Encabezamiento
JDO. DE LO SOCIAL N. 3
MURCIA
SENTENCIA: 00099/2018
JUZGADO DE LO SOCIAL Nº TRES DE MURCIA
SENTENCIA NUM. 99/18
En Murcia, a veintiocho de marzo de dos mil dieciocho
Vistos por la que suscribe, MARÍA LOURDES GOLLONET FERNANDEZ DE TRESPALACIOS, Magistrada-Juez titular del Juzgado de lo Social Nº Tres de Murcia, los presentes autos de proceso especial, sobreimpugnación de actos administrativos EN materia de Infracciones y Sancionesseguido en este Juzgado con elNº 21/17a instancias de la empresaTAFIYECLA, S.L.,que compareció representada por su administrador único D. Constancio , asistido por el letrado Sr. Losada Morell, frente a laDIRECCIÓN GENERAL DE EMPLEO DEL MINISTERIO DE EMPLEO Y SEGURIDAD SOCIAL,representada por el Abogado del Estado Sr. Valero Lozano, y ampliada frente al trabajador D. Joaquín como parte afectada e interesada, que compareció como codemandado por sí mismo, y en base a los siguientes:
Antecedentes
PRIMERO.-Con fecha de 12-1-17 se presentó a través de sistema informático-Telemático Lex-Net (dirigida a Oficina de Registro y Reparto Social, dependiente del SCG), la demanda suscrita por la parte demandante frente a las partes demandadas que constan en el encabezamiento de esta sentencia, que fue turnada a este Juzgado con fecha 17-1-17 , y con fecha de entrada en el SCOP SOCIAL el 19-1-17, y en la que tras exponer los hechos que sirvieron de base a su pretensión y los fundamentos jurídicos que estimó de aplicación, terminó solicitando se dictase sentencia por la que estimando las pretensiones expuestas en el cuerpo de este escrito, deje sin efecto la resolución impugnada y por ello la sanción impuesta, con las consecuencias derivadas de tal declaración, por no ser ciertos ni haber sido probados los hechos imputados a la empresa.
SEGUNDO.-Registrada la demanda, por diligencia de ordenación de la letrada de la Administración de Justicia del SCOP Social de 24-4-17, se requirió a la parte demandante para que subsanase la demanda, para que aportase el acuerdo societario a que se refiere el Art. 45.2.d) de la LJCA , y ampliase la demanda frente al trabajador D. Joaquín , dando plazo de 4 días con apercibimientos legales.
Por el letrado de la parte demandante se presentó escrito a través de Lexnet en fecha 4-5-17 por el que adjuntó el citado Acuerdo societario, y se ampliaba la demanda frente al trabajador facilitando su domicilio.
La demanda fue admitida a trámite la demanda por Decreto de la letrada de la Administración de Justicia del SCOP SOCIAL de 22-6-17 y se señaló día y hora para la celebración del acto del juicio.
El expediente administrativo fue aportado en fecha 17-8-17 y por diligencia de ordenación de la LAJ del SCOP de 13-9-17, se acordó su incorporación al proceso y traslado a las demás partes.
Llegado el día señalado comparecieron la parte demandante y la Administración demandada en la forma que consta en el encabezamiento de esta sentencia.
Abierto el acto del juicio, se procedió a la grabación del mismo, por medios mecánicos audio-visuales.
La parte demandante se ratificó en la demanda y solicitó el recibimiento del pleito a prueba.
Por el Abogado del Estado en representación de la parte demandada, se formuló oposición a la demanda, solicitando sentencia desestimatoria de la misma por entender que queda acreditada la connivencia para que el trabajador pudiera acceder a prestación por desempleo.
En el Acta se detallan los hechos y las conclusiones a las que llegó la Inspección de Trabajo, que es la única a la que podía llegar a la vista de la prueba.
El trabajador demandada desde 25-9-95 a 30-11-10 constaba afiliado en el Régimen General y siempre ha tenido un 15% de participaciones en la Sociedad.
Cambió la afiliación y desde 1-12-10 a 9-4-12 pasa a ocupar cargo de administrador en la sociedad, constando afiliado al RG como asimilado, manteniendo una relación mercantil.
Era administrador único y consta en el RG como Administrador (sin derecho a prestación de desempleo ni cotización a prestaciones del FOGASA).
El 9-4-12 es cuando se genera el conflicto.
Desde 10-4-12 a 27-4-12 (durante 15 días) cotiza por el RG ordinario porque el 26-4-12 fue despedido por la empresa, 16 días después del alta en el RG.
Indicando que la totalidad de las alegaciones de la demanda son idénticas a las del expediente administrativo y se dio contestación en la Resolución, y en Informe, y se discutía si las Actas tenían o no valor probatorio, pues se basan en indicios de connivencia al ser hermanas la empresaria y la trabajadora.
En declaración del trabajador, D. Joaquín , afirmó que en ese periodo (15 días) era Encargado y que llevaba una máquina y cargaba camiones, pero los trabajadores del centro de trabajo manifestaron que no ocupó ningún puesto de trabajo esos días.
La Inspección de Trabajo entendió que había connivencia para obtener prestaciones por Desempleo, y se ratificó esa presunción de fraude a través de la carta de despido, y se dice en demanda que se le cesa como administrador por una 'pérdida de Confianza', según demanda, que es imposible de probar.
Pasa de ser administrador de la empresa, a ser trabajador de la misma, y 16 días después del alta, consta Carta de despido por razones objetivas (folios 23 y 24 del Expediente), por disminución de ventas desde 2011.
O sea, a fecha del alta en la empresa ya existían las causas del despido.
Desde un año antes a que fuera contratado por la empresa ya existían la disminución de ventas y las pérdidas de ingresos. Si al empresa no tenía confianza en él como Administrador y puesto que habían bajado las ventas, tampoco podía ser trabajador de la empresa.
Existió contratación ficticia para poder ser beneficiario de prestación por Desempleo.
Se propuso prueba testifical de otro trabajador de la empresa que se denegó porque era inútil, ya que no procede admitir declaraciones para modificar las ya efectuadas por trabajadores de la misma empresa.
