Sentencia Social Nº 988/2009, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 5, Rec 4338/2009 de 17 de Noviembre de 2009

Encabezamiento

RSU 0004338/2009

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.5

MADRID

SENTENCIA: 00988/2009

Sentencia nº 988

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 5ª

MADRID

Ilmo. Sr. D. Juan José Navarro Fajardo :

Presidente :

Ilma. Sra. Dª Begoña Hernani Fernández :

Ilmo. Sr. D. José Ignacio de Oro Pulido Sanz :

En Madrid, a diecisiete de noviembre de dos mil nueve.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 988

En el recurso de suplicación 4338/09 interpuesto por Dª Berta representada por el Letrado D. Jon Zabala Otegui, contra sentencia dictada por el Juzgado de lo Social NUM. 21 DE MADRID en autos núm. DEMANDA 1603/2008 siendo recurrido GENERAL AVIATION SERVICE SL representado por el Letrado D. Felipe Rey Romero. Ha actuado como Ponente la Ilma. Sra. Dª Begoña Hernani Fernández.

Antecedentes

PRIMERO: En el Juzgado de lo Social de procedencia tuvo entrada demanda suscrita por Berta , contra GENERAL AVIATION SERVICE SL en reclamación sobre DESPIDO en la que solicitaba se dictase sentencia en los términos que figuran en el suplico de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio, se dictó sentencia con fecha 21 de abril de 2009 , en los términos que se expresan en el fallo de dicha resolución.

SEGUNDO: En dicha sentencia, y como HECHOS PROBADOS, se declaraban los siguientes:

1.- DOÑA Berta prestó servicios como Auxiliar Administrativa el 26/04/05 un primer contrato de trabajo de duración determinada a tiempo parcial de 100 horas mensuales, que finalizó el 25/10/05, y otro segundo también temporal el 01/11/05, que de mutuo acuerdo entre las partes convirtieron en indefinido el 29/04/06.

2.- La jornada y el horario de trabajo de la actora eran sábados de 6.45 a 15.45h y domingos de 7.45 a 13.45h y de 18.00 a 21.00h, siendo el salario mensual que percibía en la últimas nominas de 649.52 euros incluidas las partes proporcionales de pagas extras.

3.- Con fecha 29/10/08 la actora recibió carta de despido en los siguientes términos:

"Dado su exiguo rendimiento en el trabajo y su negativa integración en la rentabilidad y proceso productivo de la empresa, ésta ha decidido resolver su contrato de trabajo con efectos desde el día 31 de octubre de 2008.

Se reconoce la Improcedencia del Despido y tiene a su disposición el importe de indeminazatorio de 45 día por año de servicio que de conformidad con su antigüedad, salario, asciende a la cantidad de 2.937 euros.

Dicha cantidad la tiene a su disposición en el despacho Jurídico que gestiona los asuntos de esta Empresa, REY & ASOCIADOS, S.L., Calle Sagasti, nº 15, 5º Dcha., 28004 - MADRID.

De no ser aceptada por Usted en el plazo de 48 horas desde la recepción de la presente, la depositaremos en el Juzgado de lo Social en cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 56 y siguientes del Estatuto de los Trabajadores ."

4.- Disconforme con el despido interpuso papeleta de conciliación ante el SMAC en concepto de Despido el 28/11/08, celebrándose la misma el 12/12/08 sin avenencia con expresa oposición de la demandada.

5.- La actora tuvo accidente de trabajo "in itinere" el 01/03/08, cuando conducía un automóvil den el aeropuerto de Barajas.

6.- Solicitó por escrito el 10/10/08 a IBERMUTUAMUR el pago directo de la Incapacidad Temporal, a lo que contestó dicha Mutua el 31 de ese mismo mes:

"En relación con la solicitud de pago directo de la prestación económica de incapacidad temporal que nos efectúa con fecha 10 de Octubre de 2008, alegando incumplimiento empresarial, desde el 01/09/08, hemos de manifestarle lo siguiente:

Su empresa nos comunica que con fecha 22/10/08, que tiene en sus oficinas disponible, el talón correspondiente a los salarios solicitados.

Por todo lo anterior, no podemos proceder a estimar su solicitud, puesto que su empresa manifiesta por escrito la intención de abonarle la prestación por Incapacidad Temporal.

