Sentencia Social Nº 987/2011, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2306/2010 de 29 de Marzo de 201

Encabezamiento

2

Rec.c/sent.nº 2306/2010

Recurso contra Sentencia núm. 2306/2010

Ilma. Sra. Dª Gema Palomar Chalver

Presidente

Ilm. Sr. D. Antonio Martinez Zamora

Ilma. Sra. Dª Antonia Pérez Alonso

En Valencia, a veintinueve de marzo de dos mil once

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados citados al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 987/2011

En el Recurso de Suplicación núm. 2306/2010, interpuesto contra la sentencia de fecha 24 de junio de 2010, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 1 de Castellón, en los autos núm. 1367/2009, seguidos sobre invalidez, a instancia de D. Argimiro , asistido por el Letrado D. Victor Esteve De Libano, contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, KERABEN SA y UNION DE MUTUAS, asistida por el Letrado D. Juan Blasco Pesudo, y en los que es recurrente el demandante, habiendo actuado como Ponente la Ilma. Sra. Dª.Antonia Pérez Alonso

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia recurrida de fecha 24 de junio de 2010, dice en su parte dispositiva: "FALLO: "Que desestimando la demanda interpuesta por Argimiro, absuelvo al Instituto Nacional de la Seguridad Social de los pedimentos formulados en su contra".

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes: "PRIMERO.- El demandante Argimiro, nacido el día 24-6-1952, se encuentra afiliado a la Seguridad Social con el nº NUM000 , siendo su profesión habitual montador de paneles de muestras de piezas cerámicas. SEGUNDO.- El demandante causó baja por incapacidad temporal por accidente de trabajo el día 6-8-2008, cuando prestaba sus servicios para la empresa Keraben S.A., la cual tenía asegurados los riesgos por contingencias profesionales de sus trabajadores con Unión de Mutuas. A consecuencia del accidente laboral , se seccionaron parcialmente y en grado severo el nervio mediano y flexor común de los dedos 2º a 4º. Tramitado el correspondiente expediente de invalidez permanente por el Instituto General de la Seguridad Social, mediante resolución de 18-9-2009 se acordó la no calificación del trabajador demandante como incapacitado permanente por no presentar reducciones anatómicas funcionales que disminuyan o anulen su capacidad laboral, pero la valoración de las lesiones como permanentes no invalidantes e indemnizables mediante los baremos nº 110 (1780 euros) y nº 78 IZ (1510 euros), previo dictamen-propuesta del EVI de fecha 23-7-2009. Disconforme la actora interpuso reclamación previa el día 16-10-2009 solicitando ser declarado en situación de incapacidad permanente parcial que le fue desestimada por Resolución del ente gestor de fecha 2- 11-2009.TERCERO.- La base reguladora de la prestación de incapacidad permanente parcial asciende a 2004,46 euros mensuales. CUARTO.- El demandante presenta el siguiente cuadro clínico residual (informe del EVI, folio 84): -Deficiencias más significativas: herida cara volar antebrazo izquierdo con sección del nervio mediano y FC, PL y FDS de 2º y 4º dedos de mano izquierda, tenorrafia y neurorrafia del mediano, axonotmesis parcial de grado severo (EMG feb-09) , dinamometria disminuida, hipoestesia y alteración vasomotora secundaria a lesión neuropática. -Limitaciones orgánicas y funcionales: derivadas y secuelares a afectación del nervio mediano y tendones con repercusión de 2º y 4º dedo mano izquierda y vasomotoras de mano izquierda con presencia de cicatriz. Trabajador diestro. Practicado estudio realizado con dinamometría computerizada por Unión de Mutuas en fecha 11-6-2010, se objetiva un índice de pérdida de fuerza del 29% en la mano izquierda respecto a la mano contraleral (folio 116). Los resultados obtenidos en prueba de dinamometría de escala variable con dinamómetro Jamar son de una pérdida de fuerza del 48% de la potencia de presión respecto de la contralateral (folio 16). QUINTO.- La profesión del actor es la de montador de paneles de exposición de azulejos, consistente en alicatar azulejos en los paneles expositores de diferentes tamaños y desplazarlos vacíos y ya alicatados (prueba testifical)".

