Sentencia Social Nº 988/2011, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2345/2010 de 29 de Marzo de 201

Encabezamiento

Recurso Suplicación 2345/2010

Recurso contra Sentencia núm. 2345/2010

Ilma. Sra. Dª Gema Palomar Chalver

Presidente

Ilm. Sr. D. Antonio Martinez Zamora

Ilma. Sra. Dª Antonia Pérez Alonso

En Valencia, a veintinueve de marzo de dos mil once.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados citados al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 988/2011

En el Recurso de Suplicación núm. 2345/2010, interpuesto contra la sentencia de fecha 4 de junio de 2010, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 12 de Valencia , en los autos núm. 1376/2009, seguidos sobre INVALIDEZ, a instancia de Dª Margarita asistido por el Letrado D. Miguel Alcocer Maset, contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL (INSS) la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la CNSELLERIA DE SANIDAD, y en los que es recurrente el demandado INSS, habiendo actuado como Ponente laIlma. Sra. Dª Antonia Pérez Alonso

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia recurrida de fecha 4 de junio de 2010, dice en su parte dispositiva: "Que estimando como estimo la demanda promovida por D.ª Margarita contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social y la Consellería de Sanidad de la Generalitat Valenciana, sobre reclamación de incapacidad permanente parcial derivada de accidente de trabajo, debo declarar y declaro el derecho de la actora a ser calificada en situación de incapacidad permanente parcial para su profesión habitual de celadora, derivada de accidente de trabajo, condenando al Instituto Nacional de la Seguridad Social a estar y pasar por dicha declaración, con todas las consecuencias legales inherentes, incluido el abono de una indemnización a tanto alzado de 24 mensualidades de la base reguladora mensual de 1.508,86 euros , deducido el importe de la indemnización por baremo en el supuesto de que ya le hubiera sido abonada a la actora, y absolviendo a la Tesorería General de la Seguridad Social, así como a la Consellería de Sanidad de la Generalitat Valenciana de las pretensiones deducidas en su contra.".

SEGUNDO .- Que en la citada sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes: PRIMERO. La demandante D.ª Margarita, nacida el día 12 de marzo de 1964, con documento nacional de identidad nº NUM000, se encuentra afiliada a la Seguridad Social con el nº NUM001 en el Régimen General. (Folio 34). SEGUNDO. La base reguladora de la prestación de incapacidad permanente parcial por accidente laboral que solicita es de 1.508,86 euros al mes. (Conformidad y folio 76).TERCERO. La actora sufrió un accidente laboral el día 06 de marzo de 2007, al sufrir un resbalón en la rampa al salir del garaje y el 23 de abril de 2007 sufrió un accidente no laboral, siendo intervenida quirúrgicamente el día 25 de abril de 2007. (Folios 44 y 46). CUARTO. Iniciado expediente de declaración de invalidez permanente a instancia de la actora , el Equipo de Valoración de Médica emitió su dictamente el día 23 de junio de 2009 y por resolución de 30 de junio de 2009, se declaró a la demandante afecta de lesiones permanentes no invalidantes para su profesión de celadora con Derecho a una indemnización por el baremo 102 de 830,00 euros. (Folios 34, 51 y 54). QUINTO. Formulada reclamación previa el día 28 de julio de 2009, por Resolución de 08 de octubre de 2009 fue desestimada (Folios 28, 29, 31 y 32). La demanda ante el Registro de los Juzgados de lo Social de Valencia se presentó el día 14 de junio de 2009 teniendo entrada en este Juzgado el día 16 de junio de 2009 . SEXTO. La actora presentaba el siguiente cuadro clínico en el momento del hecho causante: "Fractura de sacro. Fractura distal de peroné izquierdo". Y las limitaciones orgánicas y funcionales siguientes: "Limitación de movilidad conjunta de tobillo izquierdo menor del 50%. Dolor en articulación tibioastragalina". (Folios 22 a 25, 34, 38 y 44 a 51). SÉPTIMO. La Unidad de Riesgos Laborales del Hospital "Lluís Alcanyís" en el que presta servicios la actora como celadora informó a la Dirección Económica del citado centro sobre la recomendación de asignar a la actora a puestos en los que se evite el manejo de cualquier carga por debajo de la cintura , así como empuje/arratres de grandes cargas y por carta de 04 de febrero de 2009 la Dirección Económica notificó a la actora que: "Dado que los puestos existentes en este Hospital de la categoría de celador son de atención directa al paciente, de servicios especiales o en almacénes y todos ellos conllevan la manipulación de cargas, ya sea de pacientes o de objetos, siempre que no dispongamos de plazas diferentes y ud siga en su categoría profesional no podemos asignarle tareas diferentes a las establecidas para celador , sin embargo siempre que el servicio lo permita, se le asignarán tareas acordes con las recomendaciones recibidas". De conformidad con dicho acuerdo de la Dirección Económica, los Jefes de Turno de los celadores evitan enviar a la actora a los servicios más pesados de Farmacia, Lavandería, Radiología o Almacén, destinándola en la medida de lo posible a paritorios y recepción, ya que la mayoría de los trabajos de un celador implican tareas de carga y/o arrastre de personas u objetos. (Folios 21 y 33 y testifical)".

