Sentencia Social Nº 989/2015, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2519/2014 de 12 de Mayo de 2015

Encabezamiento

1 Recurso C/ Sentencia 2519/2014

RECURSO SUPLICACION - 002519/2014

Ilmo/a. Sr/a. Presidente D/Dª . FRANCISCO JOSÉ PÉREZ NAVARRO

Ilmo/a. Sr/a. D/Dª . MARÍA MONTÉS CEBRIÁN

Ilmo/a. Sr/a. D/Dª . TERESA PILAR BLANCO PERTEGAZ

En Valencia, a doce de mayo de dos mil quince.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as citados/as al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 989/2015

En el RECURSO SUPLICACION - 002519/2014, interpuesto contra la sentencia de fecha 27 de septiembre de 2013, dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL NUMERO 2 DE ALICANTE , en los autos 000586/2012, seguidos sobre cantidad, a instancia de Africa , asistida por el Letrado D. Faustino Grau Exposito contra KLUH LINAER SL, asistido por el Letrado D. Rafael Espert Anton ESABE LIMPIEZAS INTEGRALES SL (ahora TERRAL WIND SL), CONSELLERIA DE SANIDAD y FONDO DE GARANTIA SALARIAL, y en los que es recurrente KLUH LINAER SL, habiendo actuado como Ponente el/a Ilmo/a. Sr/a. D/Dª . TERESA PILAR BLANCO PERTEGAZ.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'FALLO: Que ESTIMANDO ÍNTEGRAMENTEla demanda interpuesta por DÑA. Africa ,contra la empresaESABE LIMPIEZAS INTEGRALES S.L., KLÜH LINAER S.L.,y contrala CONSELLERÍA DE SANIDAD, debo condenar y condeno a ESABE LIMPIEZAS INTEGRALES S.L. Y KLÜH LINAER S.L. a abonar de forma solidaria a lademandante la suma de 968,47€,los cuales devengarán el interés de demora previsto en el fundamento de derecho sexto de la presente resolución. Asimismo, debo absolver y absuelvo a la CONSELLERÍA DE SANIDADde todos los pedimentos formulados en su contra. El FOGASA, en su condición de responsable subsidiario, deberá estar y pasar por lo aquí dispuesto.

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes: PRIMERO.-DÑA. Africa , mayor de edad con DNI nº NUM000 , presta servicios por cuenta y orden de la empresaKLÜH LINAER S.L. en virtud de contrato indefinido, a tiempo parcial, con antigüedad desde el 17/12/10, categoría profesional de limpiadora y salario de 535,02 € brutos mensuales, incluida la prorrata de pagas extras, en el centro de trabajo del Hospital Universitario de Alicante. Resulta de aplicación el Convenio Colectivo Provincial de Edificios y Locales para centros sanitarios dependientes de la conselleria de sanidad y diputación provincial de Alicante (BOP de 17/03/09). Dicho servicio de limpieza lo realizaba ESABE LIMIPIEZAS INTEGRALES S.L. Al ser la adjudicatariaen base al contrato de servicios suscrito con la CONSELLERÍA DE SANIDAD de fecha 1 de febrero de 2008, por el plazo señalado en su estipulación tercera hasta el 31 de enero de 2010, prorrogable por 24 meses más (documento nº 1 del ramo de prueba documental de la Consellería). A partir del 1 de febrero de 2012 el servicio lo viene realizando la empresa KLÜH LINAER S.L., en su condición de adjudicataria del 'servicio de limpieza de los centros dependientes de la Consellería de Sanidad y de la Agencia Valenciana de Salud, Lote 15 Departamento de Salud Alicante Hospital General'.conforme al contrato de servicios suscrito entre esta empresa y la CONSELLERÍA DE SANIDAD en fecha 1 de marzo de 2012 (documento nº 9 del ramo de prueba documental de la empresa Klüh Linaer). Desde el 1 de febrero de 2012 la actora presta servicios en el mismo centro de trabajo, por cuenta y orden de la nueva adjudicataria KLÜH LINAER S.L, que se hizo cargo del personal que prestaba servicios en la anterior contrata. SEGUNDO.- La empresa ESABE LIMPIEZAS INTEGRALES S.L. debe a la actora las siguientes cantidades, por los diferentes conceptos salariales devengados y no abonados: Atrasos año 2010: 228,22€ Atrasos año 2011: 160,65 Vacaciones 2012 (2,5 días): 44,58€ Nómina mes enero 2012: 535,02€ Total: 968,47€ TERCERO.- La actora formuló papeleta de conciliación ante el SMAC en fecha 30/04/12, habiendo celebrado el preceptivo acto de conciliación el día 21/05/12, y finalizado con resultado de INTENTADO SIN EFECTO. CUARTO.-Frente a la Consellería codemandada se interpuso reclamación administrativa previa, que fue desestimada por silencio administrativo.