Sin otro particular, le saludamos muy atentamente."

7.- El 10/11/08 la actora vuelve a dirigirse por escrito a la Mutua manifestando que se personó en las oficinas de la empresa y no recibió los talones y si carta de despido, por lo que volvió a solicitar el pago directo de IT, que le fue estimada, por contestación de 17/11/08 reconociéndole su derecho a percibir la prestación desde el 01/11/0/ hasta el alta médica a razón de 13,99 euros correspondiente al 75% de una base reguladora de 18,65 euros.

8.- Disconforme la actora con la cuantía de la anterior prestación, por entender deberían habérsele computado horas extras realizadas en el periodo de marzo de 2007 y acompañamientos, se dirigió por escrito de 29/12/08 a la Mutua, quién contestó el 15/01/9, afirmando que la base reguladora de la prestación es la que la empresa había declarado en el preceptivo parte de accidente de trabajo, coincidente con los boletines de cotización.

9.- Con fecha 23/02/09 se presentó en el Registro del Decanato de estos Juzgado demanda de la actora dirigida contra la empresa MUTUA IBERMUTAMUR, INSS, TGSS y GENERAL AVIACION SERVICES SL en materia de prestaciones derivadas de accidentes de trabajo, por la que se solicitaba que la prestación de IT que le había sido reconocida lo fuese en la cuantía de 1.689.73 euros mensuales y 56,32 euros diarios desde el 01/03/08.

TERCERO: En esta sentencia se emitió el siguiente fallo: Que debía desestimar la demandad interpuesta por DOÑA Berta en concepto de DESPIDO NULO o subsidiariamente IMPROCEDENTE contra GENERAL DE AVIATION SERVICE SL y MINISTERIO FISCAL absolviendo a la empresa de dichas pretensiones.

CUARTO: Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación Dª Berta , siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a esta Sala de lo Social, se dispuso el pase de los mismos a Ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia, que desestima la demanda formulada por despido, la empresa demandada reconoció la improcedencia del mismo en la carta recibida por la trabajadora, entendiendo correcta la consignación efectuada por la empresa a los efectos de enervar los salarios de tramitación, se interpone recurso de suplicación ante esta Sala, por la representación legal de la actora, solicitando en un doble motivo la revisión de los hechos probados y el examen del derecho aplicado.

Al amparo del art. 191.b) LPL , solicita la recurrente la revisión de los hechos probados y en concreto de los ordinales segundo, tercero y sexto que llevarían el siguiente tenor literal:

Hecho probado segundo: "Durante el periodo de marzo de 2007 a febrero de 2008, anterior a su baja por incapacidad temporal, la actora percibió un salario de 15.368.29 ?, lo cual supone un promedio mensual de 1.280,69 ?, incluida prorrata de pagas extraordinarias, según desglose obrante en los documentos nº 11 a 22 y 22-23 del ramo de prueba de la parte actora, que se dan por reproducidos."

Hecho probado tercero: "Con fecha 29/10/08, la empresa remitió a la actora, por correo certificado, carta de despido ... (resto igual)".

Hecho probado sexto, modificando el primer parrafo e incluyendo el último con la siguiente redacción: "La actora, con fecha 7 de octubre de 2008, presentó un escrito ante IBERMUTUAMUR, solicitando que se hiciera cargo de la nómina porque la empresa se negaba a abonársela. Se da por reproducido dicho escrito, obrante al folio nº 197. Con fecha 10/10/08 solicitó a IBERMUTAUMUR el pago directo de la incapacidad temporal ... (resto igual).

(...) Con fecha 29/10/08, la actora remitió un telegrama a la empresa con el siguiente contenido: "Por el presente requiero el pago de los dos meses de salario correspondientes a septiembre y octubre de 2008. Dadas mis dificultades de movilidad causadas por un accidente laboral, les solicito me efectúen dicho pago por transferencia bancaria al mismo número de cuenta que los meses anteriores. En caso contrario me veré obligada a emprender las acciones judiciales correspondientes". Dicho telegrama, obrante al folio nº 200, se da por reproducido."

