgió la obligación patronal de remunerarlas y su incumplimiento dejó al trabajador expedita la vía para instar el cumplimiento de su obligación.

_

B) Acudiendo a la regulación que efectúa el Estatuto de los Trabajadores al definir las horas extraordinarias, el artículo 35.1 establece que tendrán tal consideración aquellas horas de trabajo que se realicen sobre la duración máxima de la jornada ordinaria de trabajo, fijada de acuerdo con el artículo anterior, el cual dispone que la duración máxima de la jornada ordinaria de trabajo será de cuarenta horas semanales de trabajo efectivo de promedio en cómputo anual así como que el número de horas ordinarias de trabajo efectivo no podrá superior a 9 horas diarias, salvo que por convenio colectivo o en su defecto acuerdo entre la empresa y los representantes de los trabajadores se establezca otra distribución del tiempo de trabajo diario, respetando en todo caso el descanso entre jornadas. pero dicho precepto en su punto 1 también establece antes que la duración de la jornada de trabajo será la pactada en los convenios colectivos o contrato de trabajo.

_

Interpretando los anteriores preceptos la Sala Cuarta del Tribunal Supremo en Sentencia de 16 marzo 2005 (RJ 20053874), ha sentado la siguiente doctrina:

_

I) El artículo 34 de la Ley estatutaria remite a la negociación colectiva y al contrato individual el establecimiento de la duración de la jornada de trabajo señalando, no obstante, dos límites máximos: cuarenta horas a la semana y nueve horas diarias, salvo que por convenio colectivo o, en su defecto, acuerdo entre la empresa y los representantes de los trabajadores, se establezca otra distribución del tiempo de trabajo diario, respetando en todo caso el descanso entre jornadas; tanto el módulo semanal como el diario están referidos a tiempo de «trabajo efectivo», debiendo computarse el primero en promedio anual.

_

II)El Estatuto de los Trabajadores, por tanto garantiza el derecho de los trabajadores a limitar su jornada, y al percibo de la retribución correspondiente a las horas extraordinarias o la compensación con tiempo de descanso equivalente, mediante el establecimiento de 2 topes: no rebasar las 40 horas de trabajo efectivo semanal, pero de promedio en cómputo anual, y no aisladamente, sin sobrepasar cada día 9 horas de trabajo efectivo, de manera que, en aplicación de los artículos 34 y 35 del Estatuto de los Trabajadores, solamente se considerarán extraordinarias aquellas horas de trabajo efectivo que rebasen la duración máxima de la jornada ordinaria de trabajo, cuantificada en 40 horas semanales de trabajo efectivo de promedio en cómputo anual.

_

C) En el caso en litigio la norma convencional de aplicación establece las siguientes reglas en materia de jornada:

_

1) El Art. 27, bajo el epígrafe, Jornada de Trabajo, dispone textualmente:

_

La duración máxima de la jornada laboral de trabajo para todo el personal afectado por el presente convenio colectivo será 40 horas semanales, dicha jornada máxima, será de Lunes a Domingo.

_

En este acuerdo se redistribuye la Jornada laboral aumentando las vacaciones, así como el ajuste del tiempo de trabajo, alcanzando la fórmula establecida en el párrafo anterior

_

Los trabajadores tendrán derecho a treinta minutos diarios de descanso retribuidos y obligatorio cuya autorización para su disfrute vendrá dado por el capataz o superior jerárquico de éste con el objetivo de unificar el horario para la correcta prestación del servicio a realizar.

_

El horario de trabajo será según las necesidades del servicio y del cliente, no obstante, se llevarán a efecto de manera preferente los siguientes turnos:

_

* Turno de mañana.- de 6:00 a 12:40 horas.

_

* Turno de noche.- de 22:00 a 4:40 horas.

_

Igualmente, será la Empresa quien, bajo la discrecionalidad organizativa que garantiza y recoge el artículo 20 del Estatuto de los Trabajadores disponga del horario a realizar los días 24, 25 y 31 de Diciembre, así como el 1 y 6 de Enero.

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Cuando por avería o por causas de fuerza mayor ajenas al trabajador fuese imposible el abandono del puesto de trabajo en la hora determinada como final de jornada, las horas de más serán compensadas en horas libres, en la misma proporción, siempre y cuando el trabajador haya realizado la jornada máxima ordinaria de trabajo según contrato, de no ser así, podrán éstas compensar el supuesto mentado.

_

La Jornada anual, será el resultado de los días naturales del año, menos los descansos reglamentarios, festivos no recuperables y vacaciones.

