Encabezamiento
AUD.NACIONAL SALA DE LO SOCIAL
MADRID
SENTENCIA: 00099/2020
AUDIENCIA NACIONAL
Sala de lo Social
Letrada de la Administración de Justicia
Dª. MARTA JAUREGUIZAR SERRANO
SENTENCIA Nº : 99/2020
Fecha de Juicio:11/11/2020
Fecha Sentencia:16/11/2020
Fecha Auto Aclaración:
Tipo y núm. Procedimiento:CONFLICTOS COLECTIVOS 0000382 /2020
Proc. Acumulados:
Materia:CONFLICTO COLECTIVO
Ponente:RAMÓN GALLO LLANOS
Demandante/s:CONFEDERACION SINDICAL E.L.A., FEDERACION DE ASOCIACIONES OBRERAS LAB , ASOCIACION PROFESIONAL DE LA BANCA (ASPROBANK) , Ángel Daniel PRESDENTE SINDICATO ALE
Demandado/s:KUTXABANK S.A , COMISIONES OBRERA, PIXKANAKA KAXKARI ELKARTEA
Resolución de la Sentencia:DESESTIMATORI A
Breve Resumen de la Sentencia:La AN estima que la decisión de KUTXABANK de que los trabajadores recuperen entre el 9 de noviembre y el 14 de diciembre de 2.020 las tardes dejadas de trabajar durante la vigencia del Estado de Alarma y confinamiento constituye una MSCT, sino el ejercicio legítimo del ius variandi empresarial con arreglo al 34.2 E.T y conforme al acuerdo de empresa de 19-11-2.019.
AUD.NACION AL SALA DE LO SOCIAL
-
GOYA 14 (MADRID)
Tfno:914007258
Correo electrónico:
Equipo/usuario: CEA
NIG:28079 24 4 2020 0000388
Modelo: ANS105 SENTENCIA
CCO CONFLICTOS COLECTIVOS 0000382 /2020
Procedimiento de origen: /
Sobre: CONFLICTO COLECTIVO
Ponente Ilmo/a. Sr/a:RAMÓN GALLO LLANOS
SENTENCIA 99/2020
ILMO/A. SR./SRA.PRESIDENTE:
Dª EMILIA RUIZ-JARABO QUEMADA
ILMOS/AS. SRES./SRAS. MAGISTRADOS/AS :
D.RAMÓN GALLO LLANOS
Dª MARIA YOLANDA DE LA FUENTE GUERRERO
En MADRID, a dieciséis de noviembre de dos mil veinte.
La Sala de lo Social de la Audiencia Nacional compuesta por los Sres./as. Magistrados/as citados al margen y
EN NOMBRE DEL REY
Han dictado la siguiente
SENTENCIA
En el procedimiento CONFLICTOS COLECTIVOS 0000382 /2020 seguido por demanda de CONFEDERACION SINDICAL E.L.A.(letrada Dª Ainhoa Ordorika Alegría), FEDERACION DE ASOCIACIONES OBRERAS LAB(letrada Dª Harritokieta Larrañaga Alzaga), ASOCIACION PROFESIONAL DE LA BANCA (ASPROBANK) (letrado D. Raúl de Palacio San Miguel) , Ángel Daniel PRESDENTE SINDICATO ALE ,contra KUTXABANK S.A(letrado D. Javier Aristondo Maruri),COMISIONES OBRERAS(letrado D. Héctor Gómez Fidalgo), PIXKANAKA KAXKARI ELKARTEA sobre CONFLICTO COLECTIVO. Ha sido Ponente el Ilmo./a. Sr./a. D./ña. RAMÓN GALLO LLANOS.
Antecedentes
Primero. -Según consta en autos, el día 6 de octubre de 2020 se presentó demanda por ELA, LAB, APROSBANK Y ALE sobre conflicto colectivo, dicha demanda fue registrada bajo el número 382/2020.
Segundo. -Por Decreto de fecha 7 de octubre de 2020 se acordó señalar como fecha para los actos de conciliación y juicio el día 11 de noviembre de 2.020.
