Sentencia Social Nº 989/2015, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 300/2015 de 29 de Abril de 2015

Encabezamiento

1

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

CON SEDE EN GRANADA

SALA DE LO SOCIAL

MH

SENT. NÚM. 989/15

ILTMO. SR. D. JOSE MANUEL GONZALEZ VIÑAS

PRESIDENTE

ILTMO. SR. D. JUAN CARLOS TERRON MONTERO

ILTMO. SR. D. JORGE LUIS FERRER GONZALEZ

ILTMO. SR. D. FRANCISCO JOSE VILLAR DEL MORAL

MAGISTRADOS

En la ciudad de Granada a veintinueve de abril de dos mil quince

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de Suplicación núm. 300/15, interpuesto por Alejo contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 1 DE JAÉN en fecha 16 de octubre de 2014 en Autos núm. 780/13, ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. FRANCISCO JOSE VILLAR DEL MORAL

Antecedentes

Primero.-En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por Alejo en reclamación sobre SEGURIDAD SOCIAL contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 16 de octubre de 2014 , por la que se desestimó la demanda interpuesta, absolviendo a los demandados de las pretensiones contenidas en la demanda, confirmando la resolución recurrida.

Segundo.-En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

PRIMERO.- Don Alejo , mayor de edad, nacido el NUM000 .1947, y con DNI num. NUM001 , solicitó la pensión de jubilación en el Régimen General de la Seguridad Social, el 18.07.12, tramitándose el correspondiente expediente administrativo.

SEGUNDO.- Por Resolución de la Dirección Provincial del INSS de fecha se reconoció al actor el derecho a dicha pensión con efectos 1 de agosto de 2012.

TERCERO.-Que D. Alejo figura en alta en Regimen Especial de Trabajadores Autónomos de 1 de agosto de 2012 al 31 de mayo de 2013.

CUARTO.- Por el INSS se inicia expediente de reintegro en fecha 11 de julio de 2013, por haber percibido indebidamente en concepto de pensión de jubilación por el periodo 1 de agosto de 2012 al 31 de mayo de 2013 la cantidad de 14.808Ž21 euros. Por resolución de fecha 5 de septiembre de 2013, previas alegaciones de la parte actora se acuerda el reintegro de la referida cantidad.

QUINTO.- Solicitada la oportuna reclamación en Vía Previa por el actor en fecha 11 de octubre de 2013, por Resolución de 28 de octubre de 2013 se acordó desestimar la solicitud formulada manteniendo en su integridad la resolución recurrida.

SEXTO.- El actor, tras el día 1 de agosto de 2012 en que se le reconoció la jubilación , mantuvo en vigor su cargo de consejero en la Sociedad Limitada PEPERFIL hasta el 23 de mayo de 2013, y alta en RETA hasta el 31 de mayo de 2013.

En fecha 23 de mayo de 2012 dimitió en el cargo de administrador Junta para lo cual se convocó la junta correspondiente en la sociedad , sin embargo siguió afiliado al RETA hasta el 31 de mayo de 2013.

El 5 de julio de 2013 se elevó a publico el acuerdo social de cese de administrador, vocal del Consejo y Consejero Delegado de la Sociedad del Sr. Alejo .

El actor ha estado de baja medica durante los periodos 21.07.09 al 1.02.2010 y del 12.09.11 al 28.05.12, esta última de lata con informe propuesta.

Tercero.-Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por Alejo , recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por el contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.-Contra la sentencia desestimatoria de la demanda que confirma la resolución administrativa por la que se acuerda el reintegro de 14.808,21 euros percibidos indebidamente por el actor en concepto de pensión de jubilación contributiva reconocida desde el 1/8/2012, por figurar en alta en el RETASS hasta el 31/5/2013, se alza el actor, solicitando la anulación o revocacion de la sentencia, y también con amparo en letra b del art 193 de la LRJS , que se subsane el Régimen por el que se causa la pensión en el ordinal 1º, que no es el general, sino el RETA, como consta en los folios 25 y ss de las actuaciones, a lo que no se opone la gestora impugnante, debiendo en consecuencia estimarse el motivo y rectificar el error padecido.