Existen hechos, y las declaraciones de otros trabajadores que son hechos con presunción de veracidad, pero no era el único indicio ya que hay otros actos, como el despido por razones que ya existían a la fecha del alta, y que evidencian que el motivo de la contratación fue para ser beneficiario de la prestación por desempleo.
Todos los indicios aportan la misma conclusión. La sanción se impuso en grado mínimo y es correcta la graduación
Concluyó solicitando sentencia desestimatoria y confirmación de la Resolución administrativa impugnada previo recibimiento del juicio a prueba.
Dada la palabra al trabajador demandado, afectado por el Acta de Infracción, se manifestó que había sido socio de la empresa y además había trabajado como Encargado, y también como administrador en la empresa. Luego volvió donde estaba antes, y siempre ha hecho lo mismo desde que empezó a trabajar hasta que terminó, salvo cuando fue administrador.
TERCERO.-Recibido el juicio a prueba por la que suscribe, por las partes se propusieron las siguientes pruebas:
Por la parte demandante: Documental consistente en el expediente Administrativo ya aportado digitalmente, más Documental consistente en 3 documentos aportados en juicio para su posterior escaneo y digitalización y 1 testifical.
Por la parte demandada: Documental consistente en Expediente Administrativo, ya aportado y unido digitalmente .
Admitidas las pruebas propuestas, se practicaron en el acto del juicio, con el resultado obrante en las actuaciones y derivándose de las mismas la relación de hechos probados, que se desarrollará más adelante, quedando los autos vistos para sentencia, tras la formulación por las partes de sus conclusiones que elevaron a definitivas.
CUARTO.-En la tramitación del presente procedimiento, se han observado las prescripciones legales, excepto en lo relativo a los plazos previstos de señalamiento de juicio por las causas indicadas en el antecedente de hecho segundo y por el volumen de asuntos y señalamientos de este juzgado, y el término para dictar sentencia por esta última causa.
Hechos
PRIMERO.-El 26-3-13 se levantó Acta de infracción, por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social de Murcia con el Nº NUM000 , en la que se proponía la imposición a la empresa demandante de una sanción en grado mínimo, de multa de 6.251,00 euro, y otras accesorias, siendo el contenido literal del Acta de Infracción el siguiente:
'ACTUACIONES REALIZADAS:
1) En cumplimiento de la orden de servicio 30/0010499/12, el día 2 de octubre de 2012, a las 17:00 horas, se efectúa visita de inspección al centro de trabajo de la empresa TAFIYECLA, S.L, sito en la avenida de La Paz, sin número, en Yecla.
2) Se deja citación para que la empresa comparezca, aportando la documentación solicitada, compareciendo ésta a través de su representante autorizado el día 18 de octubre de 2012, a las 11:30 horas.
3) Con fecha 17 de enero de 2013, vuelve a comparecer el representante autorizado de la empresa, a efectos de la aportación de documentación adicional, tratándose ésta del justificante de la información y formación de los trabajadores en materia de prevención de riesgos laborales.
4) Con fecha 1 de marzo de 2013, comparece ante el funcionario actuante igualmente Don Joaquín (DNI: NUM001 ), trabajador de TAFIYECLA, S.L. afectado por las comprobaciones objeto del presente expediente.
HECHOS COMPROBADOS:
1) Las actividades de investigación iban dirigidas principalmente a determinar la realidad de la prestación de servicios para la empresa como trabajador por cuenta ajena entre el 10 y el 27 de abril de 2012 de Don Joaquín (DNI: NUM001 ).
2) Don Joaquín viene prestando servicios para la empresa desde el 25 de septiembre de 1995, y su encuadramiento en Seguridad Social ha ido variando en principio en función de las circunstancias concurrentes en su persona en relación con la sociedad TAFIYECLA, S.L. Así:
· Desde el 25 de septiembre de 1995 al 30 de noviembre de 2010 Don Joaquín queda encuadrado en el Régimen General. Posee el 15% de las participaciones sociales, y no ostenta cargo alguno de dirección y gerencia.
· Desde el 1 de diciembre de 2010 al 9 de abril de 2012 Don Joaquín queda encuadrado en el Régimen General como asimilado con exclusión de desempleo y FOGASA. Posee el 15% de las participaciones sociales, y además resulta ser el administrador único de la sociedad.
· Desde el 10 de abril de 2012 al 27 de abril de 2012 Don Joaquín vuelve a quedar encuadrado en el Régimen General ya no como asimilado. Sigue poseyendo el 15% de las participaciones sociales, pero dejó de ser administrador único de la sociedad desde el mismo día 10 de abril de 2012, ostentando dicho cargo desde la fecha indicada Don Cayetano (DNI: NUM002 ).
Los sucesivos encuadramientos en Seguridad Social de Don Joaquín fueron acordes a derecho conforme a la legislación aplicable. A saber: artículos 97.1 , 97.2.K y Disposición Adicional Vigésimo Séptima del Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio , por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social.
3) Se va a proceder a continuación sin embargo al análisis de las circunstancias concurrentes conforme a los datos obtenidos durante la visita inspectora y del examen de la documentación aportada por la empresa en relación con la supuesta prestación de servicios para la empresa de Don Joaquín entre el 10 y el 27 de abril 2012, una vez ya cesado en su cargo de administrador de la sociedad.