Tercero. - Los actos de conciliación y juicio, tuvieron lugar el día previsto para su celebración, y resultando la conciliación sin avenencia, se inició el acto del juicio en el que:
Los letrados de ELA, LAB y APROSBANK, así como el representante de ALE se afirmaron y ratificaron en su demanda conjunta solicitando se dictase sentencia en la que se declare que la modificación sustancial de condiciones de trabajo impugnada es nula o subsidiariamente injustificada y se condene a la empresa demandada a estar y pasar por dicha declaración y a reponerlos en las condiciones de trabajo que ostentaban antes de la modificación.
En sustento de tal pretensión se señaló que el presente conflicto afecta a la totalidad de la plantilla de la demandada, la cual de conformidad con el art. 24 del convenio de empresa debe trabajar una tarde a la semana, excepto el personal de .Atención Comercial Reforzada que trabaja dos.
Refirió que con ocasión de la crisis sanitaria derivada de la COVID 19 en el acta de la Comisión de Seguridad y Salud de 18-3-2.020 la empresa acordó suspender la realización de trabajo durante las tardes hasta nuevo aviso, y su posterior recuperación a lo largo de los años 2.020 y 2021 en función de las necesidades de la entidad, lo que fue acogido favorablemente por la parte social, si bien, consideró que la recuperación debería negociarse colectivamente.
Señaló que tras haberse celebrado distintas reuniones, la empresa el día 10 de septiembre de 2020 notifica a la parte social lo siguiente que los trabajadores con jornada general habrán de trabajar una tarde adicional a la semana entre las semanas que van del 9 de noviembre al 14 de diciembre; que los trabajadores de las Oficinas ACR comenzarían a realizar las dos tardes a partir del día 1 de octubre y que la tarde adicional realizada a partir del 9 de noviembre y hasta el 14 de diciembre compensaría la realización de las tardes dejadas de trabajar.
Consideró que tal decisión debía reputarse como una MSCT adoptada prescindiendo de los trámites del art. 41.4 E.T por lo que debía reputarse como nula o injustificada.
A las peticiones de la actora se adhirieron el resto de organizaciones sindicales comparecientes.
El letrado de la empresa se opuso a la demanda y aceptando en lo sustancial los hechos invocados de contrario, no las valoraciones jurídicas, negó que la decisión impugnada se tratase de una MSCT, sino de un' ius variandi' empresarial, amparado tanto por el art. 34.2 E.T, como por el acuerdo de registro de jornada suscrito por las partes el día 11-11-2.019.
Seguidamente, se procedió a la proposición y práctica de la prueba proponiéndose y practicándose la documental y la testifical tras lo cual las partes elevaron sus conclusiones a definitivas.
Cuarto.-De conformidad con lo dispuesto en el artículo 85.6 LRJS se precisa que los hechos controvertidos y pacíficos fueron los siguientes:
Hechos pacíficos:-La jornada es de 1560 horas, el pleito trata de 19 horas y 30 minutos lo que supone 1,2% del caudal horario.- Firmaron un acuerdo el 11.11.19.
Quinto.- En la tramitación de las presentes actuaciones se han observado todas las formalidades legales.
Resultado y así se declaran, los siguientes
Hechos
PRIMERO. - El presente conflicto afecta a la totalidad de la plantilla de la demandada, la cual de conformidad con el art. 24 del II Convenio Colectivo de Kutxabank- BOE 1-7-2.017- debe trabajar una tarde a la semana, excepto el personal de .Atención Comercial Reforzada que trabaja dos. Dicho personal presta servicios en el territorio de la más de una Comunidad Autónoma. El texto del convenio obra en el descriptor 24.
