Sentencia SOCIAL Nº 986/2019, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 57/2019 de 15 de Octubre de 2019

Encabezamiento

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Sección: CO
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO SOCIAL
Plaza San Francisco nº 15
Santa Cruz de Tenerife
Teléfono: 922 479 373
Fax.: 922 479 421
Email: socialtsjtf@justiciaencanarias.org
Rollo: Recursos de Suplicación
Nº Rollo: 0000057/2019
NIG: 3803844420170006401
Materia: Despido
Resolución:Sentencia 000986/2019
Proc. origen: Despidos / Ceses en general Nº proc. origen: 0000883/2017-00
Órgano origen: Juzgado de lo Social Nº 1 de Santa Cruz de Tenerife
Recurrente: Eugenia ; Abogado: CLARA DOLORES GARCERAN PADRON
Recurrente: DIRECCION000 .; Abogado: JOSE LOSADA QUINTAS
En Santa Cruz de Tenerife, a 15 de octubre de 2019.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de CANARIAS en Santa
Cruz de Tenerife formada por los Iltmos. Sres. Magistrados D./Dña. MARÍA DEL CARMEN SÁNCHEZ-
PARODI PASCUA, D./Dña. MARÍA CARMEN GARCÍA MARRERO y D./Dña. EDUARDO JESÚS RAMOS REAL, ha
pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
SENTENCIA
En el Recurso de Suplicación núm. 0000057/2019, interpuesto por Dña. Eugenia y DIRECCION000 ., frente a
Sentencia 000255/2018 del Juzgado de lo Social Nº 1 de Santa Cruz de Tenerife los Autos Nº 0000883/2017-00
en reclamación de Despido siendo Ponente el ILTMO./A. SR./A. D./Dña. MARÍA CARMEN GARCÍA MARRERO.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en Autos, se presentó demanda por Dña. Eugenia , en reclamación de Despido siendo demandado DIRECCION000 . y celebrado juicio y dictada Sentencia desestimatoria, el día 23 de julio de 2018, por el Juzgado de referencia.

SEGUNDO.- En la citada Sentencia y como hechos probados, se declaran los siguientes: Primero.- La demandante, doña Eugenia viene prestando sus trabajos para la demandada, DIRECCION000 ., con antigüedad desde el 28.09.2009, con un contrato de fijo-discontinuo y la categoría profesional de intérprete de signos de lengua española (en adelante, ILSE), a tiempo parcial variable. Por este trabajo ha recibido una remuneración de 17,80€ brutos/hora, prorrateadas las pagas extraordinarias. Segundo.- La demandante inició su relación laboral con DIRECCION000 el día 28.09.2009. Posteriormente, entre el 11.01.2010 y el 31.03.2016 estuvo prestando servicios en la empresa DIRECCION001 , con subrogación de funciones y derechos. Desde el 01.04.2016 hasta la actualidad desempeña sus funciones para la empresa DIRECCION000 , tras acuerdo de subrogación respecto de DIRECCION001 . Vida laboral de la actora (folio 70 del expediente); acuerdo de subrogación de DIRECCION001 a DIRECCION000 (folio 103 del expediente); acuerdo de subrogación de DIRECCION000 a DIRECCION001 a (folios 106 y 107). Tercero.- La demandante ha venido prestando sus servicios en centros de trabajo de la Isla de la Palma. En el momento de su contratación, el 28.09.2009, en el IES DIRECCION002 (folio 72 de las actuaciones); a partir de 11.01.2010, en este mismo centro (folio 78 del procedimiento); a partir del 20.09.2010 es contratada indistintamente para prestar servicios en el IES DIRECCION002 y el IES DIRECCION003 de Santa Cruz de La Palma (folio 84 del expediente); a partir del 14.09.2011 vuelve a desempeñar sus labores en el IES DIRECCION002 (folio 91 del expediente); también en el contrato celebrado el día 17.09.2012 se fija su centro de trabajo en el IES DIRECCION002 (folio 98 de las actuaciones) En todos los contratos se establece como cláusula que por necesidades organizativas puede modificarse el centro de trabajo inicialmente establecido. No controvertido. Cuarto.- La actora se encontró de baja médica por embarazo desde el 13 de enero de 2016 hasta el 10 de abril de 2016. A partir de ese momento comenzó baja por maternidad, transcurrida la cual se inició período de excedencia para cuidado de hijo menor por tiempo de un año. El día 23 de junio de 2017, doña Eugenia comunica su intención de reincorporarse al puesto de trabajo. La demandada acepta su incorporación mediante el envío de carta el 6 de julio de 2017. No controvertido. Quinto.- Doña Lourdes viene prestando sus trabajos para la demandada, DIRECCION000 ., con antigüedad desde el 28.09.2009, con un contrato de fijo-discontinuo y la categoría profesional de intérprete de signos de lengua española (en adelante,2 ILSE), a tiempo parcial variable. Desempeña sus funciones en la isla de la Palma, estableciéndose como primer centro para la prestación de servicios el IES DIRECCION003 en Santa Cruz de La Palma. Informe de vida laboral (folio 193 del expediente) y primer contrato de trabajo (folios 209 a 211 de las actuaciones). Sexto.- Durante los años en que la demandante se ha encontrado de baja y excedencia, esto es, los cursos 2015-2016 y 2016-2017, doña Lourdes ha prestado sus servicios en el IES DIRECCION003 en Santa Cruz de La Palma. No controvertido. Séptimo.- Al inicio del curso escolar se procedió por la demandada a efectuar llamamiento a doña Lourdes el 05.09.2017 para comenzar a prestar servicios el 13.09.2017 en el IES DIRECCION004 (folios 223 y 224 del expediente). Se realizó llamamiento a la actora, doña Eugenia el día 26.09.2017 para desempeñar sus servicios en el IES DIRECCION004 a partir del 02.10.2017 (folios 179 a 185 de las actuaciones). Actualmente los servicios prestados en el IES DIRECCION003 de Santa Cruz de la Palma han pasado a desempeñarse en el IES DIRECCION004 . Hecho conforme. Octavo.- La demandante no ha ejercido ni ejerce cargo sindical alguno.