· Conforme a lo declarado por el representante autorizado en la comparecencia que tuvo lugar eM8 de octubre de 2012, así como por Don Joaquín en la comparecencia del 1 de marzo de 2013, el movimiento de alta y baja en el Régimen General entre el 10 y el 27 de abril de 2012 del trabajador tiene una simple explicación: -tras su cese como administrador el 9 de abril de 2012, continuó prestando servicios en la empresa hasta el 27 de abril de 2012, por lo que legalmente procedía su baja como trabajador asimilado del Régimen General (conforme al artículo 97.2.k citado) y su alta en Régimen General común en la empresa (conforme al artículo 97.1 citado). Las funciones concretas que pasaría a realizar Don Joaquín entre el 10 y el 27 de abril de 2012 serían las de 'encargado1 en el centro de trabajo. Don Joaquín declaró al funcionario actuante que se dedicó a 'descargar camiones y conducir el toro' en el centro de trabajo de la empresa TAFIYECLA, S.L. sito en la avenida de La Paz, sin número, en Yecla,
· Una vez el trabajador cesa en sus funciones de administrador, deja de existir una relación mercantil entre él y la empresa, pasaría en principio a regir las condiciones de su prestación de servicios lo dispuesto en el contrato de trabajo suscrito. Así, como reza dicho contrato de trabajo, el trabajador ostentaría la categoría profesional de 'encargado', y asimismo, a estaría sujeto en principio al horario de trabajo de 40 horas semanales de lunes a viernes.
· De la visita de inspección y las entrevistas mantenidas con los empleados de la empresa que allí se encontraban, se concluye, sin ningún género de duda:
1. Que Don Joaquín en ningún caso ejerció funciones de 'encargado' en el centro de trabajo entre el periodo 10 a 27 de abril a 2012, prestando servicios junto con el resto de trabajadores. Don Joaquín no ocupó puesto de trabajo alguno existente en el centro de trabajo de la empresa tras su cese como administrador de la misma.
2. Que la última relación de los trabajadores que prestaban servicios el día de la visita con Don Joaquín fue como administrador de la empresa, no reconociendo ninguno que Don Joaquín pasase a realizar función distinta en la empresa tras su cese como administrador con fecha 9 de abril de 2012. Ninguno de los trabajadores entrevistados en el centro de trabajo por el funcionario actuante sitúa en ningún caso a Don Joaquín ejerciendo tarea alguna en el centro de trabajo entre el 10 y el 27 de abril de 2012.
· Tras el cese como administrador de Don Joaquín en el mes de abril de 2012:
A. El administrador de la sociedad pasa a ser Don Cayetano , quien asume las funciones y tareas que en la empresa como administrador hasta entonces ostentaba y venía realizando Don Joaquín .
B. Uno de los trabajadores de la empresa, Don Prudencio (DNI: NUM003 ), quien hasta entonces realizaba funciones correspondientes a la categoría profesional de 'ayudante', pasa a ostentar funciones como 'encargado'.
· Del análisis conjunto de lo declarado por los trabajadores y los dos hechos anteriores, se desprende que tras su cese como administrador de la empresa con fecha 9 de abril de 2012, no existió tarea, función o puesto de trabajo que asumiese o al que quedase adscrito Don Joaquín . Así:
A. Las funciones de dirección y gerencia pasó a asumirlas en solitario Don Cayetano .
B. Las tareas que supuestamente asume Don Joaquín como 'encargado':
-No hay ningún trabajador que corrobore la realización de las mismas con la presencia de Don Joaquín en el centro de trabajo asumiendo las mismas conforme a los términos del contrato de trabajo suscrito con la empresa.
-Precisamente un trabajador de la empresa, Don Prudencio , pasa a ostentar la categoría de encargado tras el cese como administrador el mes de abril de 2012 de Don Joaquín . El trabajador citado, Don Prudencio , sí se encontraba el día de la visita de inspección prestando servicios en el centro de trabajo ejerciendo sus labores como encargado, cosa que según declaraciones de los trabajadores nunca llegó a darse en el caso de Don Joaquín .
· En relación con la documentación aportada por la empresa justificante del cumplimiento de sus obligaciones en materia de formación e información en materia de prevención de riesgos laborales del trabajador Don Joaquín para el supuesto desempeño de su puesto de trabajo como 'encargado' entre el 10 y el 27 de abril de 2012, se deja constancia de lo siguiente:
A. La representación empresarial aporta:
-Diploma expedido con fecha 25 de enero de 2005 al trabajador por haber asistido a la formación sobre 'riesgo en el manejo de carretillas automotoras'.
-Escrito firmado por el trabajador en el que declara haber recibido la información general y específica para el desempeño de su puesto de trabajo, sin que conste en el mismo fecha alguna.
B. El artículo 19.1 de Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales establece que 'En cumplimiento del deber de protección, el empresario deberá garantizar que cada trabajador reciba una formación teórica y práctica, suficiente y adecuada, en materia preventiva, tanto en el momento de su contratación, cualquiera que sea la modalidad o duración de ésta, como cuando se produzcan cambios en las funciones que desempeñe o se introduzcan nuevas tecnologías o cambios en los equipos de trabajo'.
C. Conforme a todo lo anterior, no aporta la empresa documentación alguna que acredite que el trabajador recibió formación en el momento de la contratación efectuada con fecha 10 de abril de 2012.
· Se comprueba por tanto de forma personal y directa que la situación fáctica que se dio a entre el 10 y el 27 de abril de 2012 comprobada en relación con la prestación de servicios de Don Joaquín no se ajusta a lo que debería de haber sido el desarrollo de sus funciones conforme al contrato de trabajo que se suscribió entre él y la empresa. Así, si efectivamente se hubiera producido realmente tras su cese como administrador de la empresa una continuidad en la prestación de servicios de Don Joaquín como encargado y sujeto a un contrato de trabajo, debería de haberse incorporado a la prestación de servicios en el centro de trabajo, con sujeción a un horario de trabajo, junto con el resto de trabajadores por cuenta ajena que no ostentaban cargo de dirección y gerencia alguno. Este hecho, conforme a lo declarado de forma espontánea por los trabajadores, nunca se produjo.
· Se concluye finalmente conforme y en base a los medios de prueba relacionados con que se cuenta que Don Joaquín finalizó su prestación de servicios para la empresa tras su cese como administrador de la misma con fecha 9 de abril de 2012, no yendo más allá dicha prestación, y tratándose por tanto el movimiento de alta y baja en la empresa como trabajador por cuenta ajena encuadrado en el Régimen General común entre el 10 y el 27 de abril de 2012 en una ficción que no se soporta ni justifica en prestación real de servicios alguna. Dicho movimiento tiene sin embargo como único fin la percepción indebida por parte de Don Joaquín de prestaciones por desempleo entre el 28 de abril de 2012 y el 20 de septiembre de 2012.