TERCERO.- Que contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandada KLUH LINAER SL, habiendo sido impugnado por la parte demandante y la parte demandada Consellería de Sanidad. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y pase al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Al amparo del apartado c del art. 193 de la Ley de la Jurisdicción Social (LJS) se formulan los dos motivos de que se compone el recurso de suplicación entablado por la representación letrada de KLUH LINAER, S.L. contra la sentencia del juzgado que estima parcialmente la demanda sobre reclamación de cantidad y condena solidariamente a las dos mercantiles codemandadas al abono de dicha cantidad más el interés por mora, absolviendo a la Administración autonómica, la cual ha impugnado el indicado recurso al igual que la parte actora, como se refirió en los antecedentes de hecho.

SEGUNDO.- Aun cuando es cierto, conforme aduce la Abogada de la Generalitat Valenciana al impugnar el recurso, que el mismo no es fiel reflejo de las prescripciones establecidas en el art. 196.2 de la LJS, por cuanto que propone redacciones alternativas de algunos de los fundamentos jurídicos de la sentencia de instancia lo que supone desconocer que los recursos se dan contra el fallo o parte dispositiva de las resoluciones judiciales susceptibles de los mismos y no contra su fundamentación jurídica, no siendo por lo demás trasladable a la censura jurídica la redacción alternativa que respecto a los hechos probados prevé el apartado b del art. 193 de la LJS, dichos defectos no pueden impedir el examen de los referidos motivos al desprenderse de los mismos cuáles son las normas jurídicas que se denuncian como infringidas, por lo que no se causa indefensión a las otras partes, como lo evidencia que las mismas impugnen las cuestiones de fondo objeto de dichos motivos.

TERCERO.- En el primero de los motivos la defensa de la recurrente muestra su disconformidad con el fundamento de derecho segundo de la sentencia de instancia por entender que debió de condenar solidariamente a la Conselleria de Sanidad de la Generalidad Valenciana en aplicación de lo establecido en el art. 42 del ET .

Se trata de determinar si la Administración titular del Hospital que ha contratado los servicios de limpieza a la empresa donde la actora presta estos servicios ha de responder solidariamente respecto a los salarios debidos a la trabajadora por la empresa contratada y para ello se ha de dilucidar si se trata de la propia actividad del Hospital, en cuyo supuesto se extendería la responsabilidad a la Generalidad Valenciana o si los servicios de limpieza son complementarios o accesorios a la propia actividad del Hospital, lo que excluiría aquella responsabilidad.

Como ya dijimos en la sentencia de esta sala núm. 2.644/2014 de 19 de noviembre (rec. 1694/2014 ): 'El art. 42 del Estatuto de los Trabajadores dispone que '1.- los empresarios que contraten o subcontraten con otros la realización de obras o servicios, correspondientes a la propia actividad de aquéllos deberán comprobar........2.- El empresario principal.......responderá solidariamente... de las obligaciones de naturaleza salarial contraídas por los contratistas y subcontratistas con sus trabajadores....durante el año siguiente a la finalización del encargo'.