_

2) El Art. 28, en materia de descansos, establece que el día y medio de descanso semanal se disfrutará mediante un sistema de rotación, y a los trabajadores que por necesidad del servicio tuvieran que trabajar el día de descanso se les abonará éste como si fuera un festivo y, si el día libre coincide con un festivo y surgiera el caso anterior además de abonárseles el día como festivo se le dará, además, un día libre.

_

3) En cuanto a los festivos el Art. 29 atribuye tal condición al 3 de Noviembre, día de San Martín de Porres, Patrón del Servicio de Limpieza, facultando a la empresa para decidir si procede a su abono o a su libranza.

_

4) Respecto al periodo vacacional, en el Art. 30, para el personal que trabaje de Lunes a Domingos, su duración se fija en treinta y siete días naturales.

_

D) De la anterior regulación convencional en materia de jornada, cabe extraer dos conclusiones: a) Para la determinación de qué horas de trabajo tienen la condición de horas extraordinarias han de ponderarse los dos módulos temporales fijados por el convenio colectivo, tanto el semanal como el anual, de modo que ha de atribuirse la condición de hora extraordinaria no sólo a las que superen las 40 horas en cómputo semanal sino también las que excedan del tiempo máximo de trabajo efectivo que resulte de la aplicación de la fórmula que el propio artículo 27 establece en su último párrafo, en el que, no obstante no fijarse su cuantificación, se determinan de un modo absolutamente preciso los parámetros y elementos objetivos necesarios para su determinación, señalando expresamente que para su cómputo han de deducirse los descansos reglamentarios, cualidad de la que participa el descanso mínimo semanal. b) La distribución de la jornada de trabajo a lo largo del año es irregular, pues con independencia de que la jornada semanal sea de cuarenta horas de lunes a domingo, los días de descanso semanal son rotatorios, así se reconoce expresamente en el párrafo segundo del citado artículo 27 al establecer que para alcanzar la fórmula establecida en el párrafo anterior se redistribuye la jornada de trabajo, entre otros, y se procede al ajuste del tiempo de trabajo.

_

De lo expuesto se desprende, que no puede acogerse el argumento de que la prescripción pueda empezar a correr al final de cada mensualidad, sino al final del año porque, como correctamente ha entendido el Juez de Instancia, sólo entonces pueden determinarse los excesos sobre la jornada máxima anual de convenio atendiendo a los descansos semanales, vacaciones y días festivos disfrutados a lo largo de cada anualidad, que es lo que se reclama en este procedimiento, lo que determina el fracaso de la primera impugnación jurídica sustantiva formulada.

_

El criterio que mantenemos no resulta contrario al de la STS de 31/03/06 (RJ 5026) invocada por la recurrente, pues dicha resolución no sienta la doctrina que se invoca en materia de prescripción, al no apreciar la concurrencia de contradicción entre la sentencia recurrida dictada por la Sala de lo Social del TSJ de Madrid y la de contraste de esta misma Sala, por ser diferente la regulación convencional de la jornada en uno y otro caso' .

N base a lo expuesto debe estimarse este primer motivo del recurso .

TERCERO.- En el apartado B) del motivo del recurso al amparo del art. 193 c) de la LRJS, se denuncia la infracción de normas sustantivas o de jurisprudencia. Específicamente se señala por la recurrente la infracción del art. 37 en relación con el art. 34.2 y 3 del ET, así como la sentencia de esta sala de lo social de fecha 27 de julio de 2017 (Rec. 743/2017), en materia de conflicto colectivo.

Combate la recurrente la sentencia recurrida en base a la sentencia dictada por esta misma Sala que se ha referido, poniendo de relieve que el descanso semanal ( 1 día y medio) y el descanso diario obligatorio (12 horas) deben disfrutarse de forma diferenciada atendiendo a su diversa finalidad e independientemente el uno del otro, por lo que el disfrute del descanso semanal no puede mermar en ningún caso el descanso diario. Por ello, como la demandada no ha articulado el descanso acumulado, que solo puede alcanzar al descanso semanal, debe entenderse que las semanas en las que el trabajador ha realizado un exceso de jornada, deben ser consideradas horas extras y retribuidas, según el cálculo recogido en la demanda.