SEGUNDO.- El día 11-11-2.019 la dirección de la empresa y los sindicatos CCOO, LAB y PIXKANA KA KAXKARIELKARTEA:
En el punto A) de dicho acuerdo se señala:
'A) COMPROMISOS RELATIVOS A JORNADA, HORARIO DE ATENCIÓN COMERCIAL, DESARROLLO DE ACCIONES FORMATIVAS Y REGISTRO HORARIO
1. Horario de atención comercial v desarrollo de acciones formativas en jornada general
El caudal horario anual será el que en cada momento esté establecido en el Convenio colectivo de la Entidad. Respetando el mismo en todo momento, y con el objetivo de compatibilizar la atención de las necesidades de las y los clientes de la Entidad con la necesidad de arbitrar tiempos durante la jomada para el desarrollo de actividades formativas necesarias para el desarrollo de los cometidos profesionales de la plantilla, se adaptan los horarios de atención comercial (apertura al público) correspondientes al régimen de jomada general tal y como se indica a continuación:
De lunes a viernes, durante todo el año, en horario de mañana entre las 8:30 horas v las 14:00 horas. El horario de trabajo se extenderá de 8:00 horas a 14:45 horas (ó 14:50 horas, dependiendo de lo establecido en el calendario laboral en función de la distribución de los días festivos). Una vez cerrada la oficina al público y transcurridos 10 minutos para el desarrollo de las tareas vinculadas al cierre, cuadre y arqueo del puesto, los empleados y empleadas podrán dedicar los 35 o 40 minutos de jornada restantes (hasta las 14:45 o 14:50 según la distribución establecida en el calendario laboral) al desarrollo efectivo de las acciones formativas que ofrezca la Entidad al empleado o empleada. SÍ los empleados o empleadas realizaran, en aplicación de las previsiones sobre horario flexible, la salida del centro de trabajo una vez aseguradas las tareas vinculadas al cierre, cuadre y arqueo de la oficina (a las 14:10 horas), esos 35 o 40 minutos diarios restantes de jornada se irán acumulando y se compensarán con los tiempos empleados de manera efectiva por el empleado o empleada en el desarrollo efectivo de las acciones formativas que ofrezca la Entidad al empleado o empleada.
Se compensarán de la misma manera, es decir, con los tiempos empleados de manera efectiva por el empleado o empleada en el desarrollo efectivo de las acciones formativas que le ofrezca la Entidad al empleado o empleada, el tiempo del descanso por jornada continuada recogido en el artículo 34 del Estatuto de los Trabajadores ('pausa de café', almuerzo, etc), por no tener tal descanso la consideración de tiempo efectivo de trabajo.
Los jueves por la tarde, de octubre a abril de cada año, de 16:45 a 19:15 horas. El horario de trabajo los jueves por la tarde se extenderá entre las 16:15 y las 19:30 horas.
No se prestarán servicios en jomada partida de mañana y tarde las dos primeras semanas y la última semana de cada año; tampoco se trabajará la tarde del Jueves Santo en aquellas Comunidades Autónomas en las que tal fecha no tuviera la condición de día festivo.
En el supuesto de que el día señalado como de jornada partida coincida con festivo o no sea trabajado por causa diferente a la de vacaciones, baja por enfermedad o permiso no recuperable del empleado o empleada, deberá trabajarse otro día con dicho tipo de jornada dentro de la misma semana. Sin embargo, en caso de que el/la jefe/a correspondiente, por así estimarlo conveniente, considere oportuno otro tipo de recuperación, podrá realizarse ésta siempre que sea conforme a las normas que rigen la flexibilidad del horario, y en virtud de la reserva que la normativa aplicable realiza, de que la Entidad ejercite el derecho de que los empleados y empleadas trabajen el total del caudal anual horario.
En el supuesto de que por la extensión de las acciones formativas de que se trate, no fuera suficiente, con carácter general, la aplicación de los criterios establecidos en los párrafos anteriores para la compensación de los tiempos exigidos efectivamente por tales requerimientos formativos, se negociará con la representación legal de los trabajadores y trabajadoras el posible establecimiento de compensaciones específicas adicionales, tomando como referencia tanto el esfuerzo formativo realizado como las compensaciones establecidas a estos efectos en ocasiones anteriores en la Entidad.
La Entidad se reserva el derecho a modificar en cada momento los horarios de apertura al público, debiendo informar a ja representación legal de los trabajadores y trabajadoras con la mayor antelación que le resulte posible, y sin que tal alteración de los horarios de apertura al público suponga en ningún caso rebasamiento alguno de) caudal horario anual, asignación de un mayor número de días de trabajo en régimen de jornada partida de mañana y tarde semanales en el período de octubre a abril ni afecte al mecanismo de compensación de jornada con el desarrollo efectivo de acciones formativas ofrecidas por la Entidad establecido en este acuerdo.