SEGUNDO.-Con amparo alternativo en letra a y c del art 193 de la LRJS , y para que se anule o revoque la sentencia, siendo planteamiento más lógico la petición subsidiaria, ya que se trataría de la infracción por omisión de una modalidad procesal adecuada se censura que la magistrada al avalar la resolución de reintegro, ha infringido el art 24 de la Constitución en conexión con el art 146 de la LRJS , pues en realidad se revisa la inicial concesión de la pensión de jubilación contributiva reconocida en 2012 por el cauce del procedimiento de reintegro de prestaciones, cuando lo procedente es que se hubiera entablado preceptiva demanda, lo que ha omitido, pues en el momento de concesión aquella poseía toda la información de que seguía en alta en el RETA, y no puede hablarse de ocultación u omisión de información por el beneficiario, citando a tal efecto una sentencia del TSJ de Castilla la Mancha de 20/3/2007 , que trascribe y recoge otra de 10/2/97 del TS.

Sobre la materia, no resulta baladí recordar la doctrina de esta Sala en interpretación del art 146 de la LRJS , que puede sintetizarse, como exponíamos en rec suplic 1360/2013en:

....Con amparo en la letra c del art 193, se censura que la magistrada al revocar la resolución y estimar la demanda del trabajador ha infringido por aplicarlo indebidamente el art 146 de la LRJS , en relación al art 6,4º del C Civil , sobre el fraude de ley, pues el error padecido en la cuantificación de la base reguladora lo ha sido en base a inexactitudes de las declaraciones del beneficiario, al incrementarse sin razón o motivo objetiva las bases de cotización a partir de diciembre de 2006, con lo que es posible que el INSS revise su inicial acto sin necesidad de interponer demanda, invocando las STS de 10/5/95 , 6/7/98 y 15/6/2000 , con lo que deberían devolverse las actuaciones al juzgado de procedencia para que por la magistrada se dictase otra sentencia entrando a conocer del fondo del asunto, estando la censura amparada en la corrección de la actuación administrativa en este caso de autotutela, sin que la inexactitud intencional del hecho base pueda ocasionar un derecho derivado en el marco de la seguridad social, tal como mantiene la STSJA de Sevilla de 11/10/2012, y que no constituye jurisprudencia a los fines del motivo.

La magistrada de instancia sin embargo estima la demanda con la siguiente argumentación: '...Pues bien, como bien alega la parte actora el art. 146 de la LRJS establece que las entidades, órganos u organismos gestores, o el Fondo de Garantía Salarial no podrán revisar por sí mismos sus actos declarativos de derechos en perjuicio de sus beneficiarios, debiendo, en su caso, solicitar la revisión ante el Juzgado de lo Social competente, mediante la oportuna demanda que se dirigirá contra el beneficiario del derecho reconocido, exceptuándose de lo dispuesto en el apartado anterior la rectificación de errores materiales o de hecho y los aritméticos, así como las revisiones motivadas por la constatación de omisiones o inexactitudes en las declaraciones del beneficiario. En el caso que nos ocupa el INSS ha llevado a cabo la revisión de oficio de la base reguladora de la pensión que previamente le fue reconocida al actor y ello al considerar que no existe justificación para el incremento experimentado en las bases de cotización del mismo y presumiendo que se debe a un actuar fraudulento del mismo para cobrar una pensión mayor a la que le corresponde, lo cual excede de ser calificado como un mero acto de rectificación de errores materiales o de hecho o aritméticos ni tampoco de revisión motivada por la constatación de omisiones o inexactitudes en la declaración del beneficiario y conlleva que la resolución del INSS deba ser revocada y deja sin efecto, sin perjuicio de que dicho organismo solicite correctamente la revisión ante el Juzgado de lo Social competente, mediante la oportuna demanda que podrá dirigir contra el beneficiario del derecho ya reconocido, alegando para ello cuantos fundamentos de hecho y de derecho estime convenientes y ello no obstante no haber sido solicitado por el actor en la reclamación previa de forma expresa pues estamos ante una cuestión de orden público que puede y debe ser apreciada de oficio por esta juzgadora y que acarrea que la excepción procesal de variación de lo solicitado en reclamación previa planteada deba ser rechazada'.

