Sentencia Social Nº 99/2014, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 4, Rec 865/2013 de 31 de Enero de 2014

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 04 de lo Social

Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 - 28010

Teléfono: 914931953

Fax: 914931959

34002650

NIG: 28.079.34.4-2013/0059330

Procedimiento Recurso de Suplicación 865/2013

ORIGEN:Juzgado de lo Social nº 08 de Madrid 503/2012

Materia: Incapacidad permanente

C.A.

Sentencia número: 99/2014

Ilmos. Sres.

D./Dña. MARÍA LUZ GARCÍA PAREDES

D./Dña. MANUEL POVES ROJAS

D./Dña. MARÍA DEL CARMEN PRIETO FERNÁNDEZ

En Madrid, a treinta y uno de enero de dos mil catorce.

Habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sección 4 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación 865/2013, formalizado por el/la Letrado D./Dña. Francisco-Javier Guerra García en nombre y representación de MUTUA CYCLOPS,contra la sentencia de fecha 9 de octubre de 2012 , aclarada por auto de 29 del mismo mes y año, dictada por el Juzgado de lo Social nº 08 de Madrid en sus autos número 503/2012, seguidos a instancia de D./Dña. Manuela frente a la Mutua recurrente, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y EUREST COLECTIVIDADES SL, en reclamación por Incapacidad permanente, ha sido Magistrado-Ponente la Ilma. Sra. Dña. MARÍA DEL CARMEN PRIETO FERNÁNDEZ.

Antecedentes

PRIMERO:Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

' PRIMERO.- Dña. Manuela , con DNI NUM000 , afiliada a la Seguridad Social con el n° NUM001 , cuyas demás circunstancias personales y profesionales que constan en su demanda, sufrió el 22.2.10 un accidente de trabajo, mientras prestaba servicios de camarera para la empresa Eurest Colectividades SL, dedicada a la actividad de Hostelería, que tenía asegurado el riesgo de accidente de trabajo con la Mutua codemandada, encontrándose al corriente de sus obligaciones.

SEGUNDO.- Tramitado el correspondiente expediente, con fecha 11.1110 se dictó Informe Médico de Valoración Médica, con el siguiente juicio diagnóstico: Síndrome subacromial y rotura parcial del supraespinoso derecho, intervenida (4/10 descompresión subacromial y rotura tendinosa artroscópica) con disminución en la movilidad del hombro derecho inferior al 50% y dolor ante sobrecargas; siendo dictada Resolución por la Dirección Provincial del INSS, con fecha 29.12.10 por la que se declaraba al trabajador afecto de lesiones permanentes no invalidantes recogidas en el baremo 71 y reconociéndole la prestación de 830 euros, declarando responsable del pago de la citada cantidad a la Mutua Midat Cyclops

TERCERO. - Contra dicha Resolución interpuso Reclamación en Vía Previa, que fue desestimada mediante Resolución del INSS, de fecha 14.3.11.

CUARTO .- La base reguladora asciende a 14.731,97 euros /año para la IPT y 1.258, 72 euros para la IPP, que no ha sido controvertida por las partes.

QUINTO .- La actora padece las lesiones referidas en el ordinal 2° que se dan por probadas, presentando el siguiente déficit funcional: limitación para soportar sobrecargas y movimientos repetitivos y/o forzados por encima de la horizontal del brazo derecho

SEXTO .- Las funciones que realiza la actora son las propias de su categoría en colectividades: colocación, retirada y traslado de los baños del carro de comida, servir comidas, limpieza y fregado de suelo y estanterías, atender cafetería y office.'

TERCERO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se estimó la petición subsidiaria de la demanda origen de las presentes actuaciones.

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por MUTUA CYCLOPS, formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 25/02/2013, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.

SEXTO:Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 30/1/2014 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO: La Sentencia del Juzgado de lo Social nº 8 de Madrid de fecha nueve de octubre de 2012 , y Auto de Aclaración de fecha 29 de octubre de 2012 estimó la demanda de la actora en su pretensión subsidiaria y declara su situación de invalidez permanente parcial para el ejercicio de su profesión habitual de camarera de colectividades, derivada de accidente de trabajo.

Frente a la misma se interpone por la Mutual Midat Cyclops, Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales nº 1, dos motivos de Suplicación al amparo procesal del art. 193 b ) y c) de la LRJS ., que son impugnados por la representación de la actora.

SEGUNDO: El primer motivo tiene por objeto la modificación del hecho probado sexto, para que se diga que la actora realiza las funciones que son propias de su categoría profesional de colectividades.

Tal afirmación, que contradice la profesión habitual que se señala en el hecho primero de la sentencia, sobre el que se declara en el fundamento jurídico primero que no ha existido contradicción, no puede ser aceptada por la Sala.

En realidad la justificación del motivo es tratar de describir las funciones propias de la categoría de la actora en la actividad de colectividades Hostelería, remitiéndose al convenio colectivo, pero en la redacción del hecho sexto que se propone es que la actora realiza las funciones propias de su categoría profesional de colectividades, cuando en realidad se ha declarado probado que la actora realiza las funciones propias de su categoría de camarera en colectividades ( hostelería)( hecho primero)..

En el segundo motivo de recurso, por la vía de la censura jurídica que habilita el art. 193 c) LRJS , se denuncia la infracción del art. 137. de la LGSS , Texto Refundido aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio de 1994, y para defender la inexistencia de invalidez permanente en grado de parcial, que ha sido declarada de conformidad con el art. 137.3 del mismo cuerpo legal .

