Sentencia Social Nº 99/2007, Tribunal Superior de Justicia de Castilla y Leon, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 99/2007 de 07 de Marzo de 2007

Encabezamiento

T.S.J.CASTILLA-LEON SOCIAL

VALLADOLID

SENTENCIA: 00099/2007

C/ANGUSTIAS S/N

N.I.G: 47186 34 4 2007 0100101 MODELO: 46050

RECURSO: RECURSO SUPLICACION 0000099 /2007

Materia: INCAPACIDAD PERMANENTE

Recurrente: Pedro Antonio

Recurrido: M.S.P., S.A., INSS Y TGSS , FREMAP

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N. 1 de PONFERRADA DEMANDA 0000299

/2006

Ilmos. Sres.:

D. GABRIEL COULLAUT ARIÑO

Presidente

D. MANUEL Mª BENITO LOPEZ

D. JOSE MANUEL RIESCO IGLESIAS

En VALLADOLID, a siete de Marzo de dos mil siete.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, sede de Valladolid, compuesta por los Ilmos. Sres. anteriormente citados, ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación núm. 99/2007, interpuesto por DON Pedro Antonio contra la Sentencia del Juzgado de lo Social núm. Uno de Ponferrada, de fecha 21 de noviembre de 2006, (Autos núm. 299/2006), dictada a virtud de demanda promovida por indicado recurrente contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL; TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL; MUTUA FREMAP y la empresa MINERO SIDERURGICA DE PONFERRADA, S.A., sobre I.P. de A.T.

Ha actuado como Ponente el Iltmo. Sr. DON JOSE MANUEL RIESCO IGLESIAS.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 7 de Junio de 2006 se presentó en el Juzgado de lo Social núm. Uno de Ponferrada demanda formulada por la parte actora, en la que solicitaba se dictase sentencia en los términos que figuran en el Suplico de la misma. Admitida la demanda y celebrado el juicio, se dictó Sentencia desestimando referida demanda.

SEGUNDO.- En referida Sentencia y como Hechos Probados figuran los siguientes: "PRIMERO.- El actor, Don Pedro Antonio , con DNI NUM000 , nacido el 5/5/1957, figura afiliado a la Seguridad Social en el Régimen Especial de la Minería del Carbón con el número NUM001 , prestando servicios en la empresa MINERO SIDERURGICA DE PONFERRADA, S.A., con categoría profesional de OFICIAL DE PRIMERA SOLDADOR, desde 13/10/1999, realizando trabajos en vehículos pesados y camiones (transporte de carga).- SEGUNDO.- En fecha 28/10/2004, mientras prestaba servicios para la empresa soldando una aleta de un dumper cayó al suelo la parte actora produciéndose una fractura-luxación del hombro derecho, siendo diagnosticado de una luxación glenohumero del hombro derecho, con avulsión ósea de dos fragmentos de troquiter, y fractura de apófisis transversas L3-L4. En fecha 31/1/2006 es dado de alta por curación, tras 15 meses de tratamiento, presentando a la exploración en dicha fecha una movilidad activa de: flexión 12º, abducción 90º, rotación interna pulgar llega a L3 (contralateral a D7) y rotación externa 45 (contralateral 85). Dolor en movimientos a partir del 80º.- TERCERO.- Iniciado el Expediente administrativo a instancias de la Mutua FREMAP 23/2/2006, el INSS en fecha 4/4/2006 dictó Resolución en la que se declaraba que las secuelas derivadas del Accidente de trabajo sufrido el día por la actora cuando prestaba servicios por cuenta de la empresa, eran constitutivas de una lesión permanente no invalidante, confirmando el Informe Propuesta del Equipo de valoración de incapacidades de fecha 2/3/29¡006, y con derecho a una indemnización correspondiente a Baremos 71 y 110 y por importe total de 1.280 €, con cargo a la MUTUA FREMAP.- CUARTO.- No conforme con dicha resolución la parte actora interpuso reclamaci9ón previa ante el INSS en fecha 25/4/2006, alegando que los padecimientos que presenta justificaban la declaración de una Incapacidad Permanente Parcial, que fue resuelta por dicha Entidad en fecha 26/5/2006, en la que se desestimaba la reclamación previa interpuesta y confirmaba la resolución inicial. Durante la tramitación de dicho procedimiento se dio traslado a la Mutua responsable de las prestaciones, quien en fecha presentó escrito manifestando su conformidad con la valoración efectuada.- QUINTO.- La actora tiene el siguiente cuadro clínico residual: Precipitación desde 3-4 m. con luxación glenohumeral de hombro derecho y avulsión de dos fragmentos de troquiter y fractura apófisis transversas L3-L4 (resuelta). Y tiene las limitaciones orgánicas y funcionales siguientes: Limitación de la movilidad del hombro derecho menos del 50%, con fuerza conservada y movilidad dolorosa-cicatriz post-quirúrgica inestética de 7 centímetros.- SEXTO.- El Informe de valoración médica oficial es de fecha 27/2/2006 y su contenido que consta en los folios 53 a 55 se da íntegramente por reproducido.- SEPTIMO.- La base reguladora para la invalidez permanente parcial que postula la parte actora, como la MUTUA FREMAP es de 1.847,44 € mensuales, y la fecha a partir de la cual se puede instar la revisión es de Diciembre de 2008, datos todos ellos con los que las partes estuvieron conformes.- OCTAVO.- Agotada la vía previa la parte actora interpuso demanda el día 7/6/2006.".-

