Sentencia Social Nº 99/2006, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 13/2006 de 13 de Febrero de 2006

Encabezamiento

RSU 0000013/2006

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.1

MADRID

SENTENCIA: 00099/2006

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL - SECCIÓN PRIMERA

Recurso número: 13/06

Sentencia número: 99/06

M.A.

Ilmo. Sr. D. JUAN MIGUEL TORRES ANDRES

Ilmo. Sr. D. JAVIER JOSE PARIS MARIN

Ilma. Sra. Dª Mª JOSE HERNANDEZ VITORIA

En la Villa de Madrid, a trece de febrero de dos mil seis, habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sección Primera de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de

Madrid, compuesta por los Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución española de 27 de diciembre de 1.978 ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

en el recurso de suplicación número 13/06, formalizado por el Sr. Letrado D. DAVID GARCIA DIAZ, en nombre y representación de PANIFICADORAS CAROLINAS S.A., contra la sentencia de fecha 18 de mayo de 2004, dictada por el Juzgado de lo Social número 30 de los de Madrid en sus autos número 377/04 , siendo recurrido INSS, TGSS, MUTUAL CYCLOPS Y Jesús Manuel representado por el Letrado D. FEDERICO DE LA TORRE FERNANDEZ DEL POZO seguidos a instancia de PANIFICADORAS CAROLINAS S.A. frente a INSS, TGSS, MUTUAL CYCLOPS Y Jesús Manuel , en reclamación por seguridad social, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. JUAN MIGUEL TORRES ANDRES, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

"Primero.- En expediente de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad iniciado contra la empresa demandante, PANIFICADORA CAROLINAS S.A., a instancia de la Inspección de Trabajo el 15.10.2001, como consecuencia de la enfermedad profesional de uno de sus trabajadores, se determinó en resolución 1,12,2003 (f/49 de expediente) tener por acreditado que D. Jesús Manuel , NASS NUM000 , nacido el 30.8.1942, padece enfermedad profesional por contacto permanente con harinas, cereales y enzimas; que la empresa se dedica a la fabricación yventa de pan, y que nunca le han sido realizados reconocimientos médicos. En consecuencia, por la fundamentación que expone, y de acuerdo con el Dictamen del Equipo de Valoración de Incapacidades de 3.11.2003 (f/52 del exp., por reproducido) considera que ha existido falta de medidas de seguridad y declara la responsabilidad empresarial y el incremento del 30% de las prestaciones reconocidas al trabajador.

Segundo.- Al trabajador previo el oportuno expediente le fue reconocida incapacidad permanente total con derecho a las prestaciones correspondientes (55% más el recargo del 205 reconocido el 9.19.2001, f/76), por la contingencia de enfermedad profesional previo dictamen del equipo de valoración de incapacidades de 13.12.2000, por resolución de 17.1.2001 (f/94 expdte), por presentar asma bronquial ocupacional por sensibilización a harinas de cereales y alfa-amilasa. En el parte de enfermedad profesional se hace constar que ha estado expuesto al riesgo durante 300 meses (f/79). El actor efectivamente no ha sido objeto de exámenes médicos desde su ingreso en la empresa, que tuvo lugar el 20.1.1975, hasta la baja que motivó la declaración de invalidez. En el intervalo el actor tuvo no obstante diversas bajas médicas, que se agudizaron a partir de 1995, con asma bronquial frecuente, debiendo el actor tener el ventolín a mano en todo momento (según la consideración conjunta de la manifestación del demandado en interrogatorio y la declaración del testigo aportado por la parte actora). Unicamente a partir de los dos últimos años, con posterioridad por tanto a la declaración del trabajador demandado en invalidez permanente, se ha informado a los trabajadores mediante unos impresos aportados a la documental actora de su derecho a pasar reconocimientos con carácter voluntario.

Tercero.- Simultáneamente a la incoación del expediente de recargo de prestaciones, la inspección practicó acta de infracción el 19-7-01, que fue anulada por Resolución de Consejería de Trabajo de 25.1.2002, f/56 del expediente, dándose ambas por reproducidas.