TERCERO.- El Fallo de la Sentencia de instancia literalmente dice: ESTIMAR la demanda presentada por doña Eugenia frente a la entidad demandada DIRECCION000 ., de despido. DECLARAR la existencia de despido desde el día 5 de septiembre de 2017. DECLARAR la improcedencia del despido. CONDENAR DIRECCION000 .,a que, a su elección, que deberán manifestar en un plazo de cinco días desde la notificación de la sentencia, bien readmita a la demandante bien le pague como indemnización, la cantidad de 5.215,40 Euros, CONDENAR a DIRECCION000 para que, tras haber realizado la readmisión de la trabajadora, le abone los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido (exclusive) hasta la notificación de la sentencia ( inclusive), todo ello a razón del salario diario fijado en el Hecho Declarado Probado 1º de esta sentencia y ascendente a 17,80 €.

Todo ello sin perjuicio de la responsabilidad legal del FOGASA en los supuestos legalmente establecidos.



CUARTO.- Que contra dicha Sentencia, se interpuso Recurso de Suplicación por la parte Dña. Eugenia y DIRECCION000 ., y recibidos los Autos por esta Sala, se formó el oportuno rollo y pase al Ponente. Señalándose para votación y fallo el día 8 de julio de 2019

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia ha estimado la demanda declarando la existencia de despido desde el día 5 de septiembre de 2017, y la improcedencia del mismo condenando a la empresa a que a su elección abone como indemnización la suma de de 5.215,40 euros o readmita a la trabajadora con abono de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido hasta la notificación de la sentencia a razón del salario diario de 17,80 euros. La empresa y la trabajadora han presentado recurso , procede resolver primeramente el recurso de la empresa, pues el de la trabajadora se interpone en relación a las consecuencias del despido por considerar que se ha producido una satisfacción extraprocesal parcial de la pretensión que no modifica la naturaleza de la acción y si solo las consecuencias derivadas que quedaran limitadas al pago de salarios de tramitación desde la fecha en que debió ser llamada el 11 de septiembre de 2017 y por el numero de horas de jornada, 25 horas semanales, por las que debió ser llamada para el curso escolar 2017 a 2018.