TERCERO.- Que contra dicha Sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, habiendo sido impugnado por la parte demandada Unión de Mutuas. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Al amparo de la letra c) del artículo 191 de la LPL se interpone recurso de suplicación por el demandante por el que se denuncia interpretación errónea realizada por la Seguridad Social respecto del supuesto de incapacidad permanente parcial regulada en el artículo 137.1. a) de la LGSS . En este sentido el recurrente indica que en la resolución del INSS se refiere al baremo 110 y al 78 y concretamente, en el baremo 78 resulta totalmente incompleto para abarcar el supuesto analizado, ya que este supuesto hace previsión a un porcentaje de pérdida de movilidad como de fuerza y de precisión de dedos segundo y cuarto de la mano izquierda, constando todo ello en el hecho probado número cuarto de la Sentencia de instancia , esto es, el baremo 78 sólo regula de forma parcial estas secuelas y las patologías y secuelas del actor son de una gravedad superior a la que consta este supuesto, por lo que dicho baremo no es de aplicación. El recurrente además, indica que puestas las anteriores secuelas en relación con la actividad del actor hay que analizar la posible influencia en su rendimiento y para ello hay que analizar las funciones propias de la profesión del actor, montador de paneles de exposición de azulejos, actividad puramente manual y que precisa de las dos manos tanto para los trabajos constantes con pesos como para la precisión que necesita el montaje del panel, estando afectada en gran medida el rendimiento del trabajador, ya que no puede realizar determinadas operaciones de paneles que ahora realizan los compañeros, ya que con la mano izquierda o puede manipular pequeños objetos (clavos , cuñas) ni objetos pesados como los azulejos, al no poder hacer la pinza correctamente con esta mano por las secuelas de los dedos segundo y cuarto. E igualmente, no puede manipular pesos elevados en los trabajos de los paneles realizando éstos los compañeros tal y como depuso el testigo, estando por todo lo expuesto reducido el rendimiento del trabajador en gran medida superando el 33% de su capacidad ordinaria.

El motivo no puede prosperar porque, hay que tener en cuenta que la incapacidad permanente, como expresa la ST.S.J. de Extremadura de 19-10-2005, rec. 452/2005 , está definida en la actualidad en el artículo 136 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social, aprobado por Real decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio (con anterioridad artículo 134 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social ), redactado conforme a lo dispuesto en el artículo 34, 1 de la Ley 42/1994, de 30 de diciembre( RCL 1994, 3564 y RCL 1995 , 515 ), y posteriormente reenumerado, pasando a ser el artículo 136, según lo dispuesto por el artículo 15, a) de la Ley 39/1999, de 5 de noviembre (RCL 1999 , 2800 ), para promover la conciliación de la vida familiar y laboral de las personas trabajadoras. En efecto, en dicho artículo , su número 1, señala que, «En la modalidad contributiva, es invalidez permanente la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y de haber sido dado de alta médicamente, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral. No obstará a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del inválido , si dicha posibilidad se estima como incierta o a largo plazo». Tres son, por tanto, las notas características que definen el concepto de invalidez permanente : 1) Que las reducciones anatómicas o funcionales sean objetivables («susceptibles de determinación objetiva»), es decir , que se puedan constatar médicamente de forma indudable, no basándose en la mera manifestación subjetiva del interesado; 2) Que sean «previsiblemente definitivas», esto es, incurables, irreversibles; siendo suficiente una previsión seria de irreversibilidad para fijar el concepto de invalidez permanente, ya que, al no ser la Medicina una ciencia exacta, sino fundamentalmente empírica , resulta difícil la absoluta certeza del pronóstico, que no puede emitirse sino en términos de probabilidad; y 3) Que las reducciones sean graves desde la perspectiva de su incidencia laboral, hasta el punto de que disminuyan o anulen su capacidad laboral en una escala gradual que va desde el mínimo de un 33% de disminución en su rendimiento para la profesión habitual - incapacidad permanente parcial- a la que impide la realización de todas o las fundamentales tareas de la misma -incapacidad permanente total- hasta la abolición del rendimiento normal para cualquier profesión u oficio que el mercado laboral pudiera ofrecer - incapacidad permanente absoluta-. Dicha calificación de la incapacidad permanente es la que continua en vigor, conforme a la redacción dada al artículo 137 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social, puesto que conforme al artículo 8, Dos de la Ley 24/1997, de 15 de julio (RCL 1997, 1806 ), de Consolidación y racionalización del sistema de Seguridad Social (BOE de 16 de julio). «Se añade en el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social , aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio, una nueva disposición transitoria, la quinta bis, con el siguiente contenido: Calificación de la incapacidad permanente.. Lo dispuesto en el artículo 137 de esta Ley únicamente será de aplicación a partir de la fecha en que entren en vigor las disposiciones reglamentarias, a que se refiere el apartado 3 del mencionado artículo 137, que deberán dictarse en el plazo máximo de un año. Entre tanto , se seguirá aplicando la legislación anterior», al no haberse producido la determinación reglamentaria del porcentaje de reducción de la capacidad para el trabajo para la determinación de la calificación de la incapacidad permanente en sus distintos grados en función de ese porcentaje a que se refiere el artículo 137.2 de la Ley General de la Seguridad Social según la redacción dada por la mentada Ley 24/1997 .