TERCERO.- Interpuesto recurso de Suplicación contra dicha sentencia por la parte demandante, fue impugnado por la Mutua codemandada, y elevados los Autos a esta Sala, se designó Ponente acordándose la participación a las partes de tal designación.

Fundamentos

PRIMERO.- El recurrente, DON Pedro Antonio , formula contra la sentencia del Juzgado de lo Social núm. 1 de Ponferrada que desestimó su demanda de incapacidad permanente parcial derivada de accidente de trabajo, un primer motivo de recurso, amparado en la letra b) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral, dividido en dos apartados. En el primero de éstos, pretende el recurrente que se añada el siguiente párrafo al hecho probado primero de la sentencia de instancia:

"El trabajador como oficial de 1ª realiza las tareas de soldador para reparación de maquinaria pesada de minería de cielo abierto. Sus tareas se desarrollan, en el lugar que se requiera. Utilizan equipos de soldadura eléctrica, oxiacetilénica, radiales, mazas, herramientas manuales principalmente. Las posiciones de trabajo son variables, según donde se encuentre la zona donde tenga que realizar la soldadura".

Para el recurrente esta adición tiene como base el folio 128, consistente en la descripción del puesto de trabajo, efectuada por el Área de Prevención de la Mutua FREMAP. El Tribunal no acepta esta modificación del hecho probado primero porque, como dice la Mutua recurrida, no añade nada nuevo a la redacción actual, en la que ya figura la categoría profesional del trabajador recurrente y, además, carece de trascendencia para el resultado final del recurso. En este sentido, ha de recordarse la jurisprudencia del Tribunal Supremo respecto a la profesión habitual que determina la declaración de incapacidad permanente parcial. Así, en la sentencia de 23 de febrero de 2006 (rec. 5135/04) el Tribunal Supremo afirmó que esta Sala ha venido entendiendo de forma reiterada que la referencia a dicha profesión anterior se hace a todas las funciones propias de dicha profesión, o como dijo la STS 17-1-1989 (RA 259/89 ), 'la profesión habitual no es esencialmente coincidente con la labor específica que se realice en un determinado puesto de trabajo sino aquella que el trabajador está cualificado para realizar y a la que la empresa le haya destinado o pueda destinarle', lo que significa que -como ha reiterado esta Sala en SSTS 12-2-2003 (Rec.- 861/02) o 27-4-2005 (Rec.- 998/04 ) contemplando supuestos semejantes al que ahora nos ocupa- no solo hay que tener en cuenta a la hora de resolver sobre una demanda de invalidez cuáles eran las funciones o trabajos concretos que el trabajador afectado pudiera estar desarrollando antes o las que pueda estar realizando después del accidente sino todas las que integran objetivamente su 'profesión', las cuales vienen delimitadas en ocasiones por las de su propia categoría profesional o en otras las de su grupo profesional, según los casos y el alcance que en cada caso tenga el 'ius variandi' empresarial de conformidad con la normativa laboral aplicable.