· Efectivamente, tras el cese como administrador de la empresa por parte de Don Joaquín con fecha 9 de abril de 2012, este no se encontraba en situación legal de desempleo, por no unirlo con la empresa contrato de trabajo alguno al ostentar el cargo de administrador. Con la elaboración de contrato de trabajo y el movimiento de alta y baja en el Régimen General entre el 10 y el 27 de abril de 2012 se consigue precisamente que Don Joaquín si pase a encontrarse en situación legal de desempleo, reuniendo ya entonces todos los requisitos que le acreditaban como beneficiario de la prestación por desempleo.
Los hechos anteriormente expuestos constituyen infracción administrativa en materia de Seguridad Social según el artículo 20 del Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de Agosto (B.O.E. del 8), por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Infracciones y Sanciones en el Orden Social.
Preceptos infringidos
Tales hechos constituyen infracción por incumplimiento de lo dispuesto en los preceptos siguientes: Artículos 6.4 y 7.2 del Código Civil que proscriben el fraude de ley en relación con el artículo 208 del R.D.Leg.1/1994, de 26 de junio (BOE del 29), por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social la Ley General de la Seguridad Social.
Tipificación:
Los mencionados hechos, consistentes enla connivencia con sus trabajadores o con los demás beneficiarios para la obtención de prestaciones indebidas o superiores a las que procedan en cada caso, son constitutivos de infracción administrativa en materia de Seguridad Social al estar subsumidos en el fundamento de hecho del tipo sancionador recogido en el artículo 23.1.c) del Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de Agosto (B.O.E. del 8), por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Infracciones y Sanciones en el Orden Social, calificándose los mismos como infracciónMUY GRAVEsegún dicha disposición legal.
Graduación:
La propuesta de sanción se hace en su gradomínimo,teniendo en consideración -de acuerdo con lo previsto en el art. 39.1 y 6 del Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de Agosto (B.O.E. del 8), por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Infracciones y Sanciones en el Orden Social, la ausencia de elementos agravantes.
Sanción propuesta:
Por todo lo expuesto y motivado, se propone la imposición de la sanción de 6.251 euros de acuerdo con lo establecido en el artículo 40.1 del Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de Agosto (B.O.E. del 8), por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Infracciones y Sanciones en el Orden Social.
SANCIÓN ACCESORIA:
Asimismo, el artículo 46.1 del Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de Agosto (B.O.E. del 8), en redacción dada por Real Decreto-Ley 5/2011 de 29 de abril (B.O.E. del 6 de mayo de 2011), por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Infracciones y Sanciones en el Orden Social, impone la sanción accesoria de pérdida automática de las ayudas, bonificaciones y, en general, los beneficios derivados de la aplicación de los programas de empleo, con efectos desde la fecha en que se cometió la infracción.
A pesar de ser la redacción del artículo 46.1 la citada a la fecha de la comisión de la infracción (10-04-2012), se hace referencia a continuación a la redacción del artículo 46.1 a fecha de hoy, tras la nuevaredacción introducida por la Ley 13/2012 de 26 de diciembre (B.O.E del 27), de lucha contra el empleo irregular y el fraude a la Seguridad Social, siendo esta nueva redacción de aplicación por resultar más favorable al infractor. Conforme a dicha nueva redacción, la sanción accesoria consistirá en la pérdida automática y de forma proporcional al número de trabajadores afectados por la infracción, de las ayudas, bonificaciones y, en general, los beneficios derivados de la aplicación de los programas de empleo con efectos desde el 10/04/2012, fecha en que se cometió la infracción, afectando la pérdida de estas ayudas, bonificaciones y beneficios derivados de la aplicación de los programas de empleo a los de mayor cuantía, con preferencia sobre los que tuvieren menor en el momento de la comisión de la infracción.
Asimismo, el empresario responderá solidariamente de la devolución de las cantidades indebidamente percibidas por el trabajador.
Por lo que se propone la Imposición de la sanción por un importe total de: 6.251,00 euros
SEIS MIL DOSCIENTOS CINCUENTA Y UN EUROS
Asimismo como sanción accesoria la perdida automática de las ayudas, bonificaciones y, en general, los beneficios derivados de la aplicación de los programas de empleo, con efectos desde 10/04/2012, fecha en que se cometió la Infracción. Igualmente el empresario responderá solidariamente de la devolución de las cantidades, en su caso, indebidamente cobradas por el trabajador.
De conformidad con lo establecido en los artículos 23.2, 40.1, 46.1 del Real Decreto Legislativo 512000 de 4 de agosto (B.O.E. de 8 de Agosto de 2000).
Se advierte a la empresa que, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 14.1.f ), 17.1 y 18 bis del Reglamento general sobre procedimientos para la imposición de sanciones por infracciones de orden social y para los expedientes liquidatorios de cuotas de la Seguridad Social aprobado por Real Decreto 928/1998 de 14 de mayo (B.O.E. de 3 de Junio de 1998), en redacción dada por el Real Decreto 772/2011 de 3 de junio (B.O.E. de 21 de junio), podrá presentar escrito de alegaciones en el plazo de QUINCE DÍAS HÁBILES contados desde el siguiente al de notificación de la presente Acta, acompañado de la prueba que estime pertinente, dirigido al órgano competente para realizar los actos de instrucción y ordenación del expediente sancionador, así como para efectuar la Propuesta de Resolución por parte de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social.
Jefe/a de la Unidad Especializada de Seguridad Social de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social
Con dirección en:
C/Nelva s/n -Torres JMC- Torre A. 4º Planta 30006 -Murcia
Por ser materia de competencia de la Administración General del Estado, y por corresponderle a la autoridad competente por razón de su cuantía asumirá el Director/a Territorial-Jefe/a de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social de Murcia adscrito a dicha Administración, la resolución del expediente administrativo sancionador, conforme establece el artículo 4 y la Disposición Transitoria Segunda del Real Decreto 92811998 de 14 de mayo (B.O.E. de 3 de Junio de 1998), en la redacción dada por el Real Decreto 772/2011 de 3 de junio (B.O.E. de 21 de junio) y el artículo 48 de Real Decreto Legislativo 512000. de 4 de agosto, por el que se aprueba el Texto Retundido de la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social (B.O.E. de 8 de Agosto de 2000).