La censura efectuada en el motivo del recurso no puede ser acogida, puesto que como bien motiva la magistrada, partiendo del tramite procedimental seguido por la gestora en que se invoca en su inicio el atr 145 de la LPL -folio 22 vto- excediendo del supuesto de error material, de hecho o aritmético, y vinculada por la entidad gestora la actuación a una connivencia o fraude entre el beneficiario de la pensión lucrada y la empresa que incrementaron la base de cotización sin razones objetivas, como sostiene el informe de la inspección de trabajo, tampoco se da el supuesto de revisión por inexactitudes de declaración del beneficiario, lo que implica que aquella declaración sea de su exclusiva incumbencia, máxime cuando se omite en esta materia la falta de control de la cotización correcta frente a la efectuada por ese periodo por la TGSS y poderse derivar también responsabilidad frente a la empresa que se entiende infractora. Por otra parte, existiría en estos casos excepcionales previstos en el precepto controvertido de exoneración de interponer demanda un mínimo de buena fe en el solicitante de la pensión, que es incompatible con el ejercicio fraudulento de derechos y actuaciones, que entraña un proceder doloso o consciente, y debe combatirse por vía sancionatoria disciplinaria específica de los arts 21 y ss de la LISOS , cuyo control es competencia ya de este orden jurisdiccional tras la entrada en vigor de la LRJS, y que es incompatible con la revisión de oficio acordada amparándose en tal precepto.

La STS de 9/12/2009, dictada en RCUD 4409/2008 sintetiza la doctrina al respecto, si bien referida al precedente art 145 de la LPL : '...El recurrente denuncia infracción por la sentencia recurrida de lo establecido en el artículo 145.1 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Aduce, en esencia, que se ha producido la revisiónde un acto declarativode derechosque implica una facultad de autotutela de la que el INSS carece, debiendo haber acudido a la vía jurisdiccional, pues la revisiónse ha efectuado en perjuicio de la beneficiaria, sin que se trate de rectificación por error material o de hecho, ni se constate inexactitud u omisión en la declaración del beneficiario.

Procede un breve análisis de la doctrina de la Sala respecto al precepto controvertido.

La sentencia de 3 de octubre de 2001, recurso 2906/2000 , establece que la regla general en materia de revisiónde sus actos declarativosde derechospor parte de las entidades gestoras se concreta en el artículo 145.1 de la Ley de Procedimiento Laboral , cuando dispone que 'las entidades gestoras o los servicios comunes no podrán revisar por si mismos sus actos declarativosde derechosen perjuicio de sus beneficiarios, debiendo, en su caso, solicitar la revisiónante el Juzgado de lo Social competente, mediante la oportuna demandaque se dirigirá contra el beneficiario del derechoreconocido'. Se trata de una regla general de garantía frente al beneficiario de cualquier prestación, que ha sido reiteradamente reconocida y aplicada por esta Sala, como puede apreciarse en SSTS 13-10-1994, recurso 745/94 ; 10-.5-1995, recurso 3352/94 ; 9-2-1996, recurso 2415/95 , entre otras.

Dicha regla tiene, sin embargo una excepción en el apartado 2 del precitado artículo 145 pues, frente al principio garantista anterior establecido a favor de los beneficiarios, el citado apartado dispone que 'se exceptúan de lo dispuesto en el número anterior la rectificación de errores materiales y de hecho y los aritméticos, así como las revisionesmotivadas por la constatación de omisiones o inexactitudes en la declaración del beneficiario'