La demandada recurre al amparo del articulo 193. b) al objeto de revisar los hechos declarados probados.

Los requisitos que se exigen para la revisión son los siguientes: a) La concreción exacta del que haya de ser objeto de revisión. b) La precisión del sentido en que ha de ser revisado; es decir si hay que adicionar, suprimir o modificar algo. En cualquier caso, y por principio, se requiere que la revisión tenga trascendencia o relevancia para provocar la alteración del fallo de la sentencia. c) La manifestación clara de la redacción que debe darse al hecho probado, cuando el sentido de la revisión no sea la de su supresión total. Por lo que se refiere a la forma de instrumentalizar la revisión: a) Se limitan doblemente los medios que pongan en evidencia el error del Juzgador; por otra parte, porque en los diversos medios probatorios existentes únicamente puede acudirse a la prueba documental, sea ésta privada -siempre que tenga carácter indubitado- o pública, y a la prueba pericial; por otra parte, porque tales medios de prueba, como corresponde a un recurso extraordinario, sólo pueden obtenerse de los que obran en autos. b) No basta con que la revisión se base en un documento o pericia, sino que es necesario señalar específicamente el documento objeto de la pretendida revisión. c) El error ha de evidenciarse simplemente del documento alegado en el que se demuestre su existencia, sin necesidad de que el recurrente realice conjeturas, hipótesis o razonamientos; por ello mismo se impide la inclusión de afirmaciones, valoraciones o juicios críticos sobre la prueba practicada. Esto significa que el error ha de ser evidente; evidencia que ha de destacarse por si misma, superando la valoración conjunta de las pruebas practicadas que haya podido realizar el juzgador a quo. d) No pueden ser combatidos los hechos probados si éstos han sido obtenidos por el Juez del mismo documento en que la parte pretende amparar el recurso.

La demandada solicita la modificación del hecho probado tercero proponiendo que se añada el siguiente contenido: 'En todos los contratos se establece como clausula que por necesidades organizativas puede modificarse el centro de trabajo inicialmente establecido. Igualmente en el contrato fijo discontinuo suscrito por la actora con su anterior empleadora DIRECCION001 de 17 de septiembre de 2009 la causa de contratación fue desempeñar las funciones de ILSE dentro de la actividad cíclica intermitente de temporada curso escolar cuya duración sera de nueve meses aproximadamente, folio 96.

En la clausula adicional primera de ese contrato, folio 98 de las actuaciones, ultimo contrato suscrito por la actora se establece literalmente que coincidiendo con la finalización de la prestación del servicio atendido para el vigente curso escolar con la finalización del calendario escolar publicado por la consejería de educación del gobierno de Canarias para el año académico 2011-2012. Igualmente la clausula adicional quinta folio 98 establece que ambas partes acuerdan modificar la jornada de trabajo en base a las necesidades de la citada consejería pueda establecer y que pueda suponer un aumento o una reducción en la jornada laboral contratada la empresa DIRECCION000 en fecha 1 de abril de 2016 , folio 145 subroga a la trabajadora de DIRECCION001 con todos sus derechos y obligaciones '. Se basa en los folios 95 a 100 de las actuaciones . En los referidos folios figuran los contratos donde constan las referidas clausulas , por lo que el motivo debe estimarse .



SEGUNDO.- La empresa recurre al amparo de lo establecido en el artículo 193.c) de la LRJS. Señala que la sentencia de instancia vulnera las previsiones del artículo 16 del TRLET en relación con el artículo 56 de la misma norma. La empresa alega que el contrato de la actora no tiene pactada una duración mínima o máxima, sino una duración aproximada de 9 meses y que conforme a lo estipulado en la clausula adicional quinta se vinculaba a las necesidades de la Consejería pudiendo ser variada su duración y jornada contratada. Señala que no se produce una falta de llamamiento sin que conste ningún orden de llamamiento y no se puede evidenciar una voluntad extintiva puesto que fue llamada y contratada antes de que la actora interpusiera ninguna acción de despido, y en ningún caso se pacto que la duración sería del curso escolar sino que seria modificable según las necesidades de la consejería por lo que no se ha producido despido alguno.De forma subsidiaria indica con invocación de la jurisprudencia establecida en sentencias del Tribunal Supremo de 28 de abril de 2010 y 10 de marzo de 2005 que la condena de salarios reincorporarse al puesto de trabajo que fue aceptada por la demandada por carta de 6 de julio de 2017.

