Sentencia Social Nº 986/2007, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 2, Rec 4548/2007 de 12 de Diciembre de 2007

Encabezamiento

RSU 0004548/2007

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.2

MADRID

SENTENCIA: 00986/2007

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 002 (C/ GENERAL MARTÍNEZ CAMPOS, 27)

N.I.G: 28079 34 4 2007 0023941, MODELO: 46050

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 0004548 /2007-L

Materia: DESPIDOS OBJETIVOS

Recurrente/s: RESER MEDICALIZADAS SA RESER MEDICALIZADAS SA

Recurrido/s: Mónica

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N. 32 de MADRID de DEMANDA 0000197 /2007

Sentencia número: 986/2007-L

Ilmos/as. Sres/as. D/Dª.

VIRGINIA GARCÍA ALARCÓN

ROSARIO GARCÍA ÁLVAREZ

MANUEL RUIZ PONTONES

En MADRID a doce de diciembre de dos mil siete, habiendo visto las presentes actuaciones la Sección 002 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados/as, de acuerdo con lo

prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0004548 /2007, formalizado por el/la Sr/a. Letrado D/Dª. FERNANDO RAMIREZ ROCA, en nombre y representación de RESER MEDICALIZADAS SA, contra la sentencia de fecha siete de mayo de dos mil siete, dictada por el JDO. DE LO SOCIAL nº: 032 de MADRID en sus autos número DEMANDA 0000197 /2007, seguidos a instancia de Mónica representada por el/la Sr./Sra. Letrado D/Dª. EDUARDO FERNANDEZ GOMEZ frente a RESER MEDICALIZADAS SA, parte demandada, en reclamación por despido, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. ROSARIO GARCÍA ÁLVAREZ, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

1º.- La actora presta servicios para la parte demandada desde el 21-12-04, en Residencia "ADAVIR ciudad Lineal", en Madrid, con categoría de Auxiliar de Clínica y salario en noviembre del año 2006 de 848,31 euros al mes. En enero de 2007 percibió por el concepto de festivos 85,35 euros.

2º.- El 15-11-06 sufrió accidente de trabajo a consecuencia del cual se encuentra en situación de IT derivada de accidente de trabajo desde el 28-11-06 hasta el 1 de diciembre del mismo año.

3º.- El 4-1-07 se le notificó carta de despido que obra unida a autos y se da por reproducida a estos solos efectos.

4º.- La actora no es ni ha sido representante de los trabajadores ni sindical.

5º.- Le han puesto una persona que le ayude para acostar y levantar a los residentes, persona que ha sido contratada a tal efecto.

6º.- En todos los módulos de la residencia hay personas que necesitan ayuda. Hay dos auxiliares por módulo.

7º.- La demandante no dijo nada de sus padecimientos físicos por enfermedad común cuando comenzó su prestación de servicios.

8º.- La demandante presenta mastectomía izquierda, vaciamiento ganglionar, y que fue enviada a la Mutua Universal por el médico de la residencia donde presta servicios por tendinitis de los rotadores del hombro derecho, según refería por levantar peso de residentes.

TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

"Que con estimación de la demanda presentada por Mónica contra RESER MEDICALIZADAS, SA, debo declarar y declaro improcedente el despido de la actora y debo condenar y condeno a la parte demandada a optar en el plazo de CINCO DIAS entre indemnizarla con la cantidad de 2564,96 euros o readmitirla en las mismas condiciones que tenía antes del despido, así como al abono de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido hasta la de notificación de la presente resolución."

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandada tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 3.10.07 , dictándose las correspondientes y subsiguientes decisiones para su tramitación en forma.

SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 12/12/2007 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.- El primer motivo de recurso se formula al amparo del apartado b) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral con el objeto de dar nueva redacción al hecho probado sexto, adicionando un párrafo en el que se exprese que En todos los módulos de residencia hay personas que necesitan ayuda. Hay dos auxiliares por módulo, estando pautado el trabajo en horario determinado, para realizar por una persona. Algunas de las tareas son realizadas por las dos auxiliares conjuntamente

El documento soporte de la pretensión es el unido a los folios 143 y siguientes de las actuaciones, consistente en el protocolo de trabajo de la categoría de gerocultor, documento que no fue reconocido por la parte actora en el acto del juicio, quedando por consiguiente limitada su eficacia probatoria al quedar reducido a un simple documento redactado por la parte interesada. En cualquier caso, del relato de hechos probados ya se desprende que la demandante debe realizar muchas de sus funciones sola precisando para otras la ayuda de tercera persona. En cuanto a que en la residencia existen personas asistidas, es un hecho que no se niega por la demandante, no siendo precisa la inclusión de este extremo. En suma, la revisión no puede prosperar.