Cuarto.- Se ha interpuesto reclamación administrativa previa, desestimada por resolución de 24.2.2004, unida a la demanda y por reproducida.

TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

"Que estimando la excepción de falta de legitimación pasiva opuesta por la Mutua demandada, y desestimando la demanda interpuesta por PANIFICADORA CAROLINAS S.A. confirmo las resoluciones recurridas y absuelvo a las codemandadas MUTUAL CYCLOPS, INSS, TGSS y al trabajador D. Jesús Manuel , de las pretensiones articuladas en su contra."

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte PANIFICADORAS CAROLINAS S.A., formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por D. Jesús Manuel .

QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social de Madrid, tuvieron los mismos entrada en esta Sección Primera en fecha 3 de enero de 2006, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.

SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio en fecha 25 de enero de 2006 (reparto), señalándose el día 8 de febrero de 2006 para los actos de votación y fallo.

SÉPTIMO: En la tramitación del presente recurso de suplicación no se han producido incidencias.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia desestimó en su integridad la demanda que rige las presentes actuaciones, en la que la parte actora, la empresa PANIFICADORAS CAROLINAS, S.A., se alza contra la resolución de la Entidad Gestora de la Seguridad Social datada en 1 de diciembre de 2.003, en virtud de la cual se le impuso un recargo del 30 por 100 por falta de medidas de seguridad sobre todas las prestaciones económicas causadas por la enfermedad profesional declarada al trabajador codemandado. Recurre en suplicación la referida sociedad instrumentando dos motivos, ambos con adecuado encaje procesal y ordenados al examen del derecho aplicado en la resolución combatida, de los que el primero censura como infringido el artículo 4.3 del Texto Refundido de la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social , aprobado por Real Decreto Legislativo 5/2.000, de 4 de agosto , si bien también trae a colación como vulnerado el 123 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1.994, de 20 de junio , mientras que el otro denuncia la conculcación del artículo 22.1 de la Ley 31/1.995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales.

SEGUNDO.- El discurso argumentativo del motivo inicial es sencillo, y puede resumirse en que en el caso enjuiciado la eventual infracción cometida por la recurrente en materia de seguridad y salud en el trabajo prescribió con el transcurso del plazo de tres años que para las faltas graves prevé el artículo 4.3 del Texto Refundido de la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social , antes calendado. Tal alegación tiene que decaer por dos razones evidentes: una, porque se trata de cuestión nueva que no fue suscitada en la demanda, ni en el acto de juicio, por lo que mal pudo ser objeto de debate en la instancia, ni resuelta en la sentencia recurrida; y, además, porque lo realmente trascendente no es la posible prescripción de la infracción que la empresa hubiera podido cometer en aquella materia, sino de la facultad que a la Entidad Gestora compete de imponer tal recargo de prestaciones a las empresas responsables, que son dos figuras completamente dispares en lo que atañe tanto a su razón de ser cuanto al designio que las preside, tal como tiene entendido la doctrina jurisprudencial, de la que, como exponente, cabe mencionar la sentencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de 2 de octubre de 2.000, dictada en función unificadora, a cuyo tenor: "(...) La posible coexistencia del recargo con una sanción administrativa no comportaría vulneración del principio 'non bis in idem', pues conforme a la jurisprudencia constitucional 'la regla non bis in idem no siempre imposibilita la sanción de unos mismos hechos por autoridades de distinto orden y que los contemplen, por ello, desde perspectivas diferentes (por ejemplo, como ilícito penal y como infracción administrativa o laboral)', y que por su misma naturaleza 'sólo podrá invocarse en el caso de duplicidad de sanciones, frente al intento de sancionar de nuevo, desde la misma perspectiva de defensa social, unos hechos ya sancionados, o como medio para obtener la anulación de la sanción posterior' ( STC 159/1985 de 25-XI ), en tesis concordante con la jurisprudencia ordinaria (entre otras, STS/III 30-V-2000 ), destacándose doctrinalmente que es indudable que recargo de prestaciones y sanción administrativa no contemplan el hecho desde 'la misma perspectiva de defensa social', pues mientras el recargo crea una relación indemnizatoria empresario-perjudicado, la sanción administrativa se incardina en la potestad estatal de imponer la protección a los trabajadores".