La sentencia de instancia razona que la actora no fue llamada en la fecha de inicio del curso escolar para comenzar el desempeño de sus funciones , que el llamamiento de la otra trabajadora se realizó el 5 de septiembre de 2017 mientras que la comunicación a la actora se remite el 26 de septiembre de 2017 mas de 20 días después , y que al no haberse realizado llamamiento ni comunicación a la demandante el 5 de septiembre debe entenderse que se procedió a su despido tácito y que que le hecho de que posteriormente fuera llamada y que actualmente esté desempeñando servicios en la misma no varía la realidad de existencia del despido , conforme establecen las STS de 23 de noviembre o 19 de enero de 2016 .

Las STS de 23 de noviembre de 2016 , con cita de la sentencia de 19 de enero de 2016 efectivamente indica que la prestación de servicios, en la época a la que corresponda el llamamiento no puede ser eludida por voluntad unilateral de la empresa señalando expresamente :'Por tanto, publicado y conocido el orden de llamamiento al que debería atenerse la empresa, su elusión debe ser calificada como despido tal como inequívocamente se desprende del precepto legal transcrito que permite al trabajador afectado reaccionar demandando ante la jurisdicción competente para lo que dispone de un plazo de caducidad de veinte días que se inicia, precisamente, en la fecha en que el interesado tiene conocimiento de su falta de llamamiento. En consecuencia, la posterior subsanación de la omisión producida mediante un llamamiento tardío efectuado cuando ya el trabajador ha reaccionado e impugnado su despido no es más que un intento de recomponer una relación laboral rota por decisión empresarial manifestada a través de la omisión del deber de llamada. Y tal posibilidad no puede ser admitida, dado el carácter constitutivo que el despido tiene en nuestro ordenamiento jurídico que impide al empresario, por su propia y exclusiva voluntad, dar marcha atrás y dejar sin efecto una decisión unilateral extintiva del contrato que produjo su extinción de manera efectiva ( STS de 7 de diciembre de 2009, Rec 210/2009 ). Resulta evidente, pues, por un lado que la falta de llamamiento fue un despido que produjo plenos efectos y, por otro, que la desatención por el trabajador al llamamiento tardío no puede ser calificado, en modo alguno, como dimisión tácita del trabajador.' En el presente supuesto ,sin embargo , no consta una lista con un orden de llamamiento, nos encontramos ante dos trabajadoras ,con contrato fijo discontinuo que tenían la misma antigüedad,(pese a lo expuesto en el recurso de la actora la otra trabajadora no fue contratada en sustitución de la actora),que han prestado servicios en diferentes centros de trabajo y ninguna de ellas los había prestado en el centro IES DIRECCION004 . Los servicios que pasan a desempeñarse en el IES DIRECCION004 en el curso de 2017 , se venían prestando en el Ies DIRECCION003 , donde habían prestado servicios ambas trabajadoras , y que había sido el primer centro de prestación de servicios de la otra trabajadora ( Hechos probados tercero , quinto y séptimo). Ambas trabajadoras inicialmente habían trabajado para la empresa demandada , fueron subrogadas a DIRECCION001 y posteriormente el 1 de abril de 2016 a la empresa demandada .La actora estaba de baja médica desde el 13 de enero de 2016 , en la fecha de la subrogación disfrutaba de la baja de maternidad y ha disfrutado de una excedencia por cuidado de hijo menor , comunicando el 23 de junio de 2017 su intención de reincorporarse al puesto de trabajo que fue aceptada por la demandada por carta de 6 de julio de 2017 .Si bien es cierto que la empresa remite carta a la otra trabajadora el 5 de de septiembre de 2017 para comenzar a prestar servicios el 13 de septiembre, y a la actora el 26 de septiembre de 2017 se le llama para prestar servicios a partir del 2 de octubre de 2017, este llamamiento a diferencia del supuesto contemplado en las sentencias de 19 de enero y 23 de noviembre de 2017 se produce con anterioridad la presentación por la demandante de la papeleta de conciliación que se interpone el día 28 de septiembre de 2017, en tanto que en los supuestos contemplados en las resoluciones invocadas se procede al mismo una vez presentada la reclamación previa y no habiéndose incorporado el trabajador. Por lo tanto nos encontramos ante un retraso en la comunicación del llamamiento de 20 días, con una diferencia en la efectiva prestación de servicios por la trabajadora de 18 días en relación a la otra trabajadora que tiene la misma antigüedad, y sin que exista un orden de llamamiento fijado por por norma, acuerdo o lista alguna y habiéndose procedido al mismo antes de la impugnación por parte de la demandante que se incorporó el 2 de octubre, por lo que atendiendo a estas circunstancias no se puede considerar que se haya producido un despido pues no resulta una voluntad expresa o tácita a través de hechos concluyentes de extinguir la relación laboral, antes bien revelan la voluntad de no extinguir el contrato por parte de la empresa . En consecuencia el recurso de la demandada debe ser estimado, en esta línea la STS de 15 de enero de 2019 indica que el procedimiento de despido sólo debe activarse cuando el incumplimiento que se imputa a la empresa consista en la falta de llamamiento, en el orden y en la forma que determine el convenio colectivo, de manera que el proceso de despido queda reservado a los supuestos en los que el trabajador sostenga que la actuación del empleador supone una extinción del vínculo contractual y comporta la definitiva finalización de la relación laboral y los trabajadores deben actuar en consecuencia mediante el ejercicio de la acción de despido desde el momento en que tuvieren conocimiento de la falta de convocatoria, cuando la actuación de la empresa pone de manifiesto su voluntad expresa o tácita de dar por extinguida de manera definitiva la relación laboral fija discontinua al eludir las normas legales o convencionales previstas para el llamamiento de los trabajadores al inicio de cada campaña anual. La estimación del recurso de la empresa conlleva la desestimación del recurso de la demandante, pues como se ha indicado se centraba en las consecuencias del despido.??