En el supuesto de no formalizarse escrito de alegaciones, el acta de infracción podrá ser considerada propuesta de resolución, de acuerdo con lo establecido en el artículo 17 del Real Decreto 928/1998 de 14 de mayo (B.O.E. de 3 de Junio de 1998) en redacción dada por el Real Decreto 772/2011 de 3 de junio (B.O.E. de 21 de junio). En cumplimiento de lo dispuesto en el art. 42.4 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (B.O.E. de 27 de Noviembre de 1992), modificada por la Ley 4/1999, de 13 de enero (B.O.E. de 14 de Enero de 1999), se informa de que el plazo máximo establecido por el Real Decreto 928/1998 citado para dictar la resolución es de seis meses desde la fecha de la presente Acta. No obstante, cuando concurran circunstancias excepcionales, podrá acordarse la ampliación de dicho plazo máximo, en los términos previstos en el artículo 42.6 de la Ley 30/1992 , transcurrido el cual se producirá la caducidad del mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 44.2 de la Ley 30/1992 . No se computarán a tal efecto las interrupciones producidas por causas imputables al interesado o por la suspensión del procedimiento a que se refiere el mencionado Reglamento, debiendo ser cursada la notificación en el plazo de 10 días, a partir de la fecha de la resolución.
La recaudación del Importe de la sanci6n se llevará a cabo por la Tesorería General de la Seguridad Social según el procedimiento establecido en el Reglamento General de Recaudación de la Seguridad Social aprobado por Real Decreto 1415/2004, de 11 de junio (B.O.E. de 25 de junio). A tal electo. se notificará por la Tesorería la oportuna Reclamación de Deuda en la que r a indicará el plazo de pago de la sanci6n en vía voluntaria, que empezare a contar a partir de la recepción de la misma'.
SEGUNDO.-La citada Acta fue notificada a la empresaria demanda por correo certificado con acuse de recibo, el 2-4-13, siendo remitida el 5-4-13 a la TGSS para su grabación inicial.
Frente a la citada Acta, la parte demandante formuló escrito de alegaciones presentado en Registro OCAG de Yecla en fecha 19-4-13, con entrada en el Registro de la Dirección Territorial-Inspección Provincial de Trabajo y Seguridad Social el 22-4-13.
En el citado escrito se alegaban en síntesis las siguientes cuestiones:
1ª).- Que el Acta se redacta 5 meses mas tarde de la visita del lnspector a la empresa, (2.10.2013), en contra del más elemental principio de inmediación.
2ª).- Que el Acta carece del rigor legalmente exigible, en cuanto a los medios utilizados, porque El inspector actuante basa fundamentalmente sus conclusiones en las entrevistas mantenidas con los empleados de la empresa, sin identificar con qué empleados habló y cuentos fueron, generando indefensión y pudiera ser con un empleado, que estaba de baja o de vacaciones en el periodo sobre el que se le pregunta, por lo que debía identificarlos, con el fin de poder desplegar la actividad probatoria necesaria para desvirtuar los hechos reflejados en el acta de inspección.
3ª).- Que el inspector valoró erróneamente la conversación que pudo mantener con los trabajadores, o bien que estos no entendieron correctamente las preguntas que se les pudo formular, pues D. Joaquín , realizó de forma ininterrumpida las funciones de encargado desde el día 1-2-2002 hasta el día 27-4-2012, si bien en el periodo que va desde el día 1-12-10 a 9-4-13, simultaneó dichas funciones con las de administrador, por ello difícilmente se puede entender como recoge la página 4 del acta, que se diga que ninguno de los trabajadores reconoció que D. Joaquín pasase a realizar función distinta en la empresa tras su cese como administrador, cuando siempre ha realizado las mismas funciones, de encargado, pues las propiamente de administrador, pasaban totalmente inadvertidas para la plantilla., siendo difícil de creer que cuando el Inspector actuante, visita la empresa, en octubre de 2.012, los trabajadores se puedan acordar de las funciones que realizaba D. Joaquín , un periodo de tiempo tan concreto como fue el del 10 y el 27 de abril.
Concluyó solicitando se tuviera por hechas las alegaciones y se dejara sin efecto la sanción impuesta.
Al escrito acompañó documentación consistente en nóminas del trabajador, del periodo de 1-2-2002 hasta el día 27-4-2012, para acreditar las funciones de encargado, y vida laboral del mismo, y se propuso testifical para declarar sobre la realización de funciones de encargado del demandante.
TERCERO.-Por resolución de 20-5-13 dictada por la Instructora del expediente, se aceptó la valoración de los documentos aportados, pero se inadmitió la prueba testifical solicitada en escrito de alegación, por considerar inadecuada su práctica al tratarse de un trabajador que mantenía vínculo con la empresa y que por tanto estaría viciada en la objetividad, y no podría desvirtuar unos hechos constatados por el funcionario actuante, que habían adquirido presunción de certeza.
CUARTO.-La citada resolución fue notifica en fecha 29-5-13 a la empresa demandante.
A la vista de las alegaciones, en fecha 23-6-13 se emitió Informe por los funcionarios actuantes, confirmando el Acta de Infracción impugnada, por considerar que la empresa no había conseguido desvirtuar el contenido de la misma.
QUINTO.-En fecha 28-6-13 se acordó se acordó por la Secretaria General de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, que a la vista del pliego de descargos, procedía dar vista del Expediente por plazo de 8 días y dar a la empresa otro plazo de 3 días para alegaciones para no causar indefensión, y para que pudiera presentar documentación y aportar justificantes que estime oportunos, siendo notificada la empresa del traslado para este trámite de audiencia, previsto en el art. 18.4 RD 928/1998 (en su redacción dada por RD 772/2011 de 3 de junio), en fecha 8-7-13, tras dos intentos.