TERCERO.- Que contra dicha Sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandada el INSS. Recibidos los autos en esta Sala , se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Al amparo de la letra c) del artículo 191 de la LPL se interpone recurso de suplicación por la parte demandada en el que se denuncia infringido el artículo 137.3 de la LGSS, referido al grado de incapacidad permanente parcial y alega el recurrente que la limitación funcional del tobillo izquierdo es inferior al 50% que no consta en autos el informe de la Unidad de riesgos Laborales, por lo que se desconoce su contenido y fecha exacta , si bien en base a ese informe existe una carta notificada a la actora en fecha febrero de 2009 y sin que la declaración del testigo sea suficiente para entender que existe una limitación superior al 33% en el rendimiento de su profesión de celador, pues sigue haciendo tareas propias de celador, sin que tuviera tampoco asignado un puesto de trabajo en servicio concreto ya que la actora ha tenido diferentes nombramientos siempre como personal temporal de sustitución, para acumulación de tareas, interino o eventual, como en el momento del accidente.

SEGUNDO.- El motivo no puede prosperar por cuanto del relato de los hechos declarados probados se deduce con toda claridad y sin conjeturas que la trabajadora sufrió un accidente de trabajo en fecha 6 de marzo de 2007, al sufrir un resbalón en la rampa al salir del garaje y el 23 de abril e 2007 sufrió un accidente no laboral, siendo intervenida quirúrgicamente el día 25 de abril de 2007, tal y como consta en el hecho probado número tercero de la Sentencia de instancia. Además , como consta en el hecho declarado probado número sexto de la Sentencia de instancia la actora presente el siguiente cuadro clínico en el momento del hecho causante "Fractura de sacro. Fractura distal peroné izquierdo. Y las limitaciones orgánicas y funcionales siguientes: Limitación de movilidad conjunta de tobillo izquierdo menor del 50%. Dolor en articulación tibioastragalina" y además que la Unidad de Riesgos Laborales del Hospital donde presta servicios la actora como celadora informó a la Dirección de la Económica del citado centro sobre la recomendación de asignar a la actora a puestos en los que se evite el manejo de cualquier carga por debajo de la cintura, así como empuje/arrastres de grandes cargas, tal y como consta en el hecho probado número séptimo de la Sentencia de instancia.

Además, hay que tener en cuenta que la incapacidad permanente, como expresa la ST.S.J. de Extremadura de 19-10-2005, rec. 452/2005 , está definida en la actualidad en el artículo 136 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social, aprobado por Real decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio (con anterioridad artículo 134 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social ), redactado conforme a lo dispuesto en el artículo 34 , 1 de la Ley 42/1994, de 30 de diciembre( RCL 1994, 3564 y RCL 1995, 515 ), y posteriormente reenumerado , pasando a ser el artículo 136, según lo dispuesto por el artículo 15, a) de la Ley 39/1999 , de 5 de noviembre (RCL 1999, 2800 ), para promover la conciliación de la vida familiar y laboral de las personas trabajadoras. En efecto, en dicho artículo, su número 1 , señala que, «En la modalidad contributiva, es invalidez permanente la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y de haber sido dado de alta médicamente, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas , que disminuyan o anulen su capacidad laboral. No obstará a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del inválido, si dicha posibilidad se estima como incierta o a largo plazo». Tres son , por tanto, las notas características que definen el concepto de invalidez permanente : 1) Que las reducciones anatómicas o funcionales sean objetivables («susceptibles de determinación objetiva»), es decir, que se puedan constatar médicamente de forma indudable, no basándose en la mera manifestación subjetiva del interesado; 2) Que sean «previsiblemente definitivas» , esto es, incurables, irreversibles; siendo suficiente una previsión seria de irreversibilidad para fijar el concepto de invalidez permanente, ya que , al no ser la Medicina una ciencia exacta, sino fundamentalmente empírica, resulta difícil la absoluta certeza del pronóstico, que no puede emitirse sino en términos de probabilidad; y 3) Que las reducciones sean graves desde la perspectiva de su incidencia laboral, hasta el punto de que disminuyan o anulen su capacidad laboral en una escala gradual que va desde el mínimo de un 33% de disminución en su rendimiento para la profesión habitual - incapacidad permanente parcial- a la que impide la realización de todas o las fundamentales tareas de la misma -incapacidad permanente total- hasta la abolición del rendimiento normal para cualquier profesión u oficio que el mercado laboral pudiera ofrecer -incapacidad permanente absoluta-. Dicha calificación de la incapacidad permanente es la que continua en vigor, conforme a la redacción dada al artículo 137 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social , puesto que conforme al artículo 8, Dos de la Ley 24/1997, de 15 de julio (RCL 1997, 1806 ), de Consolidación y racionalización del sistema de Seguridad Social (BOE de 16 de julio). «Se añade en el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio, una nueva disposición transitoria , la quinta bis, con el siguiente contenido: Calificación de la incapacidad permanente.. Lo dispuesto en el artículo 137 de esta Ley únicamente será de aplicación a partir de la fecha en que entren en vigor las disposiciones reglamentarias, a que se refiere el apartado 3 del mencionado artículo 137, que deberán dictarse en el plazo máximo de un año. Entre tanto, se seguirá aplicando la legislación anterior», al no haberse producido la determinación reglamentaria del porcentaje de reducción de la capacidad para el trabajo para la determinación de la calificación de la incapacidad permanente en sus distintos grados en función de ese porcentaje a que se refiere el artículo 137.2 de la Ley General de la Seguridad Social según la redacción dada por la mentada Ley 24/1997 .