En el segundo apartado de este primer motivo de recurso, el recurrente solicita de la Sala que se acepte la siguiente redacción nueva del hecho probado quinto:

"El actor padece en la actualidad las siguientes dolencias:

- Atrofia de la musculatura del hombro derecho con presencia de cicatrices quirúrgicas.

- Dolor a nivel del hombro derecho que se mantiene aún en reposo, y aumenta de modo notable con la movilidad y la realización de mínimo esfuerzo.

- Impotencia funcional para la movilidad activa del hombro que no alcanza a los 60 grados de elevación, abducción y casi completa inamovilidad en ambas rotaciones. Movilidad que ha ido perdiendo paulatinamente.

- Cambios postquirúrgicos y postraumático del troquier.

- Artrosis de la articulación del hombro y bursitis subacromial.

- Tendinitis supra e infraespinoso.

- Rotura parcial del bíceps derecho en el canal bicipital".

Esta revisión la justifica el recurrente acudiendo a los informes médicos de la Mutua demandada y a los de los Dres. Carlos José y Gregorio . La modificación no es aceptada por la Sala porque se basa en documentos que fueron valorados por el Magistrado de instancia para redactar el hecho probado quinto. Así se puede comprobar en el fundamento de derecho primero, en el que el Juez afirma que el hecho probado quinto quedó acreditado por los informes médicos obrantes en el expediente administrativo, así como el informe de valoración médica y el dictamen propuesta y por las periciales de la parte actora y de la Mutua FREMAP. De este modo, no observándose un error patente del Juez en la valoración de los referidos informes, es evidente que este Tribunal no puede sustituir tal valoración objetiva por la necesariamente subjetiva de la parte.

SEGUNDO.- En el segundo motivo de recurso, dedicado a la crítica jurídica, el recurrente denuncia la infracción del artículo 137.3 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social .

En la argumentación del motivo el recurrente sostiene que las secuelas derivadas del accidente de trabajo sufrido en octubre de 2004 le impiden realizar algunas tareas propias de su profesión habitual de Oficial de 1ª y que otras debe realizarlas en situaciones de gran dificultad y penosidad, por lo que debe ser declarado afecto de incapacidad permanente parcial.

En el inmodificado hecho probado quinto el Magistrado dice que el recurrente sufre como secuelas una limitación de la movilidad del hombro derecho menor del 50%, con fuerza conservada y movilidad dolorosa y una cicatriz postquirúrgica inestética de 7 centímetros. Estas secuelas hay que ponerlas en relación con la actividad profesional del recurrente que, como ya quedó dicho es la de Oficial de primera soldador, realizando su trabajo en vehículos pesados y camiones (transporte de carga). Pues bien, si se tiene en cuenta que el recurrente mantiene una movilidad del hombro derecho superior al 50% y que conserva la fuerza, es evidente para la Sala -como lo fue para el Magistrado- que no sufre un menoscabo superior al 33% en el rendimiento normal en su indicada profesión habitual, ya que puede manejar las herramientas utilizadas cotidianamente en la misma, así como subir y bajar escaleras y desplazarse normalmente por el centro de trabajo, toda vez que mantiene la integridad de las extremidades superiores, así como del brazo izquierdo y de las articulaciones del codo y la muñeca de la extremidad superior derecha afectada.

De este modo, la Sala coincide con el Juez de instancia en que no procede reconocer al recurrente el grado de incapacidad permanente parcial solicitado, de lo que se deduce que no se ha producido la infracción denunciada en este segundo motivo de recurso que, por ello, habrá de ser desestimado confirmándose la sentencia de instancia.

Por lo expuesto, y

EN NOMBRE DEL REY

Fallo

Que debemos DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el recurso de suplicación interpuesto por la indicada representación de DON Pedro Antonio contra la sentencia dictada el 21 de noviembre de 2006 por el Juzgado de lo Social núm. 1 de Ponferrada, en los autos núm. 299/06 seguidos sobre INCAPACIDAD PERMANENTE derivada de accidente de trabajo, a instancia del indicado recurrente contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, FREMAP, Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social núm. 61, y contra la empresa MINERO SIDERÚRGICA DE PONFERRADA, S.A. y, en consecuencia, confirmamos íntegramente la misma.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.