Para resolver el recurso debemos partir del inalterado relato fáctico de la sentencia, debiendo destacarse los siguientes datos de relevancia :

-' La parte actora presta servicios en jornada de lunes a domingo en turno de mañana de 6:00 a 13:00 horas de lunes a viernes y de 6:00 a 11:00 horas los sábados, prestando servicios los sábados una semana y a la siguiente no'

-El art. 41 del Convenio aplicable establece sobre la jornada de trabajo lo siguiente:' la jornada de trabajo queda establecida en 37 horas y media semanales, efectivas en cómputo bisemanal. El trabajador del Servicio de Limpieza Viaria, realizará una semana 40 horas y la otra semana 35 horas, con la cual cumplirá el cómputo de 75 horas bisemanales.'

También esta concreta cuestión ha sido resuelta por esta Sala, específicamente en nuestra sentencia (Rec. 279/2020), en caso sustancialmente igual al presente en el que se combatía por idénticas infracciones jurídicas, frente a la misma demandad decíamos:

' La sentencia dictada por esta Sala en fecha 27 de julio de 2017 (Rec 743/2017), en materia de conflicto colectivo planteado por el sindicato de Empleados Públicos de canarias (SEPCA) recoge en su fallo lo siguiente:

' Estimamos el recurso de suplicación interpuesto por el Sindicato de Empleados Públicos de Canarias ( SEPCA) contra la sentencia de 4 de marzo de 2017, recaída en los autos de conflicto colectivo 488/2016 seguidos en el Juzgado Social nº 4, que revocamos y con estimación de la demanda declaramos el derecho de los trabajadores afectados a un descanso mínimo de un día y medio, acumulable por períodos de hasta catorce días, debiendo aquellos conocer el modo en que se concrete la acumulación, además del descanso diario'

-El sindicato SEPCA presentó escrito el 1/10/18 ante el juzgado social nº 4 instando ejecución de la anterior sentencia . En autos de ejecución 183/18 , el juzgado dictó auto el 22/2/19 acordando no haber lugar al despacho de la ejecución al no contener un pronunciamiento estimatorio de pretensión de condena y susceptibles de ejecución individual en los términos del apartado 160.3 de la LRJS .

-A consecuencia de la sentencia referida , la demandada emitió circular poniendo en conocimiento de todos los trabajadores afectados la jornada de trabajo en cómputo bisemanal de los descansos obligatorios correspondientes al descanso diario de 12 horas , cuando termina la jornada en fin de semana y del descanso correspondiente al día y medio, acumulables por periodos de hasta 14 días.

La sentencia de la instancia llega a la conclusión de que no se ha producido devengo de horas extraordinarias pues se han respetado por la demandada tanto los descansos diarios obligatorios como los semanales, aunque en este último caso tal y como establece el art. 37.1º ET se acumulan de forma bisemanal ( cada 14 días) , siendo la suma de los mismos la totalidad de las horas legalmente establecidas . de este modo no existe solapamiento de tipo alguno, y por tanto no existe derecho a percibir horas extras por parte de los actoras.

Esta Sala comparte el criterio de la magistrada de la instancia por las siguientes razones . Ya en la fundamentación jurídica de nuestra sentencia de 27 de julio de 2017 decíamos :

' El conflicto se centra en los descansos diario y semanal de lunes a sábado.

La empresa alega acumulación bisemanal con amparo en la previsión contenida en el artículo 37.1 ET y trata de justificar su alegato efectuando una comparativa entre el descanso acumulado por ley en dos semanas - 96 horas: descanso diario entre jornadas 24 horas más descanso acumulado por 14 días 72 horas -, y el descanso bisemanal resultante de los horarios determinados en el artículo 42 del Convenio - 108 horas: 43 horas desde el final de la jornada del sábado al inicio de la jornada del lunes, más 65 horas desde el final de la jornada del viernes al inicio de la jornada del lunes -

Sostiene que el descanso bisemanal acumulado - 108 horas - es superior en 12 horas al descanso acumulado por ley - 96 horas - por lo que se cumplen los descansos obligatorios diario y semanal.

Al margen de que la acumulación no puede alcanzar a los descansos diarios entre jornadas, dado su carácter indisponible, cierto es que existen horas de descanso suficientes para cumplir con la normativa, que la acumulación puede ser decidida unilateralmente por la empresa ( en este caso forzada por el régimen de horarios), y que respetando las 12 horas de descanso inter jornadas que necesariamente ha de tener lugar a partir del final de la jornada, podría quedar concretado el modo de acumulación a través de la distribución alterna semanal del descanso de un día con el de dos, sin embargo la Administración guarda silencio y no precisa el modo de articulación del descanso acumulado, por ello la razón asiste al recurrente.