Sobre el concepto de 'propia actividad' es un concepto jurídico indeterminado que ha ido perfilando la jurisprudencia, identificándolo con las funciones que integran el ciclo productivo, excluyendo del mismo las funciones accesorias y complementarias en cuanto resultan necesarias para toda actividad empresarial. Por todas, la STS de 29 de octubre de 2013 (rec. 2558/2012 ), que resuelve acerca de si el transporte sanitario es actividad propia de un Hospital señala '...., ya esta Sala tiene declarado en sus sentencias de 5-11 y 7-12-12 ( rcuds 191/12 y 4272/11 ) que 'para delimitar este concepto de 'propia actividad', la doctrina mayoritaria entiende que son las 'obras o servicios que pertenecen al ciclo productivo de la misma, esto es, las que forman parte de las actividades principales de la empresa', y que 'nos encontraríamos ante una contrata de este tipo cuando de no haberse concertado ésta, las obras y servicios deberían realizarse por el propio empresario comitente so pena de perjudicar sensiblemente su actividad empresarial' ( SSTS 18/01/95 -rec 150/94 - 14/11/98 -rec 517/98 -, 22/11/02 -rec. 3904/01 - y 11/05/05 -rec 2291/04 -); y que referida a una actividad pública se corresponde con aquellas prestaciones que se hallan necesariamente integradas en la función que tiene encomendada y sin cuya actuación no se entendería cumplida esa función ( STS 23/01/08 -rcud 33/07 -). Concretamente se consideran tales los supuestos de transporte sanitario tanto de urgencias ( SSTS 23/01/08 -rcud 33/07 - y 03/10/08 -rcud 1675/07 -), como el ordinario no urgente, porque el servicio de transporte sanitario es 'indispensable para prestar una correcta atención sanitaria' ( STS 24/06/08 -rcud 345/07 -).

Aplicando esta doctrina se llega a la conclusión de que no forma parte de la actividad propia del Hospital que no es otra que la 'asistencia sanitaria', las de los servicios de la limpieza ordinaria de sus instalaciones, al tratarse de un servicio complementario y accesorio, que aunque necesario en cualquier actividad empresarial, no interfiere ni se corresponde con la actividad que el Hospital tiene encomendada. Es cierto que estos servicios de limpieza pudieran ser realizados por trabajadores contratados de forma directa por la Consellería, y si eso hubiera acontecido así no cabe ninguna duda que como empresario respondería directamente; pero también lo es que la limpieza no forma parte de la actividad sanitaria a los efectos de la posibilidad de aplicar la responsabilidad solidaria prevista en el art. 42 del Estatuto, ya que admitiendo que el precepto juega cuando el titular del servicio es la Administración y cuando esta utiliza la figura de la concesión administrativa, es necesario que la concesión se refiera a la actividad principal de la empresa, lo que aquí no acontece.

En consecuencia, no es posible extender la responsabilidad solidaria a la Generalidad Valenciana, y su recurso debe ser estimado, absolviéndola como solicita.'

La aplicación de la doctrina expuesta al presente caso por elementales razones de seguridad jurídica y de igualdad en la aplicación de la ley, así como por no existir motivos que aconsejen su modificación, obliga a desestimar el motivo ahora examinado.

CUARTO.- En el segundo motivo del recurso la defensa de la recurrente impugna los razonamientos jurídicos de la sentencia de instancia en los que se fundamenta su condena solidaria, proponiendo una redacción alternativa para el fundamento de derecho cuarto e instando la supresión del fundamento de derecho quinto por considerarlo contradictorio y erróneo. En este motivo se denuncia la aplicación indebida del art. 44 de la Ley del Estatuto de los Trabajadores y la cuestión debatida se ciñe a determinar si la empresa KLUH LINAER, S.L. que se subrogó en la contrata de limpieza del Hospital Universitario de Alicante que hasta entonces había prestado ESABE LIMPIEZAS INTEGRALES, S.L., responde solidariamente con esta de las cantidades devengadas por los trabajadores adscritos a esa contrata antes de producirse la subrogación y que han pasado a prestar servicios para ella.