Se compensarán de la misma manera, es decir, con los tiempos empleados de manera efectiva por el empleado o empleada en el desarrollo efectivo de las acciones formativas que le ofrezca la Entidad al empleado o empleada, el tiempo del descanso por jornada continuada recogido en el artículo 34 del Estatuto de los Trabajadores ('pausa de café', almuerzo, etc), por no tener tal descanso la consideración de tiempo efectivo de trabajo.
Los jueves por la tarde, de octubre a abril de cada año, de 16:45 a 19:15 horas. El horario de trabajo los jueves por la tarde se extenderá entre las 16:15 y las 19:30 horas.
No se prestarán servicios en jomada partida de mañana y tarde las dos primeras semanas y la última semana de cada año; tampoco se trabajará la tarde del Jueves Santo en aquellas Comunidades Autónomas en las que tal fecha no tuviera la condición de día festivo.
En el supuesto de que el día señalado como de jornada partida coincida con festivo o no sea trabajado por causa diferente a la de vacaciones, baja por enfermedad o permiso no recuperable del empleado o empleada, deberá trabajarse otro día con dicho tipo de jornada dentro de la misma semana. Sin embargo, en caso de que el/la jefe/a correspondiente, por así estimarlo conveniente, considere oportuno otro tipo de recuperación, podrá realizarse ésta siempre que sea conforme a las normas que rigen la flexibilidad del horario, y en virtud de la reserva que la normativa aplicable realiza, de que la Entidad ejercite el derecho de que los empleados y empleadas trabajen el total del caudal anual horario.
- En el supuesto de que por la extensión de las acciones formativas de que se trate, no fuera suficiente, con carácter general, la aplicación de los criterios establecidos en los párrafos anteriores para la compensación de los tiempos exigidos efectivamente por tales requerimientos formativos, se negociará con la representación legal de los trabajadores y trabajadoras el posible establecimiento de compensaciones específicas adicionales, tomando como referencia tanto el esfuerzo formativo realizado como las compensaciones establecidas a estos efectos en ocasiones anteriores en la Entidad.
La Entidad se reserva el derecho a modificar en cada momento los horarios de apertura al público, debiendo informar a ja representación legal de los trabajadores y trabajadoras con la mayor antelación que le resulte posible, y sin que tal alteración de los horarios de apertura al público suponga en ningún caso rebasamiento alguno de) caudal horario anual, asignación de un mayor número de días de trabajo en régimen de jornada partida de mañana y tarde semanales en el período de octubre a abril ni afecte al mecanismo de compensación de jornada con el desarrollo efectivo de acciones formativas ofrecidas por la Entidad establecido en este acuerdo.
2. Oficinas de Atención Comercial Reforzada (oficinas ACRl En determinadas oficinas, con un máximo de 50 oficinas de la Red Minorista en el conjunto de la Entidad, a determinar en cada momento por ¡a Entidad, se establece una atención comercial reforzada para dar respuesta a las necesidades de los y las clientes de la Entidad. Et horario de atención comercial (apertura al público) tendrá las siguientes características:
2.1 Horario de atención comercial v desarrollo de acciones formativas en oficinas ACR
De lunes a viernes, durante todo el año. de 8:30 a 14:00 horas. El horario de trabajo comenzará a las 8:15 horas y terminará a las 14:40 horas. Una vez cerrada la oficina al público y transcurridos 10 minutos para e) desarrollo de las tareas vinculadas al cierre y cuadre del puesto, los empleados y empleadas podrán dedicar los 30 minutos de jornada restantes, hasta las 14:40, al desarrollo efectivo de las acciones formativas que le ofrezca la Entidad al empleado o empleada. Si los empleados o empleadas realizaran, en aplicación de las previsiones sobre horario flexible, la salida del centro de trabajo una vez aseguradas las tareas vinculadas al cierre y cuadre de su puesto (a las 14:10 horas). Esos 30 minutos diarios restantes de jomada se irán acumulando y se compensarán con los tiempos empleados de manera efectiva por el empleado o empleada en el desarrollo efectivo de las acciones formativas que le ofrezca la Entidad al empleado o empleada.