Indiscutiblemente las facultades de organización de trabajo corresponden al empresario, pero los parámetros temporales en que se sitúa el trabajo han de estar fijados, lo contrario supondría una permanente disponibilidad del trabajador.

El trabajador ha de conocer cual es su tiempo de descanso, única manera de controlar que sus descansos sean reales y efectivos (.)'

De otro lado debe recordarse que el art. 37.1 ET establece :

' 1. Los trabajadores tendrán derecho a un descanso mínimo semanal, acumulable por periodos de hasta catorce días, de día y medio ininterrumpido que, como regla general, comprenderá la tarde del sábado o, en su caso, la mañana del lunes y el día completo del domingo. La duración del descanso semanal de los menores de dieciocho años será, como mínimo, de dos días ininterrumpidos.(.)'

Además el propio convenio de aplicación, en su art. 41 ya establece la jornada de trabajo en cómputo bisemanal.

En el caso de los actores, de acuerdo con la jornada de trabajo semanal alterna que viene desempeñando:

- 1 semana (jornada de lunes a viernes) disfrutan de un total de 65 horas de descanso - de viernes a lunes- de las que 12 horas se corresponden al descanso diario del viernes y las restantes 53 a descanso semanal.

-Y la siguiente semana (jornada de lunes a sábado), disfrutan de un total de 43 horas - de sábado a lunes- de las que 12 se corresponden a descanso diario y 31 a descanso semanal.

Por tanto si sumamos los descanso semanales de las dos semanas nos resulta un total de 84 horas, que a la semana se traduce en 42 horas de descanso semanal que supera el día y medio (mínimo) establecido estatutariamente, que en horas se traduce en 36 horas a la semana.

No hay por tanto, solapamiento de descansos (.)'

Aplicando los anteriores criterios al caso que nos ocupa llegamos a idéntica conclusión de inexistencia de solapamientos , pues si contabilizamos los descansos mínimos semanales por periodos de 14 días ( cada dos semanas), llegamos a la conclusión de que efectivamente se respeta el día y medio de descanso semanal de 36 horas mínimas, dejando a salvo el diario de 12 horas.

En base a lo expuesto debe desestimarse el recurso planteado pues no existe cantidad alguna a reclamar en concepto de solapamiento de descansos semanales y diarios, simplemente porque el mismo no se produce realmente , tal y como se ha expresado.

CUARTO.- Conforme al art. 235 LRJS, no procede la imposición de las costas a la recurrente.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Desestimar íntegramente el recurso de suplicación interpuesto por la representación procesal de D. Avelino, frente a la sentencia nº 70/20 dictada por el Juzgado de lo Social nº 10 de Las Palmas de Gran Canaria en fecha 11/02/20, en los autos 574/19) que confirmamos en su integridad. Sin costas.

Notifíquese esta Sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal de este Tribunal Superior de Justicia.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social Nº 10 de Las Palmas de Gran Canaria, con testimonio de la presente una vez notificada y firme a las partes.

ADVERTENCIAS LEGALES

Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para Unificación de doctrina, que se preparará por las partes o el Ministerio Fiscal por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 220 y 221 de la Ley 36/2011 de 11 de Octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social.

Para su admisión será indispensable que todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, y no goce del beneficio de justicia gratuita efectúe, dentro del plazo de preparación del recurso, el depósito de 600 € previsto en el artículo 229, con las excepciones previstas en el párrafo 4º, así como así como el importe de la condena, dentro del mismo plazo, según lo previsto en el artículo 230, presentando los correspondientes resguardos acreditativos de haberse ingresado en el BANCO DE SANTANDER c/c Las Palmas nº 3537/0000/66/0361/20 pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, y que habrá de aportarse en el mismo plazo. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social.

Para el supuesto de ingreso por transferencia bancaria, deberá realizarse la misma al siguiente número de cuenta:

IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274

Consignándose en el campo Beneficiario la Cuenta de la Sala y en Observaciones o Concepto de la Transferencia los 16 dígitos que corresponden al procedimiento.

Notifíquese la Sentencia a la Fiscalía de este Tribunal y líbrese testimonio para su unión al rollo de su razón, incorporándose original al Libro de Sentencias.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA.- En Las Palmas de Gran Canaria, a .

Dada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo./a. Sr./a Presidente que la suscribe a los efectos de su notificación, uniéndose certificación literal de la misma a los autos originales, conforme a lo dispuesto en los Art. 266.1 de la L. O. P. J. y 212 de la L. E. C., archivándose la presente en la Secretaría de este Juzgado en el Libro de su clase. Doy fe