SEGUNDO.- Por el cauce del apartado c) del art. 191 de la LPL se alega la interpretación errónea de lo establecido en el Anexo VI del Convenio Colectivo Laboral del sector Privado de Residencias y Centros de Dia para personas mayores de la CAM, publicado en el BOCAM de 13-6-2006.

Asiste la razón a la parte actora cuando razona en el escrito de impugnación que el recurrente debió alegar la infracción del apartado a) del art 52 del ET en el que ampara su pretensión extintiva. No obstante, no por ello puede desestimarse, sin más pronunciamiento, los motivos de recursos destinados a la censura jurídica, por ser obvio que esta es la infracción esencialmente alegada y, en definitiva, la causa de recurrir. Negar tal obviedad infringiría lo establecido en el art 24 CE .

Sentado lo anterior, y teniendo en cuenta que en el motivo tercero de recurso se alega la infracción de la jurisprudencia del Tribunal Supremo relativa a la ineptitud sobrevenida, y a la vista del inalterado relato de hechos probados, debemos efectuar las siguiente consideraciones.

La actora, afectada por una mastectomía izquierda, con vaciamiento ganglionar, ha venido prestando sus servicios para la empresa desde el mes de diciembre de 2004, a plena satisfacción en cuanto a su rendimiento, habiendo superado en su momento el correspondiente período de prueba. Siendo así, no puede hablarse de una reducción de su aptitud sobrevenida, puesto que la dolencia existía con anterioridad al inicio de la prestación de servicios.

El hecho de que con ocasión de padecer una tendinitis de los rotadores del hombro derecho la empresa pretenda alegar una ineptitud sobrevenida derivada de una dolencia previa a la prestación de servicios, por la sola circunstancia de tener limitado el levantamiento de pesos de más de 11 Kg, carece de todo apoyo legal, máxime cuando el art 25 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales impone la obligación al empresario de garantizar la protección de los trabajadores que por sus propias características personales o estado biológico conocido, incluidos aquellos que tengan reconocida la situación de discapacidad, física, psíquica o sensorial, sean especialmente sensibles a los riesgos derivados del trabajo, debiendo, a tal fin, tener en cuenta dichos aspectos en las evaluaciones de los riesgos, adaptando el trabajo a la persona (art 15.d ) de la LPRL).

Si a ello se añade que el elenco de funciones que comprenden la categoría de auxiliar de clínica contempla variadas tareas para las que la demandante no presenta limitación alguna, pues su merma física queda limitada al levantamiento de pesos, el empresario debe adaptar el puesto su dolencia, en esas concretas tareas, no existiendo para el empresario amparo legal alguno que le permita acudir al art 52 a ) del ET , de extinción por causas objetivas.

A la vista de cuanto antecede, el recurso debe ser desestimado y confirmada la sentencia que no ha incurrido en las infracciones denunciadas, con aplicación de lo establecido en los arts 202 y 233 de la LPL

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación formulado por RESER MEDICALIZADAS S.A. contra la sentencia nº 190/07 de fecha 7 de mayo de 2007 dictada por el Juzgado de lo Social nº 32 en los autos 197/07 seguidos a instancia de DÑA Mónica , debemos confirmar y confirmamos la citada resolución, condenando al recurrente a la pérdida del depósito efectuado para recurrir, dándose al mismo y a la consignación el destino legal, así como a las costas, fijándose en 500 euros el importe de los honorarios del Letrado de la parte contraria.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, previsto en los artículos 216 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral , que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 219, 227 y 228 de la citada Ley .

Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, y por lo que respecta a los dos últimos preceptos dichos (227 y 228 ), que el depósito de los 300 euros deberá ser efectuado ante la Sala Cuarta o de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personarse ante ella y en su cuenta número 2410, abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal de la calle de Barquillo, nº 49, oficina 1006, de Madrid, mientras que la consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá acreditarse, cuando así proceda, por el recurrente que no goce del señalado beneficio de justicia gratuita ante esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso de casación para unificación citado, para lo cual deberá presentar en el tiempo dicho resguardo acreditativo de haber efectuado la indicada consignación en la cuenta corriente número 28270000004548/07 que esta Sección tiene abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal número 1026 sita en C/ MIGUEL ÁNGEL, 17, de Madrid, pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval bancario en el que, expresa y necesariamente, habrá de hacerse constar la responsabilidad solidaria de la entidad bancaria avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista.

Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

En el supuesto de que la parte recurrente hubiere efectuado las consignaciones o aseguramientos necesarios para recurrir, así como los depósitos precisos a igual efecto, procédase de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 201, 202.1 y 202.3 de la citada Ley de 1.995 , y siempre en atención a la parte dispositiva de esta sentencia.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Publicada y leída fue la anterior sentencia en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.