Como se ha dicho, entre otras, en la sentencia de esta Sala 2655/2014, al resolver el recurso de suplicación 1735/2014 , en un supuesto similar al que ahora nos ocupa: 'Son muchas las sentencias del Tribunal Supremo que han abordado el régimen jurídico de la sucesión de contratas. Entre ellas destacan, por ser las más recientes, las SSTS de 9 y 10 de julio de 2014 ( rcud.1204/2013 y 1051/2013 ). Comienzan recordando estas sentencias la doctrina de la Sala sobre la sucesión de empresas y la sucesión de plantillas sentada en aplicación de la Directiva 2001/23, del artículo 44 del ET y de la doctrina del TJUE en múltiples sentencias, como las de 29 de mayo de 2008 (R. 3617/2006 ), 27 de junio de 2008 (R. 4773/2006 ), 28 de abril de 2009 (R. 4614/2007 ), 7 de diciembre de 2011 (R. 4665/2010 ), 28 de febrero de 2013 (R. 542/2012 ) y 5 de marzo de 2013 (R. 3984/2011 ). Más concretamente por lo que se refiere a la sucesión de contratas o concesiones con 'sucesión de plantillas', señalan estas sentencias que este fenómeno 'se caracteriza por la presencia de las siguientes relaciones y circunstancias entre personas físicas y/o jurídicas: A) una empresa contratista o adjudicataria de servicios ('empresa entrante') sucede a la que desempeñaba anteriormente tales servicios o actividades ('empresa saliente') por cuenta o a favor de un tercero (empresa 'principal' o entidad 'comitente'); B) la sucesión de contratas o adjudicaciones se ha debido a que la empresa o entidad comitente ha decidido dar por terminada su relación contractual con la 'empresa saliente', encargando a la 'empresa entrante' servicios o actividades sustancialmente iguales a los que desarrollaba la contratista anterior; C) la 'empresa entrante' ha incorporado al desempeño de los servicios o actividades objeto de la contrata o adjudicación a un parte importante, cualitativa o cuantitativamente, de la plantilla de trabajadores de la 'empresa saliente'; y D) el activo principal para el desempeño de los servicios o actividades objeto de la contrata es la 'mano de obra' organizada u organización de trabajo'.

A partir de esta doctrina, se insiste en que la 'mera sucesión de contratistas no está contemplada en el artículo 44 del E.T . cuando no existe transmisión de activos patrimoniales necesarios para la explotación contratada. Pero la subrogación empresarial que el citado precepto estatutario impone sí se produce cuando se transmite una organización empresarial en aquellos supuestos denominados 'sucesión de plantillas', en los que la actividad descansa, esencialmente, en el factor humano, en la organización y dirección de la actividad del personal cualificado que se emplea en la ejecución del servicio contratado, en la ejecución de la contrata. En estos supuestos, si el nuevo contratista asume la mayor parte del personal que empleaba el anterior, se entiende que existe sucesión de empresa en su modalidad de 'sucesión de plantillas', lo que obliga al nuevo contratista a subrogarse en los contratos laborales del anterior, no de forma voluntaria sino por imperativo legal, al haberse transmitido una organización empresarial basada esencialmente en el factor humano, en el trabajo, cual se deriva de la doctrina antes reseñada.'

En el caso que ahora se enjuicia, no se discute que estamos ante una 'sucesión de plantillas', pues la empresa KLUH LINAER, S.L. se ha subrogado en los contratos de la trabajadora demandante que prestaba servicios en el hospital como limpiadora, sino que lo que se cuestiona es si debe asumir el pago de las cantidades que se devengaron cuando la titular de la contrata era ESABE LIMPIEZAS INTEGRALES, S.L.. Pues bien, a la vista de la doctrina jurisprudencial expuesta la censura jurídica deducida por la empresa recurrente debe rechazarse, pues producida la subrogación empresarial prevista en el artículo 7 del convenio colectivo, entra en juego el mecanismo del artículo 44 del ET , en virtud del cual la nueva titular de la contrata 'queda subrogada en los derechos y obligaciones laborales y de Seguridad Social del anterior'. El propio artículo 7 del convenio así lo dispone también en su último párrafo, en el que se dice expresamente que 'en lo no previsto en el presente artículo, se estará a lo dispuesto en el artículo 44 y concordantes del Estatuto de los Trabajadores '.

Se objeta por la empresa KLUH LINAER, S.L. en su escrito de recurso, que el apartado 6 del artículo 7 del convenio colectivo de aplicación exige que la empresa saliente entregue a la entrante determinada documentación en la que, entre otras cosas, 'se haga constar que éste ha recibido de la empresa saliente su liquidación de partes proporcionales de sus haberes hasta el momento de la subrogación, no quedando pendiente cantidad alguna'. Pero tal y como es de ver con la lectura del párrafo siguiente de este mismo apartado y artículo, el efecto que se anuda al incumplimiento de esa obligación es que puede no producirse la subrogación del personal a la empresa entrante; o, como dice el precepto, la empresa cesante o saliente 'tendrá que hacerse cargo de la persona o personas no relacionadas debidamente, o excluidas o no incluidas'. Ahora bien, si a pesar del déficit de información se ha producido la subrogación y la empresa entrante se ha hecho cargo de los trabajadores que prestaban servicios en la contrata, tal y como aquí ha ocurrido, surge la responsabilidad solidaria de ambas empresas frente a los trabajadores subrogados por mor del artículo 44 del ET y sin perjuicio de que la empresa entrante le pueda reclamar a la saliente las deudas contraídas por ella con los trabajadores (ex. art.1158.2 del Código Civil ).