TERCERO.- La única prescripción relevante en la materia que nos ocupa es, pues, la de la facultad atribuida al Instituto Nacional de la Seguridad Social de acordar recargos de prestaciones del Sistema cuando concurra una falta de medidas de seguridad en la actuación de la empresa que, del modo que fuere, hubiera podido incidir como causa eficiente en el accidente laboral acontecido, o en la enfermedad profesional declarada. Mas, dicho plazo prescriptivo, dado el carácter prestacional que también es predicable de tan repetida institución, es de cinco años. En efecto, como proclama la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 10 de diciembre de 1.998 , recaída también en función unificadora: "(...) Incluso para fijar ese momento inicial ha de partirse del dato de que el recargo tiene carácter de una prestación de la Seguridad Social, y en su determinación la actuación jurisdiccional es simplemente revisoria de la decisión administrativa que es objeto de impugnación. Si esa actuación está dirigida únicamente a concretar si el accidente tuvo lugar por haber omitido el empresario las medidas de seguridad exigibles, y en relación con esta omisión y no con el perjuicio ocasionado, a fijar el importe de la indemnización, es incontrovertible que en el proceso no pueden acumularse pretensiones dirigidas a lograr una mayor indemnización que la establecida para estos supuestos por el legislador (...). Por estar en presencia de una prestación de la Seguridad Social, para exigir la misma los posibles beneficiarios tendrán a su favor un plazo de cinco años, pues ése es el plazo de prescripción para imponer el recargo, como señaló esta Sala en su sentencia del 12 de diciembre de 1997".

Pues bien, desde que se emitió el parte de enfermedad profesional en 12 de septiembre de 2.000 - folio 79 del expediente administrativo-, hasta que en 15 de octubre de 2.001 tuvo entrada en la Dirección Provincial de Madrid del Instituto Nacional de la Seguridad Social informe propuesta de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social haciendo valer que la enfermedad profesional diagnosticada al trabajador traía causa de una omisión de medidas de seguridad de su empleador, hoy recurrente -folios 60 a 62 del expediente-, es obvio que no llegó a transcurrir el citado plazo prescriptivo.

CUARTO.- Por tanto, no estando afectada de prescripción la facultad de imponer el recargo de prestaciones de la Seguridad Social, y tratándose de dos figuras -sanción administrativa y recargo- independientes, pues una no condiciona a la otra, y además, totalmente compatibles entre sí, el dato de que el acta de infracción practicada por la Inspección Provincial de Trabajo y Seguridad Social de Madrid fuese, al cabo, anulada en resolución de la Dirección General de Trabajo de la Consejería de Trabajo de esta Comunidad datada en 25 de enero de 2.002, cual luce en el hecho probado tercero de la resolución impugnada, en nada puede influir en la determinación del nexo causal existente entre la conducta que la empresa llevó a cabo en esta materia y la enfermedad profesional objetivada al trabajador, de lo que se sigue el rechazo de este primer motivo del recurso.