De acuerdo con los arts. 136.1 y 137.1 b ) y 4 LGSS la incapacidad permanente total es el grado de la invalidez permanente caracterizado porque el trabajador presenta reducciones orgánicas o funcionales, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas (o de curación incierta o a largo plazo), que le inhabilitan para realizar todas o al menos las fundamentales tareas de su profesión habitual sin impedirle el ejercicio de otras distintas. Exige, pues, para su apreciación jurídica: fijar los menoscabos orgánicos y funcionales previsiblemente definitivos que el trabajador presenta; conocer las características de su trabajo o profesión habitual, con atención tanto a los requerimientos físicos y psíquicos que precisa como a los riesgos que para él y para otros conlleva su realización; y, establecer una correlación entre aquellos menoscabos y estas características para determinar si la capacidad residual le permite el desempeño eficaz, regular y con rendimiento de ese trabajo o profesión.

La incapacidad permanente parcial es un grado de la invalidez permanente, que, conforme con los arts. 136.1 y 137. 1 a ) y 3 LGSS , se caracteriza porque el trabajador presenta lesiones presumiblemente definitivas, las cuales ocasionan una disminución no inferior al 33 por ciento en su rendimiento normal para la profesión habitual, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma. Aun sin merma del rendimiento, la doctrina y la jurisprudencia sostienen que se ha de reconocer una incapacidad permanente parcial si, para mantener el rendimiento normal, el trabajador tiene que emplear un esfuerzo físico- psíquico superior, de forma que su trabajo le resulte sensiblemente más penoso o peligroso.

La decisión del recurso solo puede hacerse a partir del inalterado relato fáctico, conforme con el cual la demandante, con la profesión camarera para una empresa dedicada a la hostelería, sufrió en el trabajo una rotura parcial de supraespinoso derecho, contractura y contusión de hombro derecho donde se le ha acreditado una disminución de movilidad, tras tratamiento quirúrgico, que aunque es inferior a un 50%, cursa con dolor a las sobrecargas, tiene una limitación para soportar cargas y movimientos repetitivos y aunque en el extenso escrito de recurso se justifican documentadamente la capacidad de elevación por encima del hombro, sin embargo no se altera la convicción de la Magistrado de instancia de que la limitación que ese porcentaje de reducción inferior al 50% , suponen para la actora, diestra y con una actividad de camarera que conlleva manipulación y traslado de pesos, una limitación en la capacidad de ganancia que ha sido estimada superior al 33%. Estimación y valoración realizada en la instancia y que no se ha alterado en el recurso.

El menoscabo declarado no le impide el desempeño de las tareas fundamentales y si bien afecta negativamente a su rendimiento en el ejercicio de sus funciones, esta incidencia es de intensidad es superior a la que con meras alegaciones se justifica en el recurso y alcanza el 33% exigido legalmente, suponiendo un aumento de la penosidad o peligrosidad del trabajo en un grado equivalente. Concurren pues, todos los requisitos exigidos legalmente para la incapacidad permanente parcial reconocida y el recurso de la Mutua debe ser desestimado confirmándose el fallo de instancia.

Por lo expuesto,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por MUTUAL MIDAT CYCLOPS, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 8 de los de Madrid, de fecha nueve de octubre de dos mil doce , aclarada por auto de 29 de octubre de 2012, en el procedimiento seguido a instancia de Dª Manuela frente a la Mutua recurrente, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y EUREST COLECTIVIDADES, S.L., en reclamación por incapacidad, confirmamos la expresada resolución, condenando a la Mutua al abono de 500 euros al Sr. Letrado impugnante del recurso en concepto de honorarios y a la pérdida del depósito y consignación efectuado para recurrir una vez sea firme esta resolución.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de DIEZ DÍAS hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Siendo requisito necesario que en dicho plazo se nombre al letrado que ha de interponerlo. Igualmente será requisito necesario que el recurrente que no tenga la condición de trabajador, causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Publico de la Seguridad Social o no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita, acredite ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso haber depositado 600 euros, conforme al artículo 229 de la LRJS , y consignado el importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente nº 2829-0000-00-0865-13 que esta sección tiene abierta en BANCO SANTANDER sita en C/ Miguel Ángel, 17; 28010 Madrid o bien por transferencia desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de Banco Santander. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes:

1. Emitir la transferencia a la cuenta bancaria IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274

2. En el campo ORDENANTE, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el NIF /CIF de la misma.

3. En el campo BENEFICIARIO, se identificará al Juzgado o Tribunal que ordena el ingreso.

4. En el campo ' OBSERVACIONES O CONCEPTO DE LA TRANSFERENCIA', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al Procedimiento (2829000000 086513), pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art.230.1 L.R.J.S ).

Se advierte, igualmente, a las partes que preparen recurso de casación para la unificación de doctrina contra esta resolución judicial, que, según lo previsto en la Ley 10/2012, de 20 de noviembre, modificado por el RDL 3/13, de 22 de febrero, por la que se regulan determinadas tasas en el ámbito de la Administración de Justicia y del Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses, con el escrito de interposición del recurso de casación para la unificación de doctrina habrán de presentar justificante de pago de la tasa por el ejercicio de la potestad jurisdiccional a que se refiere dicha norma legal, siempre que no concurra alguna de las causas de exención por razones objetivas o subjetivas a que se refiere la citada norma; tasa que se satisfará mediante autoliquidación según las reglas establecidas por el Ministerio de Hacienda y Administración Públicas en la Orden HAP/2662/2012, de 13 de diciembre.

Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.