Esta excepción la ha aplicado la Sala tanto para los supuestos de error aritmético -STS 10-5-1995 (Rec.- 3352/94 )-, como, fundamentalmente para los supuestos de revisiónderivada del reconocimiento de complementos para cubrir los mínimos legales en favor de los beneficiarios de sus prestaciones de la Seguridad Social cuando éstos no han efectuado las declaraciones anuales de sus rentas a los que se hallan obligados legalmente o cuando las han hecho incluyendo inexactitudes detectadas con posterioridad. En estos casos, con apoyo en este concreto art. 145.2 LPL y en lo que a tal efecto disponen los sucesivos decretos anuales de revalorización de pensiones, esta Sala ha admitido, en aplicación de tal excepción la revisiónde oficio como reconocimiento de un derechode autotutela por parte de la Administración de la Seguridad Social, incluyendo dentro de aquellas facultades de revisiónno sólo la modificación del 'quantum' de la pensión, sino también el derechoal reintegro de prestaciones. A tal efecto se pueden citar las siguientes SSTS 10-5-1995 (Rec.- 3073/94 ), 11-10-1995 (Rec.- 910/95 ), 6-7-1998 (Rec.- 4214/97 ), 21-12-1998 (Rec.- 652/98 ), 19-1-1999 (Rec.- 545/98 ), 16-4-1999 (Rec.- 2935/98 ), 15-3-2000 (Rec.- 1267/99 ), 19-4-2000 (Rec.-1266/99 ) ó 15-6-2000 (Rec.- 2085/99 ). En todas ellas sea de forma expresa o velada, se reconoce al reintegro como una consecuencia accesoria del derechode revisión, habiendo sostenido en algunas - STS 15-3-2000 y 19-4-2000 , citadas- que el mantenimiento del derechoal reintegro al margen del derechoa la revisión'carece de fundamento legal y es contrario a los principios de económica y armonía procesales, al generar dos litigios sobre la misma cuestión con riesgo de soluciones contrarias'. Tesis reiterada en la Sentencia de 28 abril 2004 (recurso 2081/2002 ) señalando que 'la sentencia de 3 de octubre de 2001 , dictada en Sala General, precisamente sobre un supuesto de un reintegro acordado de oficio de las percepciones indebidas de una pensión no contributiva, ha establecido, rectificando y aclarando la doctrina de la sentencia de 12 de mayo de 2001 , que en los supuestos en que procede la revisiónde oficio la Entidad Gestora no sólo puede revisar la prestación, 'sino también reclamar de oficio el reintegro sin necesidad de acudir a los Tribunales de Justicia', a la vista de las previsiones de los artículos 16 y 25 del Real Decreto 357/1991 . Esta sentencia establece así el principio de correspondencia entre la revisiónde oficio y la reclamación del reintegro de prestaciones indebidamente percibidas que es consecuencia de la misma, pues los dos supuestos han de seguir la misma vía procedimental, resultando contrario a los principios de economía procesal y de armonía separar la decisión de dos cuestiones que están íntimamente relacionadas, pues la resolución sobre la revisióncondiciona en buena medida la solución sobre el reintegro. En el presente caso las facultades de la gestora serían incluso mayores, pues no hay propiamente revisióndel actoinicial, sino mera adaptación de ese reconocimiento a un hecho sobrevenido'.

Asimismo la Sala considera que, entre los supuestos en que la entidad gestora puede actuar de oficio y revisar sus propias resoluciones, se encuentran no sólo los incluidos en el art. 145.2 de la Ley de Procedimiento Laboral , sino también, aquellos otros en los que la facultad revisora venga amparada por una norma legal y además, aquellos supuestos, de diferente naturaleza, en los que la revisiónproceda en virtud de un hecho nuevo.

Así, el Tribunal Supremo en SSTS. de 12 de junio de 1.996 , ha considerado, que el art. 145 L.P.L no impide al INEM suspender, sin necesidad de decisión judicial, el subsidio de desempleo concedido, cuando el beneficiario comience a percibir ingresos superiores al salario mínimo interprofesional; ni prohibe al INSS que revise de oficio las prestaciones y proceda a su minoración en los supuestos de concurrencia de las mismas y percepción superior a la señalada por la ley, SSTS. de 24 de octubre de 1.996 , o, incluso, de supresión de mínimos, SS.TS de 11 de junio de 1.992 ; ni entra dentro del campo de aplicación del precepto, la revisiónpor agravación del grado de incapacidad SSTS. de 22 y 27 de julio de 1.996 , cuando declara no ser preciso en el supuesto de agravación, que las nuevas dolencias tuvieran origen en las iniciales que determinaron la primitiva situación invalidante. Actosque, en general, se han considerado incluido en las 'vicisitudes de la gestión' y por lo tanto adoptables de oficio en el ámbito regular de tal gestión.

Asimismo ha mantenido -entre otras, SSTS 23 de noviembre 1995 y 9 de febrero 1996 -, que, resultan habilitadas las entidades gestoras para revisar de oficio sus propias resoluciones, sin necesidad de acudir a los Tribunales, en aquellos supuestos en que no existe propiamente un 'contrarius actus' de la Seguridad Social que deje sin efecto una resolución anterior declarativa de derechosen favor de los beneficiarios, sino una actuación fundada e impuesta, en un hecho nuevo y posterior. En este sentido la STS de 26 de enero de 1998, recurso 548/1997 , ha entendido que se trataba de un actode gestión, que no lesiona derechossubjetivos del beneficiario y que, por tanto, no hay que acudir a la vía del artículo 145. 1 de la Ley de Procedimiento Laboral , la actuación del INSS que, tras aceptar que el proceso de ILT iniciado por el trabajador el 21 de mayo de 1995 derivaba de enfermedad común, dicto resolución el 11 de agosto de 1995, tras haberse emitido dictamen por la Unidad de Valoración Médica de Incapacidades, en el sentido de que el trabajador no está afectado por invalidez permanente, declarando que el proceso de ILT no deriva de contingencias comunes y, por tanto, las prestaciones que le hayan sido satisfechas por el INSS deben ser reintegradas por la Mutua.