Por último se aduce que el párrafo 7 del art. 7 del Convenio Colectivo provincial de limpieza de edificios y locales para centros sanitarios dependientes de la Conselleria de Sanidad 'insiste en que la liquidación de pagas extras y vacaciones es a exclusivo cargo de la empresa saliente si el cese se produce dentro de los cinco primeros meses del año,' por lo que no se puede trasladar a KLUH LINAER S.L. la responsabilidad en que ha incurrido ESABE LIMPIEZAS INTEGRALES, S.L. y su sucesora TERRAL WIND, S.L. respecto al abono de los referidos conceptos. Para rechazar la denuncia jurídica ahora planteada basta señalar que la misma constituye una cuestión nueva por lo que se impone estar a la doctrina unificada del Tribunal Supremo plasmada entre otras en la sentencia de 26-09-2001 , según la cual: 'las cuestiones nuevas, al igual que ocurre en casación, no tienen cabida en suplicación. Y ello como consecuencia del carácter extraordinario de dicho recurso y su función revisora, que no permiten dilucidar en dicha sede una cuestión ajena a las promovidas y debatidas por las partes y resueltas en la sentencia de instancia, pues en caso contrario, el Tribunal Superior se convertiría también en Juez de instancia, construyendo «ex officio» el recurso, y vulnerando los principios de contradicción e igualdad de partes en el proceso, que constituyen pilares fundamentales de nuestro sistema procesal. Amén de que si se permitiera la variación de los términos de la controversia en sede de suplicación, se produciría a las partes recurridas una evidente indefensión al privarles de las garantías para su defensa, ya que sus medios de oposición quedarían limitados ante un planteamiento nuevo'. En todo caso y a efectos meramente 'obiter dicta' se ha de señalar que el apartado 7 del art. 7 del Convenio Colectivo aplicable lo que establece es que 'Al término de la contrata, la empresa cesante abonará un tres por ciento en la liquidación que practique de las pagas extraordinarias, que será a su exclusivo cargo, siempre que el cese de la empresa se produzca dentro de los cinco primeros meses del año. Igualmente, se procederá en la liquidación de vacaciones.' En el presente caso la actora no está reclamando el referido tres por ciento adicional que establece el indicado precepto convencional en la liquidación de las pagas extraordinarias y en la liquidación de las vacaciones, sino que se reclama la liquidación de dos días y medio de vacaciones no disfrutadas del año 2012, por lo que no cabe limitar la responsabilidad en el abono de dicha liquidación a la empresa cesante, como aduce la recurrente.

QUINTO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 204 LJS, se acuerda la pérdida de las consignaciones o, en su caso, el mantenimiento de los aseguramientos prestados hasta que se cumpla la sentencia o se resuelva la realización de los mismos, así como la pérdida de la cantidad objeto del depósito constituido para recurrir.

Asimismo y de acuerdo con lo ordenado en el artículo 235.1 LJS, procede la imposición de costas a la parte vencida en el recurso.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto en nombre de la empresa KLUH LINAER, S.L., contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social n.º Dos de los de Alicante y su provincia, de fecha 27 de septiembre de 2013 , en virtud de demanda presentada a instancia de D. ª Africa contra la recurrente, ESABE LIMPIEZAS INTEGRALES, S.L. y la CONSELLERIA DE SANIDAD DE LA GENERALIDAD VALENCIANA; y, en consecuencia, confirmamos la sentencia recurrida.

Se decreta la pérdida del depósito constituido para recurrir, dándose a la consignación o, en su caso, al aval el destino previsto legalmente.

Se condena a la parte recurrente a que abone a cada uno de los Letrados impugnante la cantidad de 600 euros.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación, mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600' ºº € en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco de Santander, cuenta 4545 0000 35 2519 14.Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66en lugar de la clave 35. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el día de hoy ha sido leída la anterior sentencia por el/a Ilmo/a Sr/a Magistrado/a Ponente en audiencia pública, de lo que yo, el /a Secretario/a judicial, doy fe.