QUINTO.- El que le sigue, con el mismo propósito que el precedente, evidencia como vulnerado el artículo 22.1 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales , haciendo valer que la vigilancia periódica del estado de salud de los trabajadores depende, en última instancia, de su propia voluntad, ya que los mismos pueden negarse a los reconocimientos médicos que la empresa pueda programarles. Dicho argumento ya fue rechazado con rotundidad por el Juez a quo, criterio que la Sala no puede sino compartir. Nótese que el trabajador fue declarado afecto de una incapacidad permanente total para su profesión habitual derivada de enfermedad profesional, al presentar "asma bronquial ocupacional por sensibilización a harinas de cereales y alfa-amilasa", según el incombatido ordinal segundo de la versión judicial de los hechos. A su vez, según este mismo hecho probado: "(...) En el parte de enfermedad profesional se hace constar que ha estado expuesto al riesgo durante 300 meses (f/79). El actor efectivamente no ha sido objeto de exámenes médicos desde su ingreso en la empresa, que tuvo lugar el 20.1.1975, hasta la baja que motivó la declaración de invalidez. En el intervalo el actor tuvo no obstante diversas bajas médicas, que se agudizaron a partir de 1995, con asma bronquial frecuente, debiendo el actor tener el ventolín a mano en todo momento (según la consideración conjunta de la manifestación del demandado en interrogatorio y la declaración del testigo aportado por la parte actora). Unicamente a partir de los dos últimos años, con posterioridad por tanto a la declaración del trabajador demandado en invalidez permanente, se ha informado a los trabajadores mediante unos impresos aportados a la documental actora de su derecho a pasar reconocimientos con carácter voluntario".

SEXTO.- En definitiva, durante veinticinco años el trabajador traído al proceso no tuvo ninguna oportunidad de ejercer su derecho a aceptar o no los reconocimientos o exámenes médicos tendentes al control periódico de su salud, sin que pueda aceptarse la tesis de la empresa en este punto, desde el mismo momento que era obligación suya proporcionar todos los medios necesarios para que tal vigilancia resultase efectiva, sin perjuicio, claro está, de que sea el empleado quien, a la postre, tenga que mostrar su conformidad con los medios elegidos, mas ello no significa que fuera él quien tuviera que reclamarlos a su empleador, por lo que mal cabe desplazar al trabajador una responsabilidad que sólo incumbía a la parte recurrente, y que, de haber respondido realmente a la deuda de seguridad que tenía con el Sr. Jesús Manuel , habría evitado o, cuando menos, paliado grandemente el padecimiento profesional que le fue detectado en septiembre de 2.000, habida cuenta que ya en 1.995 dio muestras suficientes de haber iniciado un proceso patológico de carácter respiratorio, que, además, guardaba relación de causalidad con su contacto permanente con harinas, cereales y enzimas. No puede decirse, por consiguiente, que en este caso la recurrente haya observado debidamente las obligaciones que la deuda de seguridad con el trabajador le imponía, habiendo incurrido, pues, en la falta de medidas de seguridad con infracción de sus obligaciones en materia de prevención de riesgos laborales que le achaca la resolución administrativa por la que se le impuso el recargo de prestaciones que impugna en autos, máxime cuando tanto la enfermedad diagnosticada al trabajador, como la actividad de fabricación de pan, aparecen recogidas de forma expresa en el apartado C).5 del Cuadro de Enfermedades Profesionales aprobado por Decreto 1.995/1.978, de 12 de mayo, epígrafe que hace méritos al asma provocado en el medio profesional por sustancias no incluidas en otros apartados a causa de trabajos desarrollados en actividades industriales relacionadas, entre otras, con la manipulación de harina.