De esta forma la calificación de la incapacidad en cualquiera de sus grados ha de realizarse atendiendo a todos los padecimientos, secuelas y limitaciones derivadas de aquéllos, pues son éstas las que determinan las efectivas restricciones de la capacidad laboral. Poder desempeñar una profesión significa la posibilidad de dedicarse a ella con habitualidad, profesionalidad y conforme a las exigencias mínimas de continuidad , dedicación, eficacia y rendimiento, así como que la capacidad o incapacidad del sujeto afectado de determinadas limitaciones patológicas no puede deducirse exclusivamente de la clase de lesiones o enfermedades que padece, sino que hay que atender fundamentalmente al efecto negativo que éstas producen en su aptitud para un determinado trabajo ( TS S. 10-4-1986 , R.J. 1986, 1917), entre otras muchas), pues las incapacidades permanentes que la Ley define son esencialmente profesionales.

De este modo, si se pone en relación las limitaciones orgánicas que padece la actora con la profesión habitual de la actora que consiste en celadora y si se atiende a los requerimientos propios de su profesión, los cuales aparecen descritos en el hecho probado séptimo de la sentencia de instancia se recoge que la propia empresa advierte a la actora que "los puestos existentes en este Hospital de la categoría de celador son de atención directa al paciente , de servicios especiales o en almacenes y todos ellos conllevan la manipulación de cargas, ya sea de pacientes o de objetos siempre que no dispongamos de plazas diferentes (...) no podemos asignarle tareas diferentes a las establecidas de celador, sin embargo siempre que el servicio lo permita, se le asignarán tareas acordes con las recomendaciones recibidas", resulta evidente que la actora está afectada por lesiones permanentes graves y objetivas , tal y como exige el artículo 136.1. de la LGSS y de otra, en el artículo 137.3 de la LGSS el grado de parcial para la profesión habitual se caracteriza por aquella situación en la que el trabajador sufre una disminución no inferior al 33% en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma o bien por suponerle una mayor penosidad o peligrosidad y siendo que la actora, como ya lo indicara el juez "a quo" en su fundamentación jurídica, padece una disminución en el rendimiento habitual de trabajo que le exigirá de forma permanente realizarlo con una mayor penosidad y una mayor exigencia personal en la realización de su trabajo habitual, de modo que los padecimientos de la actora encajan en el grado de parcial para la profesión habitual.

Por todo ello procede desestimar el recurso de suplicación y confirmar la Sentencia de instancia en todas sus partes.

TERCERO.- No procede la imposición de costas al recurrente de conformidad con el artículo 233.1. de la LPL en relación con el artículo 2 d) de la Ley de Asistencia Jurídica Gratuita .

Fallo

Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por el Instituto Nacional de la Seguridad Social contra la Sentencia dictada por el juzgado nº 12 de Valencia de fecha 4 de junio de 2010 ; y, en consecuencia, confirmamos la Sentencia recurrida. Sin costas.

Notifíquese la presente a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina , que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, con la advertencia de que quien no tenga la condición de trabajador, beneficiario del sistema público de la seguridad social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 300 ? en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco Español de Crédito(Banesto), cuenta número 4545, indicando la clave 35 y el número de procedimiento y el año. Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en la misma cuenta , con clave 66. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente Sentencia será firme.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia ha sido leída en audiencia pública por el/a Ilmo/a Sr/a Magistrado/a ponente que en ella consta en el día de su fecha, de lo que yo, el Secretario, doy fe.