No consta presentado nuevo escrito de alegaciones por la empresa.
SEXTO.-En fecha 4-9-13 de dicta Propuesta de Resolución por el Jefe de la Unidad Especializada de la Seguridad Social de la Inspección de Trabajo, confirmando las sanciones propuestas, y en fecha 5-9-13 se dictó Resolución definitiva por Director Territorial/Jefe de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, por la que se acordó confirmación del Acta y sanción de 6.251 €, y accesorias, dando a la parte demandante Recurso de Alzada ante la DIRECCIÓN GENERAL DE EMPLEO.
SÉPTIMO.-Notificada en fecha 18-9-13 a la parte demandante la anterior Resolución, se interpuso Recurso de Alzada presentado en fecha 16-10-13 en Registro de la CARM, con entrada la en el Registro de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, el 23-10-13.
En el escrito de recurso se reproduce el contenido del apartado 2º del primer escrito de alegaciones, aludiendo a las pruebas documentales aportadas y a la valoración efectuada de la misma en la resolución, insistiendo en que el trabajador ejerció de forma ininterrumpida las funciones de encargado desde 1-2-10 a 27-4-12, simultaneando las mismas con las de administrador en el periodo de 10-4-12 a 27-4-12, negando la existencia de connivencia, y se añade como alegación la de indefensión por la inadmisión de prueba testifical, por considerar que el testigo mantenía relación laboral con la empresa, cuando la Inspección de Trabajo se basó en las testificales de otros dos trabajadores, que también mantenían relación con la empresa.
Concluyó solicitando se tuviese por formalizado el recurso de Alzada y se dictase resolución dejando sin efecto la recurrida.
OCTAVO.-En fecha 14-11-13 se emite Nota Interior por el Director Territorial/Jefe de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, a solicitud de la Subdirección General de Recursos, del Ministerio de Empleo y Seguridad Social de fecha 29-10-13, sobre la sanción accesoria a imponer a la empresa titular del Acta con arreglo a los nuevos criterios establecidos en el Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto, y se acordó solicitar al funcionario actuante solicitud de Informe en el que se recogiera de forma motivada tanto la sanción accesoria a imponer a la empresa con arreglo a los nuevos criterios establecidos en la ley, como los datos concretos que se habían tenido en cuenta a la hora de fijar la sanción accesoria, adjuntando Nota interior modelo a cumplimentar.
NOVENO.-En fecha 29-11-13 se emite informe por el Inspector actuante indicando que mediante comprobación telemática se había constatado la inexistencia de bonificaciones y ayudas, bonificaciones y en general, beneficios derivados de la aplicación de los programas de empleo.
DÉCIMO.-En fecha 18-12-13 se remite a la Subdirección General de Recursos, del Ministerio de Empleo y Seguridad Social, el escrito de Recurso de Alzada, el expediente, con indicación de que examinado el mimo, no se apreciaba vicio alguno de forma y en cuanto al fondo, que los argumentos esgrimidos por el recurrente carecen de la entidad suficiente para alcanzar su finalidad, por lo que se propuso la desestimación del Recurso de interpuso, adjuntando informe ampliatorio en el que se recogía de forma motivada, tanto la sanción accesoria a imponer a la empresa titular del Acta con arreglo a los nuevos criterios establecidos en el Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto, como los datos concretos que se han tenido en cuenta para fijar dicha sanción accesoria.
DÉCIMOPRIMERO.-En Expediente 7778/2013, en fecha 22-11-16 el Subdirector General de Recursos de este Ministerio eleva propuesta de resolución desestimatoria del Recurso interpuesto y confirmación de la resolución impugnada, y en la misma fecha la Dirección General de Empleo, de conformidad con dicha propuesta, acordó desestimar el recurso y confirmar la resolución impugnada, indicando que la misma ponía fin la vía administrativa y que frente a la misma cabía interponer demanda ante esta jurisdicción en el plazo de dos meses desde el siguiente a su notificación.
La citada resolución fue notificada a la parte demandante en fecha 25-11-16, y contra la misma la parte demandante interpuso la presente demanda siendo la misma objeto de impugnación en este proceso.
DÉCIMOSEGUNDO.-Se consideran acreditados todos los hechos que se hacen constar en el Acta levantada por la Inspección de Trabajo.
Fundamentos
PRIMERO.-Los anteriores hechos declarados probados se han extraído de la prueba documental que consta en el expediente administrativo aportado al proceso por la Administración demandada, al que se remiten ambas partes, no desvirtuada por la documental de la parte demandante que consta aportada al expediente y en el acto del juicio, ni por la testifical practicada en juicio.
La parte demandante solicita en demanda que deje sin efecto la resolución impugnada y la sanción impuestas con las consecuencias derivadas de tal declaración, por no ser ciertos ni haber sido probados los hechos imputados a la empresa.
Plantea en demanda, básicamente los mismos motivos de oposición ya planteados en el inicial escrito de alegaciones, y con el motivo de impugnación añadido posteriormente a través del Recurso de Alzada, añadiendo otra alegación, relativa a que el motivo de su retorno al Régimen General, se encuentra en que la pérdida de confianza de la empresa en el trabajador demandado, que motivó su ceses como administrador y finalmente su despido.
La parte demandada se opuso por las razones indicadas en el antecedente de hecho segundo.
SEGUNDO.-En primer lugar , hay que decir el principal motivo de oposición al Acta y a las resoluciones impugnadas se centra en la discrepancia o disconformidad en cuanto a la valoración jurídica efectuada en el Acta de Infracción, y en la Resolución sobre la apreciación de que concurre fraude de ley y connivencia para que el trabajador pudiera acceder a prestaciones por desempleo, mediante su inclusión en el RG durante el periodo comprendido entre el cese como administrador y su despido, esto es desde 10-4-12 a 27-4-12, mostrando conformidad la parte demandante con la mayor parte de los hechos contenidos en el Acta de infracción, relativos a como se desenvolvieron las relaciones entre empresa y trabajador, pero discrepando de los hechos relativos a que el trabajador, en el periodo citado, no ejerciera funciones realmente, o no ocupara puesto alguno, como así lo consideró la Inspección de trabajo, a través de las testificales tenidas en cuenta.