SEPTIMO.- Téngase en cuenta que según la jurisprudencia, de la que, como exponente, citaremos la sentencia de Sala Cuarta del Tribunal Supremo de 8 de octubre de 2.001 , dictada en función unificadora: "La vulneración de las normas de seguridad en el trabajo merece un enjuiciamiento riguroso tras la promulgación de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales 31/1995, de 8 de noviembre , norma que estaba ya en vigor cuando acaeció el accidente que hoy se enjuicia. Esta Ley, en su artículo 14.2, establece que «en cumplimiento del deber de protección, el empresario deberá garantizar la seguridad y la salud de los trabajadores a su servicio en todos los aspectos relacionados con el trabajo (...)». En el apartado 4 del artículo 15 señala «que la efectividad de las medidas preventivas deberá prever (incluso) las distracciones o imprudencias no temerarias que pudiera cometer el trabajador». Finalmente, el artículo 17.1 establece «que el empresario adoptará las medidas necesarias con el fin de que los equipos de trabajo sean adecuados para el trabajo que debe realizarse y convenientemente adaptados a tal efecto, de forma que garanticen la seguridad y salud de los trabajadores». Del juego de estos tres preceptos se deduce, como también concluye la doctrina científica, que el deber de protección del empresario es incondicionado y, prácticamente, ilimitado. Deben adoptarse las medidas de protección que sean necesarias, cualesquiera que ellas fueran. Y esta protección se dispensa aun en los supuestos de imprudencia no temeraria del trabajador. No quiere ello decir que el mero acaecimiento del accidente implique necesariamente violación de medidas de seguridad, pero sí que las vulneraciones de los mandatos reglamentarios de seguridad han de implicar en todo caso aquella consecuencia, cuando el resultado lesivo se origine a causa de dichas infracciones".

Tampoco este motivo puede por ello acogerse, lo que determina su rechazo y, con él, el del recurso en su integridad, debiendo imponerse las costas causadas a la parte recurrente, al igual que la pérdida del depósito que hubo de realizar para recurrir y dando, por último, carácter definitivo al ingreso que llevó a cabo del capital coste de renta necesario para la efectividad del recargo impuesto.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la empresa PANIFICADORAS CAROLINAS, S.A., contra la sentencia dictada en 18 de mayo de 2.004 por el Juzgado de lo Social núm. 30 de los de MADRID, en los autos núm. 377/04 , seguidos a instancia de la citada recurrente, contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUAL CYCLOPS, MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES DE LA SEGURIDAD SOCIAL y el trabajador DON Jesús Manuel , en materia de impugnación de recargo de prestaciones por falta de medidas de seguridad y, en su consecuencia, debemos confirmar y confirmamos en su integridad la resolución judicial recurrida. Se imponen las costas causadas a la empresa recurrente, que incluirán la minuta de honorarios del Letrado impugnante, que la Sala fija en 300 euros (TRESCIENTOS EUROS). Se decreta la pérdida del depósito de 150,25 euros que la misma hubo de realizar como presupuesto de procedibilidad del recurso, al que se dará el destino legal. Se declara, finalmente, el carácter definitivo de la capitalización llevada a cabo por la recurrente del recargo de prestaciones que le fue impuesto.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, previsto en los artículos 216 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral de 7 de abril de 1.995 , que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social de Madrid dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 219, 227 y 228 de la citada Ley de 7 de abril de 1.995 . Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, y por lo que respecta a los dos últimos preceptos dichos (227 y 228), que el depósito de los 300,51 euros deberá ser efectuado ante la Sala Cuarta o de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personarse ante ella y en su cuenta número 2410, abierta en el Banco Español de Crédito, oficina 1006, c/ Barquillo, 49, 28004 de Madrid, mientras que la consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá acreditarse, cuando así proceda, por el recurrente que no goce del señalado beneficio de justicia gratuita ante esta Sala de lo Social de Madrid al tiempo de preparar el recurso de casación para unificación citado, para lo cual deberá presentar en el tiempo dicho resguardo acreditativo de haber efectuado la indicada consignación en la cuenta corriente número 28260000000 (seguido del nº de recurso) que esta Sección Primera tiene abierta en el Banco Español de Crédito, oficina 1026 sita en la Calle Miguel Angel nº 17, 28010 de Madrid, pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval bancario en el que, expresa y necesariamente, habrá de hacerse constar la responsabilidad solidaria de la entidad bancaria avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista.

En el supuesto de que la parte recurrente hubiere efectuado las consignaciones o aseguramientos necesarios para recurrir, así como los depósitos precisos a igual efecto, procédase de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 201, 202.1 y 202.3 de la citada Ley de 7 de abril de 1.995 , y siempre en atención a la parte dispositiva de esta sentencia.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia el

por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.