Conviene recordar que respecto a las modificaciones revisorías, la jurisprudencia viene exigiendo con reiteración, hasta el punto de constituir doctrina pacífica, que para estimar este motivo es necesario que concurran los siguientes requisitos:

1º.- Que se señale con precisión cuál es el hecho afirmado, negado u omitido, que el recurrente considera equivocado, contrario a lo acreditado o que consta con evidencia y no ha sido incorporado al relato fáctico.

2º.- Que se ofrezca un texto alternativo concreto para figurar en la narración fáctica calificada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, bien complementándolos.

3º.- Que se citen pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se considera se desprende la equivocación del juzgador, sin que sea dable admitir su invocación genérica, ni plantearse la revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso; señalando la ley que el error debe ponerse de manifiesto precisamente merced a las pruebas documentales o periciales practicadas en la instancia.

4º.- Que esos documentos o pericias pongan de manifiesto, el error de manera clara, evidente, directa y patente; sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables, de modo que sólo son admisibles para poner de manifiesto el error de hecho, los documentos que ostenten un decisivo valor probatorio, tengan concluyente poder de convicción por su eficacia, suficiencia, fehaciencia o idoneidad.

5º.- Que la revisión pretendida sea trascendente a la parte dispositiva de la sentencia, con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión a nada práctico conduciría, si bien cabrá admitir la modificación fáctica cuando no siendo trascendente es esta instancia pudiera resultarlo en otras superiores.

Sentado lo anterior, la modificación del ordinal segundo no puede prosperar pues los documentos en que se apoya carecen de la fehaciencia para acreditar que la actora percibía otras retribuciones fuera de la nomina, ya que muchos de ellos son copias de ordenador o listados sin sello ni firma de la empresa que no demuestran la equivocación del Juzgador de instancia, entre otras razones porque no evidencian el carácter salarial o extrasalarial de las partidas que integran ese pretendido salario promedio mensual que afirma la trabajadora accionante. Tampoco son aceptables las modificaciones que se proponen para los hechos probados tercero y sexto por resultar totalmente irrelevantes para la resolución del fallo. El fracaso de la revisión fáctica lleva aparejada la desestimación de este motivo del recurso, quedando el relato de hechos probados inmodificado.

SEGUNDO.- Bajo el correcto apoyo procesal, art. 191.c) LPL , se denuncia por la recurrente la infracción de los arts. 55.5 y 56.2 ET-108.1 y 2 LPL, en relación con el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva (art. 24 CE ), en su vertiente de garantía de indemnidad, alegando la que recurre que el despido ha sido consecuencia de reclamaciones extrajudiciales efectuadas frente a la empresa y la Mutua Ibermutuamur sobre el pago directo de una prestación de IT, y que habiéndose producido la vulneración de ese derecho fundamental, además de la nulidad del despido se debía fijar una indemnización de 18.000 ? por daño moral.

La garantía de indemnidad se traduce en la imposibilidad de adoptar medidas de represalia derivadas por el trabajador de la tutela de sus derechos, de donde se sigue la consecuencia de que una actuación empresarial motivada por el hecho de haber ejercitado una acción judicial tendente al reconocimiento de unos derechos de los de los que el trabajador se creía asistido debe ser calificada como nula por contraria a ese mismo derecho fundamental, ya que entre los derechos laborales básicos de todo trabajador se encuentra el de ejecutar individualmente las acciones derivadas de su contrato de trabajo, quedando claro que no se han probado, tal y como se recoge en la sentencia de instancia, indicios racionales de que la actuación empresarial podía tener por objeto la represalia de actuación preprocesal de la actora, no pudiendo estimarse este motivo del recurso.

En este sentido se ha pronunciado el Tribunal Supremo -SS de 9 de febrero y 15 de abril de 1996 ; y, en similar sentido, la posterior de 5 de diciembre de 2000- al significar que para que haya lugar a esta inversión de la carga de la prueba, no basta su mera alegación y es preciso acreditar indicios de violación del derecho fundamental, " y los indicios son señales o acciones que manifiestan - de forma inequívoca- algo oculto; lo que es muy distinto de sospechar, que es imaginar o aprehender algo por conjeturas fundadas en apariencia". Distinguiendo, así, entre la aportación de elementos probatorios suficientes para ser tenidos como prueba del indicio exigido para cuestionar la legitimidad constitucional del móvil de la actuación empresarial, y las que simplemente suponen meras sospechas y conjeturas sin base suficiente para dar lugar a tan importante efecto jurídico como es el de invertir la carga de la prueba.