Se compensarán de la misma manera, es decir, con los tiempos empleados de manera efectiva por el empleado o empleada en el desarrollo efectivo de las acciones formativas que le ofrezca la Entidad al empleado o empleada, el tiempo del descanso por jornada continuada recogido en el artículo 34 del Estatuto de los Trabajadores ('pausa de café', almuerzo, etc), por no tener tal descanso la consideración de tiempo efectivo de trabajo.
De lunes a jueves, de octubre a mayo de 16:45 a 19:15 horas. El horario de trabajo por la tarde se extenderá entre las 16:30 y las 19:30 horas, ya que al no prestarse 'servicio de caja' se agilizan tanto tas tareas de preparación de los puestos de atención al público como las tareas de cierre, cuadre y arqueo en oficinas.
El horario de trabajo del personal destinado en puestos de gestión operativa (servicio de caja) en oficinas ACR será el establecido con carácter ordinario para e! régimen de jornada general.
Para atender las necesidades de personal que determine la Entidad en estas oficinas ACR y evitar que se produzcan excesos de caudal horario de los empleados y empleadas destinados en las mismas, se establece para cada empleado o empleada asignado a estas oficinas (a excepción de los gestores/as operativos) la obligatoriedad de realización de dos días a la semana, en el período comprendido entre los meses de octubre a mayo de cada año, en régimen de jornada partida de mañana y tarde según el horario descrito,
No se prestarán servicios en Jomada partida de mañana y tarde las dos primeras semanas / y la última semana de cada año; tampoco se trabajará la tarde del Jueves Santo en aquellas Comunidades Autónomas en las que tal fecha no tuviera la condición de día festivo,
La determinación de los días concretos de prestación de servicios en régimen de jornada partida de cada empleado o empleada serán establecidos por la Entidad, procurando atender, en la medida en que resulte posible, la elección que realicen los empleados y empleadas que prestan servicios en estas oficinas, y siempre que el servicio quede adecuadamente atendido a juicio de la Entidad. Asimismo, una vez asignados los días concretos de prestación de servicios en régimen de jornada partida, los empleados o empleadas podrán solicitar su modificación, siendo para ello necesario recabar la conformidad de su responsable superior inmediato/a.
Asimismo, la Entidad asignará a los y las responsables de estas oficinas ACR, Director/a y Subdirector/a la realización de sus dos días a la semana en régimen de jomada partida procurando garantizar la presencia de uno de los referidos responsables cada día con apertura de mañana y tarde.
En el supuesto de que los días señalados como de Jornada partida coincidan con festivo o no sean trabajados por causa diferente a la de vacaciones, baja por enfermedad o permiso no recuperable del empleado o empleada, deberá trabajarse otro día con dicho tipo de jomada dentro de la misma semana. Sin embargo, en caso de que el/la jefe/ correspondiente, por así estimarlo conveniente, considere oportuno otro tipo de recuperación, podrá realizarse ésta siempre que sea conforme a las normas que rigen la flexibilidad del horario, y en virtud de la reserva que la normativa aplicable realiza, de que la Entidad ejercite el derecho de que los empleados y empleadas trabajen el total del caudal anual horario.
El personal que preste servicios con esta distribución horaria con dos dias a la semana en régimen de jornada partida, en el periodo comprendido entre los meses de octubre a mayo de cada año, dispondrá, en función de las necesidades de servicio y con la conformidad de la jefatura superior inmediata, de 4 días de libranza al año no acumulables a vacaciones.
Finalmente, se establece, como compensación, un complemento económico de 2.600 euros brutos anuales, a percibir distribuido entre los meses comprendidos entre octubre y mayo de cada año, ambos meses inclusive, mientras desempeñe sus cometidos profesionales de manera efectiva con esta distribución horaria con dos días a la semana en régimen de jornada partida. Asimismo, se establece una dieta de 11,00 euros por cada día de jornada partida efectivamente trabajada...