En este sentido, debe decirse que los hechos contenidos en las actas de infracción gozan de presunción de certeza conforme a lo dispuesto en 151.8 de la LRJS, Art. 53.2 de la LISOS y otros preceptos contenidos en distinta normativa legal, que exige prueba en contrario. Si bien dicha presunción solo alcanza a los hechos apreciados o constatados objetivamente, y no a las valoraciones jurídicas o a las apreciaciones subjetivas sobre esos hechos.
En el presente caso los motivos que llevan a la convicción de que esos hechos constatados constituyen un fraude de ley calificable como infracción muy grave, se basa en la consideración de que existen indicios derivados de los hechos constatados, de los que según la Inspección actuante, cabe deducir una connivencia entre empresa y trabajador para'para la obtención de prestaciones indebidas o superiores a las que procedan en cada caso' hechos estos que se encuentran tipificados y calificados como INFRACCIÓN MUY GRAVE de los Arts. 23.1.c) del R.D. Leg. 5/2000 de 4 de Agosto (LISOS ), respecto de la empresa, y en el 26.1 respecto del trabajador.
Y en concreto, se imputa esa connivencia para obtener prestaciones por desempleo, que no hubieran correspondido al trabajador, tras su cese como administrador, de no haberse formalizado nueva alta en el Régimen General ordinario como trabajador.
En el Art. 23.1.c) de la LISOS se establece como Infracción muy grave'El falseamiento de documentos para que los trabajadores obtengan o disfruten fraudulentamente prestaciones, así como la connivencia con sus trabajadores o con los demás beneficiarios para la obtención de prestaciones indebidas o superiores a las que procedan en cada caso, o para eludir el cumplimiento de las obligaciones que a cualquiera de ellos corresponda en materia de prestaciones'.
Pues bien, a la vista de los hechos constados por la Inspección de Trabajo y que se expresan en el Acta de Infracción levantada, debe compartirse en el presente caso esa valoración jurídica de los hechos y las conclusiones a que llegó la Inspección de Trabajo, que es confirmada en la resolución administrativa impugnada.
Es cierto que de los hechos constatados por la Inspección actuante, tanto en forma directa como a través del examen de la pruebas documentales aportadas, se desprende indicios de una posible actuación fraudulenta, pero faltan hechos para completar esa presunción de certeza, y que ni siquiera viene recogidos en el Acta levantada, y son los relativos a la'simulación de contratación o de relación laboral',que es conducta recogida en las conductas infractoras tanto en el precepto referido a las empresas como a los trabajadores.
En ambos preceptos se exigen unas conductas muy precisas, que hacen referencia a irregularidades, y entre otras a la simulación de contratación laboral, al fraude y simulación de relación laboral mediante aportación de documentos falsos, omisión de declaraciones legalmente obligatorias u otros incumplimientos de los que quepa extraer el fraude.
Consta acreditado y así se expresa en el Acta de Infracción, que no haya existido prestación real de servicios en el periodo comprendido entre 10-4-12 y 27-4-12 y consta descripción precisa de los hechos de los que cabe extraer que no existió realmente esa prestación de servicios.
El Art. 23.1.c) exige que haya una relación laboral simulada, que haya falsedad documental o que concurra otro elemento del que quepan extraer indicios sólidos de fraude.
Hechos que se expresan por la Inspección de Trabajo, tanto a través de las declaración de testigos, como a través del examen de documentación de la que se extrae el 'iter' de los hechos, fundamentalmente, el cese el cargo de administrador, y su nueva situación de alta en el Régimen ordinario para prestar servicios como encargado, cuando era otro trabajador el que venía ejerciendo de encargado como declararon otro trabajadores de la empresa, y que tan solo 16 días después del después del alta, consta Carta de despido basada en causas económicas y productivas, por disminución de ventas desde 2011, y pérdida de ingresos, cuando como dijo la parte demandada, se le está despidiendo por causas o motivos que ya eran existentes a fecha del alta en la empresa, pues desde un año antes a que fuera contratado por la empresa ya existían la disminución de ventas y las pérdidas de ingresos, y si la empresa no tenía confianza en él como Administrador y puesto que habían bajado las ventas, tampoco tenía sentido alguno que se le contratase como trabajador de la empresa, para cesarlo 16 días después.
El trabajador demandado declaró en comparecencia en las oficinas de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, que sus tareas durante ese periodo, habían consistido en descargar camiones y conducir el toro, sujeto a una jomada de 40 horas semanales de lunes a viernes. Sin embargo entrevistados los trabajadores que se encontraban presentes en el centro de trabajo manifestaron que D. Joaquín no ocupó ningún puesto de trabajo como Encargado en ese centro tras su cese como administrador, ni ejerció ninguna tarea en ese centro de trabajo en el periodo de 10-4-12 a 27-4-12, y que tras su cese como administrador en abril de 2012 pasa a asumir funciones de dirección y gerencia en solitario D. Cayetano , y D. Prudencio , hasta entonces ayudante, pasa a desempeñar las funciones de encargado, quien se encontraba en el centro de trabajo el día de la visita de inspección ejerciendo tales funciones.
El Tribunal Supremo en sentencia de 13 de octubre de 1992 , citada en Resolución que resuelve el Recurso de Alzada interpuesto por la empresa demandante, al resolver sobre la procedencia de un acta de infracción por connivencia, señala que'ante la confabulación disfrazada con cierta apariencia de legalidad, hay que resaltar la dificultad, y por qué no, la imposibilidad, en que se encuentra la administración para obtener la prueba directa de la comisión de este tipo de infracciones, que suelen producirse solapadamente, por lo que es razonable el acudir a la prueba de presunciones',o la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala Contenciosa, de 23 de julio de 1997 , se señala que'sin perjuicio de las indiscutibles cautelas (...) junto a los medios de prueba que podrían ser calificados como de apreciación directa, se regula y se reconoce con toda efectividad la vía probatoria de las presunciones'.