Así también lo entiende el Tribunal Constitucional, cuando en su sentencia de 31 de enero de 2000 señala que "para imponer la carga probatoria expresada, el actor ha de aportar un indicio razonable de que el acto impugnado lesiona sus derechos fundamentales; a lo que añade que "no es suficiente la mera alegación de la vulneración constitucional", sino que al "demandante corresponde aportar un indicio razonable de que la alegada lesión se ha producido, esto es, un principio de prueba dirigido a poner de manifiesto, en su caso, el motivo oculto de aquel acto para, una vez alcanzado el anterior resultado probatorio por el demandante, hacer recaer sobre la parte demandada la carga de probar la existencia de causas suficientes, reales, y serias, para calificar de razonable su decisión (STC 21/1992, de 14 de febrero )". De tal forma que solo una vez constatada la existencia de tales indicios, es cuando se producirá la inversión de la carga de la prueba que obliga a la empresa ha acreditar que su conducta es ajena a cualquier intención de atentar contra derechos fundamentales del trabajador. Sin que con ello se trate, de "situar al demandado ante la prueba diabólica de un hecho negativo, como es la inexistencia de un móvil lesivo de derechos fundamentales (STC 266/1993, de 20 de septiembre ), sino de que a éste corresponde probar, sin que le baste el intentarlo (STC 114/1989, de 22 de junio ), que su actuación tiene causas reales, absolutamente extrañas a la pretendida vulneración de derechos fundamentales, y que tales causas tuvieron entidad suficiente para adoptar la decisión, único medio de destruir la apariencia lesiva creada por los indicios (STC 74/1998, de 31 de marzo; 87/1998, de 9 de julio ).

Siguiendo este criterio, el TSJ de Cataluña (a través -y entre otras muchas- de sus sentencias de 10 de junio de 1996, 26 de noviembre de 1999 y 29 de mayo de 2002 ) recoge que una correcta interpretación las normas cuya infracción se denuncia exige que el trabajador aporte un principio de prueba que razonablemente permita considerar que la empresa ha actuado guiada por intereses ilícitos, contra derechos fundamentales constitucionalmente reconocidos, para lo cual se han de mesurar adecuadamente todas las circunstancias puntuales que concurran en cada supuesto concreto, valorando en sus justos términos las incidencias surgidas en la relación laboral en el momento de otorgar a las mismas la virtualidad necesaria para ser tenidas como suficiente indicio de la violación de derechos fundamentales que provoquen la inversión de la carga de la prueba que obliga al empresario a acreditar la bondad de su decisión y despejar cualquier duda sobre el móvil ilícito de la misma.

En definitiva es necesario acreditar una intencionalidad en la vulneración del derecho fundamental, esto es un dolo eventual o negligencia grave pues los derechos fundamentales no pueden vulnerarse por mera negligencia, lo que aquí no se ha producido, ya que la apreciación de que un despido o cualquier otra decisión empresarial sea o no una represalia por una previa reclamación judicial o extrajudicial a la empresa es una cuestión de hecho, no jurídica, y el que nos encontremos ante una reclamación extrajudicial en relación con el pago directo de la prestación de IT (que la Mutua acepto y asumió), no permite deducir que tal reclamación sea un antecedente inmediato y necesario para el ejercicio de la reclamación judicial.

Por último la solicitud de que le sea abonada una indemnización por los presuntos daños y perjuicios causados, ha de desestimarse, no solo porque no se ha producido vulneración de derecho fundamental alguno sino porque la demandante no ha aportado prueba alguna tendente a acreditar la producción de ningún daño, moral o físico, que justifique su resarcimiento, debiendo por lo expuesto, con desestimación del recurso confirmar la sentencia de instancia, sin expreso pronunciamiento en costas.