Horas extraordinarias v prolongación de jomada: De conformidad con lo establecido legalmente, tienen la consideración de horas extraordinarias aquellas horas de trabajo que se realicen sobre la duración máxima de la Jornada ordinaria de trabajo, en el caso de
Kutxabank, 1.560 horas de trabajo efectivo en cómputo anual, de conformidad con el módulo de jomada anual establecido a estos efectos en el Convenio colectivo.
En todo caso, tendrán carácter voluntario para el empleado y empleada y para la empresa.
Únicamente, de manera excepcional, tendrán tal consideración de horas extraordinarias aquellas que se desarrollen a requerimiento previo de ta empresa o con autorización expresa de la misma.
Las partes intervinientes valoran la no conveniencia de la realización de horas extraordinarias, salvo por probadas razones de organización empresarial, y, en este sentido, se procurará evitar, en la medida de lo posible, el establecimiento de reuniones u otras actividades profesionales fuera de la distribución horaria de trabajo establecida, considerando, en todo caso. las necesidades organizativas.
De conformidad con la previsión legal contenida en el artículo 35 del Estatuto de los Trabajadores , las partes intervinientes pactan expresamente que en caso de que se produjeran horas extraordinarias, éstas se compensarán mediante descanso en el plazo máximo de los cuatro meses siguientes a la finalización del periodo anual en que fas mismas se hayan realizado.'-descripción 25-.
TERCERO.-Damos por reproducida el acta de la Comisión de salud del día 17-3-2.020 - descripción 27-.
CUARTO.-En el acta de la Comisión de Salud de fecha 18-3-2020 la empresa manifestó lo siguiente:
Oficinas de Atención Comercial Reforzada;
* Se suspende la realización de las dos tardes semanales y se suspenderá, en consecuencia, d abono del complemento económico ACR y la dieta de 11 euros por día efectivamente trabajado en régimen de Jomada partida.
* El caudal horario correspondiente a una tarde semanal que se ha considerado ya en el calendarlo laboral para este año 2020 y que dadas las actuales y extraordinarias circunstancias no va a desempeñarse, será recuperado, atendiendo a las necesidades de la Entidad, a to largo de este propio año 2020 o año 2021. ofertas a colectivos
Para todo el personal en régimen de jornada general;
'Se suspende la realización de la tarde semanal y se suspenderá, en consecuencia, el abono de la dieta de 11 euros por día efectivamente trabajado en régimen de jomada partida.
El caudal horario correspondiente a una tarde semanal que se ha considerado ya en el calendarlo laboral para este año 2020 y que dadas las actuales y extraordinarias circunstancias no va a desempeñarse, será recuperado, atendiendo a las necesidades de la Entidad, a lo largo de este propio año 2020 o año 2021...
La representación social en líneas generales valoran positivamente las medidas adoptadas por la Entidad si bien indican que algunas cuestiones que ahora quedan para el futuro (recuperación de caudales horarios) deberán implementarse considerando la negociación colectiva. La empresa indica que siempre está receptiva a las opiniones y propuestas de la representación social'-descriptor 27-.
Damos por reproducidas el resto de actas de la referida comisión obrantes en el descriptores 27 y 28.
QUINTO.-El día 10-9-2020 la empresa realiza el siguiente comunicado a la plantilla:
Desde el Inicio de la pandemia Kutxabank ha realizado un Importante esfuerzo para minimizar riesgos e implantar tas medidas oportunas para proteger a su plantilla y clientela, cumpliendo con todos los requerimientos y exigencias establecidas por las autoridades v poder así, prestar su servicio a los dientes.
Ahora, tras la finalización del Plan de desescalada puesta en marcha en su momento, y entrados ya en la fase de 'nueva normalidad', la Entidad continúa poniendo en primer término la protección de la salud y la mejor atención a nuestros y nuestras clientes, con todas las oficinas abiertas y con la facilidad de toda la operativa digital a su alcance,
En ese sentido se mantienen activos tanto el Comité de Continuidad de Negocio como e) Comité de Seguimiento y Coordinación COVID con el fin de seguir monitorizando y analizando de forma ágil las diferentes situaciones que se vayan presentando y plantear las acciones que sean pertinentes. También siguen vigentes todos los protocolos de actuación y las medidas de prevención y seguridad relacionadas que se recogen en el banner COVID de la Intranet corporativa.