Fallo

Estimamos el recurso de suplicación interpuesto por DIRECCION000 ., y desestimamos el recurso interpuesto por Doña Eugenia , contra Sentencia 000255/2018 de 23 de julio de 2018 dictada por el Juzgado de lo Social Nº 1 de Santa Cruz de Tenerife en los autos de 0000883/2017-00, sobre Despido, con revocación de la misma desestimando la demanda interpuesta y absolviendo a la demandada de la reclamación instada en su contra.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social Nº 1 de Santa Cruz de Tenerife, con testimonio de la presente una vez notificada y firme a las partes.

ADVERTENCIAS LEGALES Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para Unificación de doctrina, que se preparará por las partes o el Ministerio Fiscal por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 220 y 221 de la Ley 36/2011 de 11 de Octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social.

Para su admisión será indispensable que todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, y no goce del beneficio de justicia gratuita efectúe, dentro del plazo de preparación del recurso, el depósito de 600 € previsto en el artículo 229, con las excepciones previstas en el párrafo 4º, así como así como el importe de la condena, dentro del mismo plazo, según lo previsto en el artículo 230, presentando los correspondientes resguardos acreditativos de haberse ingresado en el BANCO DE SANTANDER c/c Tenerife nº 3777/0000/66/ el nº de expediente compuesto por cuatro dígitos, y los dos últimos dígitos del año al que corresponde el expediente pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, y que habrá de aportarse en el mismo plazo. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social.

Para el supuesto de ingreso por transferencia bancaria, deberá realizarse la misma al siguiente número de cuenta: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274 Consignándose en el campo Beneficiario la Cuenta de la Sala y en Observaciones o Concepto de la Transferencia los 16 dígitos que corresponden al procedimiento.

Notifíquese la Sentencia a la Fiscalía de este Tribunal y líbrese testimonio para su unión al rollo de su razón, incorporándose original al Libro de Sentencias.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.