TERCERO.- Por último, en cuanto a la corrección de la cuantía consignada por la empresa a los efectos enervatorios de los salarios de tramitación, la recurrente considera que la sentencia vulnera el art. 56.2 ET por dos razones, la primera consiste en haber tomado como salario regulador del despido el de 649,52 ? mensuales, y no el que pretende la que recurre de 1.280,69 ?, y la segunda porque ha aceptado como suficiente la cantidad consignada al efecto por la empresa, cuando según los cálculos de la trabajadora, la indemnización que resulta de aplicar el salario que la sentencia acepta asciende a 34.9,98 ?, tomando como elemento de calculo la antigüedad de la actora en la empresa, antigüedad que la recurrente retrotrae a la fecha del primer contrato temporal suscrito con la entidad demandada, con base en que entre la terminación de este y el segundo y ultimo no existió mas que una interrupción de seis días.

La disconformidad de la trabajadora, como vemos, se relaciona fundamentalmente con el importe de la indemnización consignada por la empresa, que el Magistrado de instancia considera correcto.

Aunque la parte actora planteo en su demanda la cuestión de la antigüedad a efectos de fijar la indemnización por despido la sentencia nada dice al respecto, limitándose a argumentar la improcedencia del mayor salario pretendido, entendiendo la Sala que mientras la parte recurrente detalla con toda precisión las bases de calculo de la indemnización de 3.409,98 ? que considera resultante de aplicar el salario reconocido en la sentencia y computar el tiempo de servicios prestados a la empresa sin solución de continuidad, la parte recurrida en su escrito de impugnación se limita a reiterar su conformidad con el salario declarado en la sentencia, sin pronunciarse sobre lo que es objeto de debate, esto es, no discute ni la antigüedad que la trabajadora considera computable, ni denuncia los errores o inexactitudes de cálculo en que haya podido incurrir la parte recurrente. Ello no obstante, este Tribunal ha revisado los cálculos ofrecidos por la trabajadora recurrente y ha comprobado su exactitud.

A la vista de lo examinado debe concluirse que la empresa demandada consigno cantidad inferior a la que legalmente le correspondería, sin justificación que determinase la existencia de un error de calculo excusable, por lo que procede estimar el recurso en lo relativo a la cuantificación de la indemnización a percibir por la trabajadora demandante que deber quedar fijada en la cantidad de 3.409,98 ?, condenando a la empresa demandada al abono de los salarios de tramitación que se calcularan conforme a un salario diario de 21,35 ?.

Fallo

Estimamos en parte el recurso de suplicación formulado por Dª. Berta contra la sentencia de fecha 21 de abril de 2009 dictada por el Juzgado de lo Social nº 21 de Madrid en procedimiento por despido 1603/08, revocamos en parte dicha sentencia, en el sentido de ratificar la calificación de la improcedencia del despido contenida en el fallo, con derecho a una indemnización de 3.409,98 ?, a los que debe añadirse el importe de los salarios de tramitación desde la fecha del despido hasta la notificación de la sentencia de instancia, en cuantía de 21,35 ?/día, cantidades de las que deberá deducirse la suma de 2.937 ? ya depositados, todo ello sin expreso pronunciamiento en costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, haciéndoles saber que contra la misma solo cabe RECURSO DE CASACION PARA LA UNIFICACION DE DOCTRINA que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DIAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 2l9, 227 y 228 de la Ley Procesal Laboral, advirtiéndose en relación con los dos últimos preceptos citados que el depósito de los 300,51 euros (50.000 pesetas) deberá efectuarse ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personarse en ella en su cuenta nº 24l0 del Banco Español de Crédito, Oficina 1006 de la calle Barquillo nº 49, 28004-Madrid, por todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, mientras que la consignación del importe de la condena deberá acreditarse, cuando proceda, por el recurrente que no goce del beneficio de justicia gratuita ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso, presentando resguardo acreditativo de haberla efectuado en la c/c nº 2876000000004338/09 que esta Sección Quinta tiene abierta en el Banco Español de Crédito, Oficina 1026 de la Calle Miguel Angel nº 17, 28010-Madrid, pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista.

Expídase testimonio de la presente resolución para su incorporación al rollo de esta Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION: Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe en la Sala de Audiencias de este Tribunal, habiéndoseme hecho entrega de la misma por el Ilmo. Magistrado Ponente, firmada por los tres Magistrados en esta misma fecha para su notificación. Doy fe.