De Igual manera, mientras perduren los efectos de la crisis sanitaria seguirán vigentes las diferentes medidas de conciliación y flexibilidad que se han establecido en Kutxabank para atender las distintas situaciones de atención y cuidado de familiares, como son los permisos retribuidos recuperables, permisos no retribuidos, horas de conciliación (acumulables por jomadas en algunas situaciones], y reducciones de
Jomada por cuidado de menores de hasta 14 años de edad (acumulables por jornadas en algunas situaciones).
Asimismo, una vez desarrollada la oportuna consulta e intercambio de Información con las representantes de los trabajadores y trabajadoras, la
Entidad quiere comunicar a la plantilla la siguiente información en relación con las Jornadas de trabajo:
Personal adscrito a Jornada General y personal de oficinas ACR;
Con efectos 1 de octubre de 2020 se reanuda la normal prestación de servicios en régimen de Jornada partida prevista en nuestro Convento colectivo, trabajando la tarde semanal correspondiente a la jornada general o prestando servicios dos tardes por semana en las oficinas ACR (con la percepción de la correspondiente compensación económica).
Compensación de las jornadas de tarde no trabajadas en Jornada General y oficinas ACR.
Con motivo del estado de alarma y et confinamiento, se suspendió la obligación de realizar 6 tardes de trabajo en los meses de marzo y abril de 2020 para dar cumplimiento al caudal horario anual de trabajo efectivo establecido en el Convenio colectivo debe producirse su recuperación, en la manera en que se indica a continuación:
Jornada General; Realización de una tarde de trabajo adicional en las semanas comprendidas entre el 9 de noviembre (lunes) hasta la semana del 14 de diciembre (lunes) ambas semanas Inclusive. Además de la tardé del jueves que se r&a Iba con carácter ordinario cada responsable asignará a cada empleado o empleada otro día, de lunes a miércoles, en que realizar la tarde adicional, de tal manera que las necesidades de negada queden adecuadamente cubiertas. El horario de estas tardes adicionales será el mismo que el de la tarde ordinaria de jornada general.
Oficinas ACR: Los empleados y empleadas de las oficinas ACR trabajarán, como se ha Indicado, sus dos tardes por semana a partir del 1 de octubre de 2020. Las 2 tardes por semana que se trabajen entre la semana del 9 de noviembre (lunes) hasta la semana del 14 de diciembre (lunes), ambas semanas Inclusive, compensarán las tardes na realzadas en los meses de marzo y abril de 2020, por lo que no se devengará el complemento económico por la realización de dichas Jomadas durante esas semanas. El horario de estas tardes será el mismo que el de las tardes ordinarias realizadas por el personal de oficinas ACR.'.
SEXTO.- La recuperación de las tardes impuesta por la empresa implica un total de 19 horas y 30 minutos lo que supone 1,2% del caudal horario.- conforme.-
Se han cumplido las previsiones legales.
Fundamentos
PRIMERO.-La Sala de lo Social de la Audiencia Nacional es competente para conocer del presente proceso de conformidad con lo dispuesto en los artículos 9, 5 y 67 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial , en relación con lo establecido en los artículos 8.1 y 2 g) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social,
SEGUNDO. -De conformidad con lo prevenido en el artículo 97, 2 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, la redacción de la resultancia fáctica de la presente resolución descansa bien en hechos conformes, bien las fuentes de prueba que en los mismos se expresan.
TERCERO.- Expuestos en el antecedente fáctico tercero de la presente resolución las posiciones de las partes, como se deduce de las mismas, la cuestión que debe dilucidarse en la presente sentencia no es otra que determinar si la decisión empresarial comunicada en fecha 10-9-2.020 de la que se da oportuna cuenta en el hecho probado quinto de esta resolución, constituye, como se afirma por las organizaciones sindicales actores, una modificación sustancial de condiciones de trabajo de carácter colectivo, la cual al haberse obviado el procedimiento previsto al efecto en el apartado 4 del art. 41 E.T, debe reputarse nula, o si, por el contrario, se trata de un legítimo ejercicio del ius variandi empresarial, amparado tanto por el acuerdo de fecha 19-11-2.019, como por el art. 34.2 E.T.