En el presente caso, esa presunción de fraude se apoya en indicios sólidos derivados de hechos constatados a través de prueba documental aportada por la propia parte demandante al expediente, y de la testifical en la persona de otros trabajadores, y no queda destruida por la prueba en contrario que se ha practicado en juicio.
Respecto a la documental presentada por la empresa para acreditar el cumplimiento de la obligación de formación e información en materia de riesgos laborales dada a D. Joaquín para su puesto de encargado y exigida por el artículo 19.1 de la Ley 31/1995 de Prevención de Riesgos Laborales en el momento de la contratación, se aporta diploma expedido el 25 de enero de 2005 por haber asistido a formación sobre 'riesgo en el manejo de carretillas automotoras' y escrito firmado por el interesado en el que declara haber recibido la formación general y específica sin que conste en el mismo fecha alguna.
TERCERO.-En cuanto a la alegación de indefensión por no haberse admitido la práctica de la testifical en la tramitación del expediente, hay que tener en cuenta que dicha práctica de prueba la ha podido reiterar y practicar en juicio, y no existe tal indefensión, con independencia del valor que se pueda otorgar a la misma.
Pues a este respecto ya hay numerosas sentencias del TS, y entre otras las de 20-5-85 , 28-5-90 , y 19-4-91 , que vienen a decir que las declaraciones de personas que hubiera sido ya entrevistadas en el centro de trabajo, no podían ser admitidas por innecesarias e improcedentes, y otras que se refieren a la falta del valor probatorio de las declaraciones de los trabajadores y del propio empleador posteriores al acta de infracción, porque la dependencia de los operarios determina que sus manifestaciones estén viciadas, no ofreciendo garantías de veracidad, aún cuando consten en Acta notarial (19-1-76 y 26-2-82).
En el presente caso, ofrece más objetividad las declaraciones efectuadas en el día de la visita, por la espontaneidad que ofrecen por la proximidad a la actuación, que las efectuadas posteriormente una vez levantada el Acta de Infracción.
Una vez acreditado a través de las testificales de la empresa, que no existió realmente prestación de servicios por el trabajador en el periodo contratado entre 10-4-12 y 27-4-12, y atendiendo a los restantes los hechos constatados a través de la documental, y de los que se extraen indicios de fraude por la Inspección, las explicaciones que se han venido dando a través de los escrito de alegaciones y de Recurso, no son ni coherentes ni razonables, ni entra en la lógica de los pactos entre empresa y trabajador, cuando a la fecha del alta la empresa ya atravesaba situación económica de pérdida de ventas y de ingresos, y se le da de alta de nuevo tras cesarlo como administrador por supuesta pérdida de confianza, para despedirle a los 16 días abonando indemnización.
Se alega que la falta de identificación de los trabajadores que declararon que D. Joaquín no había realizado tareas como encargado en el periodo que le dio derecho a acceder a prestación por desempleo, le impidió articular a la empresa su defensa, ante la posibilidad de que pudieran no haber coincidido en ese periodo con el trabajador demandado, por baja o vacaciones, no puede considerarse que ello cause indefensión, pues pudieron haberse aportarse en su defensa pruebas demostrando la realización efectiva de sus labores como encargado en el periodo controvertido, y si constan identificados dos trabajadores que son los que pasaron a ejercer funciones de dirección y gerencia, y el que pasó a ejercer funciones como encargado, según el Acta, a los que ni siquiera llamó a declarar por parte del trabajador, a pesar de que uno de ellos, el Sr. Constancio , compareció a juicio, representando a la empresa, al haber sido nombrado administrador único, sin que se intentara su interrogatorio.
Por otro lado, se insiste en que el trabajador simultaneó funciones de encargo y administrador y que siempre ejerció de encargado, lo que carece de relevancia, pues lo importante es si ejerció como encargado en el periodo previo a causar derecho a prestaciones por desempleo, lo que no se ha logrado acreditar suficientemente a través de la pruebas practicadas, siendo más sólidos los indicios obtenidos de los datos fácticos que constan en las pruebas documentales y de las manifestaciones de trabajadores presentes el día de la visita, que los aportados con posteriores documentales
En definitiva, y conforme al Art. 217 de la LEC la parte demandante no ha cumplido con la prueba que sirva para desvirtúa los indicios del fraude extraídos de otros hechos que sí se constataron, y sí se ha acreditado la presunción de certeza de los indicios que llevan a constatar la existencia del fraude alegado que encaja en las conductas recogidas en los Arts. 23.1.c) de la LISOS , y se puede apreciar la infracción basada en una connivencia en fraude de ley.
Por lo que procede desestimar la demanda, confirmando las Resolución administrativa y las sanciones impuestas, por ser ajustadas a derecho.
CUARTO.-Contra la presente Resolución no cabe interponer recurso de Suplicación, de conformidad con lo dispuesto en el art. 192.4 en relación al Art. 191.2.g y siguientes de la L.R.J.S . al no exceder la cuantía de las sanciones impuestas de 18.000 €.
Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación
Fallo
Que desestimando la demanda interpuesta porTAFIYECLA, S.L.,frente a laDIRECCIÓN GENERAL DE EMPLEO DEL MINISTERIO DE EMPLEO Y SEGURIDAD SOCIAL,y ampliada frente al trabajadorD. Joaquín como parte afectada e interesada, declaro no haber lugar a la misma, confirmado la Resolución impugnada dictada en fecha 22-11-16 por Director General de empleo y las sanciones impuestas.
Notifíquese la presente resolución a las partes en la forma legalmente establecida, haciéndoles saber que contra la mismaNO CABE RECURSO DE SUPLICACIÓNconforme a lo previsto en los Arts. 192.4 en relación al Art. 191.2.g) de la vigente Ley Reguladora de la Jurisdicción social .
Así por esta mi sentencia, de la que se llevará testimonio a los autos principales, lo pronuncio, mando y firmo, debiendo remitirse los presentes autos al Servicio Común correspondiente a efectos de continuación de trámites desde sentencia.