Existe una abundante jurisprudencia sentada en interpretación del artículo 145.1 de la Ley de Procedimiento Laboral , expresiva de que la necesidad de acudir a los tribunales para que la entidad gestora se reintegre de la prestación indebidamente satisfecha tiene como destinatario al beneficiario individual, de modo que la prohibición de revisióncontenida en el artículo 145 de la Ley de Procedimiento Laboral viene limitada a los supuestos de revisiónen perjuicio de los beneficiarios y no afecta a las revisionesque les beneficien...'.

Pues bien, trasladada tal doctrina al supuesto de autos, es cierto que existieron inexactitudes en la solicitud del actor en su día de la pensión de jubilación, pues en el formulario del folio 129 consta que su último día de trabajo lo sería el 16/7/2012, y además la resolución no acuerda en el expediente de reintegro la denegación sobrevenida del derecho a la pensión de jubilación que se le reconoció en su momento, sino tan sólo el reintegro de prestaciones por un periodo concreto motivado por percepción indebida de la misma simultaneando permanencia en alta en el RETASS, cotización posterior que se ha mantenido después del momento de la inicial concesión, manteniendo el derecho a la pensión reconocida pero desde el momento de la baja en el RETASS, con lo que no le era preciso a la gestora acudir a la necesidad de entablar demanda específica en los términos del art 146 antes aludido, con lo que procede desestimar el motivo.

TERCERO.-Fracasado el motivo anterior, procede abordar el último planteado en el recurso, en que se denuncia que al magistrada al equiparar alta formal en el RETA con trabajo efectivo que obligue a estar afiliado a la SS durante el periodo en que se desarrolle aquel y es aquí objeto de reintegro, infringe los arts 165, 1º de la LGSS , el art 45, 2º del Decreto 2530/1970 y los arts 93,2º de la OM de 24/9/1970 y 16, 1º de la OM de 18/1/1967, sin que pueda reputarse como tal la permanencia como administrador solidario de la sociedad hasta su cese, y que en su caso estaría justificada la tardía regularización formal de su situación por el largo periodo que ha permanecido padeciendo secuelas de un grave accidente vascular, permaneciendo en alta, y aún más, el mero desempeño de cargo de administrador formal tampoco le impediría el efectivo disfrute de la pensión, pues la titularidad del negocio es compatible con aquella, citando la circular nº 5028 de 14/10/1999 del INSS, cuando se limitan a dictar a los administradores instrucciones que no impliquen actos de disposición, sino de gestión y administración ordinaria, haciendo residenciar en el actor la carga de la prueba de un hecho negativo, y descartando la viabilidad de la testifical practicada en el plenario, que así lo iba a ratificar, exigiendo una prueba documental.

Pues bien, planteada así la censura, la misma no puede prosperar, pues frente a terceros, y el INSS lo es, no tiene eficacia el cese en el cargo de administrador social, vocal del consejo de administración y consejero delegado - folio 123-, que es distinto a ostentar la mera titularidad de la empresa como simple socio, sino cuando se eleva a público e inscribe el acuerdo de cese como administrador de fecha julio de 2013, y resulta contradictorio que se hayan mantenido sin embargo las cotizaciones efectivas hasta el momento de la baja formal en el RETA el 31/5/2013, sin que conste la concreta patología invocada en el correspondiente ordinal que motivó las bajas médicas sucesivas como se auspica, para justificar el supuesto aturdimiento mental que justificaría el supuesto olvido o error. Muy al contrario, el diagnóstico de la ultima baja iniciada en 2011 y precede la solicitud de jubilación es tendinitis en hombro - folio 80. En su consecuencia, desestimamos el motivo y confirmamos la sentencia.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por Alejo contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 1 DE JAÉN en fecha 16 de octubre de 2014 , en Autos seguidos a instancia de Alejo en reclamación sobre SEGURIDAD SOCIAL contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse en plazo de DIEZ DÍASRecurso de Casación para la unificación de doctrina, con las prevenciones contenidas en el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.