De esta forma la calificación de la incapacidad en cualquiera de sus grados ha de realizarse atendiendo a todos los padecimientos, secuelas y limitaciones derivadas de aquéllos, pues son éstas las que determinan las efectivas restricciones de la capacidad laboral. Poder desempeñar una profesión significa la posibilidad de dedicarse a ella con habitualidad, profesionalidad y conforme a las exigencias mínimas de continuidad, dedicación, eficacia y rendimiento , así como que la capacidad o incapacidad del sujeto afectado de determinadas limitaciones patológicas no puede deducirse exclusivamente de la clase de lesiones o enfermedades que padece, sino que hay que atender fundamentalmente al efecto negativo que éstas producen en su aptitud para un determinado trabajo (TS S. 10-4-1986, R.J. 1986, 1917 ), entre otras muchas), pues las incapacidades permanentes que la Ley define son esencialmente profesionales.

En este sentido, el actor acredita la siguiente patología "Herida cara volar antebrazo izquierdo con sección del nervio mediano y FC,PL y FDS de 2º y 4º dedos de mano izquierda, tenorrafia y neurrafia del mediano , axonotmesis parcial de grado severo (EMG febrero-09), hipoestesis y alteración vasomotora secundaria a lesión neuropática.

Limitaciones orgánicas y funcionales: derivadas y seculares a afectación del nervio mediano y tendones con repercusión del 2º y 4º dedo mano izquierda y vasomotoras de mano izquierda con presencia de cicatriz. Trabajador diestro. Practicado estudio realizado con dinamometría computerizada por Unión de Mutuas en fecha 11-6-2010, se objetiva un índice de pérdida de fuerza del 29% en la mano izquierda respecto de la mano colateral (folio 116). Los resultados obtenidos en prueba de dinamometría de escala variable con dinamómetro Jamar son de una pérdida de fuerza del 48% de la potencia de presión respecto de la contralateral (folio 16)", que consta en el hecho probado número cuarto de la Sentencia de instancia y puestas en relación con la la profesión habitual, siendo ésta la de la de montador de paneles de exposición de azulejos consistente en alicatar azulejos en los paneles expositores de diferentes tamaños y desplazarlos vacíos y ya alicatados , según consta en el hecho probado número quinto de la sentencia de instancia, no ha quedado acreditado la disminución no inferior al 33% en el rendimiento habitual del trabajo en su profesión habitual que exige el número 137.1 de la LGSS, pues para poder ser declarado en tal grado, pues, como ya afirmará el juez de instancia, ante los distintas pruebas realizadas en la dinamometría , para calcular la pérdida de fuerza referida a la potencia de presión y los resultados contradictorias de ambas realizadas, cifrada en el 29% prueba de la Unión de Mutuas y 48% prueba aportada por el actor - hoy recurrente- esta Sala ha optado, como ya lo hiciera el juez de instancia, por atender al informe aportado por Unión de Mutuas, al tener un carácter más objetivo, es por ello que se estima que el recurrente no está afecto de incapacidad permanente parcial para la profesión habitual.

Por todo ello procede desestimar el recurso y confirmar la Sentencia de instancia en todas sus partes.

SEGUNDO .- No procede la imposición de costas al recurrente de conformidad con el artículo 233.1. de la LPL en relación con el artículo 2 d) de la Ley de Asistencia Jurídica Gratuita .

Fallo

Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por D. Argimiro contra la Sentencia dictada por el juzgado nº 1 de Castellón de fecha de 24 de junio de 2010 ; y, en consecuencia , confirmamos la Sentencia recurrida. Sin costas.

Notifíquese la presente a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal , advirtiéndose que, contra ella , cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, con la advertencia de que quien no tenga la condición de trabajador, beneficiario del sistema público de la seguridad social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita , deberá depositar la cantidad de 300 ? en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco Español de Crédito(Banesto) , cuenta número 4545, indicando la clave 35 y el número de procedimiento y el año. Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en la misma cuenta , con clave 66. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente Sentencia será firme.

Una vez firme esta Sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso , certificación o testimonio de la posterior Resolución que recaiga.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandados y firmamos

PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia ha sido leída en audiencia pública por el/a Ilmo/a Sr/a Magistrado/a ponente que en ella consta en el día de su fecha, de lo que yo, el Secretario, doy fe.