Al respecto hemos de señalar lo siguiente:
1.- que el art. 41.2 del E.T refiere como una de las materias que se considera sustancial del contrato de trabajo el horario, señalando la doctrina de la Sala IV del TS y que resume de forma clara la STS de 3-4-2018 ( rec 106/2017) con relación al concepto de MSCT que: 'sólo los cambios en las condiciones de trabajo que tengan carácter sustancial quedan sometidos al procedimiento previsto en el art. 41 ET . Las modificaciones sustanciales de condiciones de trabajo son aquellas que afectan a determinadas condiciones laborales y que solo se justifican por la concurrencia de alguna de las causas establecidas por el legislador. No toda decisión empresarial que altere la prestación de servicios del trabajador constituye una modificación sustancial. La configuración de lo que se entiende por tal se fundamenta en la delimitación del poder de gestión y organización empresarial, por lo que la limitación a las facultades del empleador tiene en cuenta, tanto el tipo de condición laboral afectada -partiendo de que la lista del párrafo primero del art. 41 es meramente ejemplificativa y no exhaustiva ( STS/4ª de 9 diciembre 2003, rec. 88/2003 ; 26 abril 2006, rcud. 2076/2005 y 22 enero 2013, rec. 290/2011 )-, como la intensidad de la misma modificación. No cualquier modificación de una de esas condiciones ha de ser necesariamente sustancial, sino que en cada caso habrá que analizar la medida empresarial adoptada para definir su naturaleza sustancial o no. Y no lo es cuando «la medida adoptada no supuso alteración valorable de las condiciones de trabajo o de la remuneración» ( STS/4ª de 22 enero 2013, rec. 290/2011 ).';
2.- que, por otro lado, el art. 34.2 E.T dispone:
'Mediante convenio colectivo o, en su defecto, por acuerdo entre la empresa y los representantes de los trabajadores, se podrá establecer la distribución irregular de la jornada a lo largo del año. En defecto de pacto, la empresa podrá distribuir de manera irregular a lo largo del año el diez por ciento de la jornada de trabajo.
Dicha distribución deberá respetar en todo caso los periodos mínimos de descanso diario y semanal previstos en la ley y el trabajador deberá conocer con un preaviso mínimo de cinco días el día y la hora de la prestación de trabajo resultante de aquella.
La compensación de las diferencias, por exceso o por defecto, entre la jornada realizada y la duración máxima de la jornada ordinaria de trabajo legal o pactada será exigible según lo acordado en convenio colectivo o, a falta de previsión al respecto, por acuerdo entre la empresa y los representantes de los trabajadores. En defecto de pacto, las diferencias derivadas de la distribución irregular de la jornada deberán quedar compensadas en el plazo de doce meses desde que se produzcan.';
3.- que en la empresa demandada como consta en los hechos probados de esta resolución rige una jornada anual de 1560 horas, existiendo trabajadores que prestan servicios uno- personal normal de oficinas. y dos días a la semana- personal de oficinas de atención reforzada- en régimen de jornada partida, y que rige en la misma el acuerdo de 19-11-2.019 que entre otras cosas señala:
' En el supuesto de que los días señalados como de Jornada partida coincidan con festivo o no sean trabajados por causa diferente a la de vacaciones, baja por enfermedad o permiso no recuperable del empleado o empleada, deberá trabajarse otro día con dicho tipo de jomada dentro de la misma semana. Sin embargo, en caso de que el/la jefe/ correspondiente, por así estimarlo conveniente, considere oportuno otro tipo de recuperación, podrá realizarse ésta siempre que sea conforme a las normas que rigen la flexibilidad del horario, y en virtud de la reserva que la normativa aplicable realiza, de que la Entidad ejercite el derecho de que los empleados y empleadas trabajen el total del caudal anual horario.'
De los HHPP de esta resolución cabe destacar:
1º.- que con motivo de la crisis sanitaria producida por el patógeno vírico denominado COVID 19 la empresa decidió en el seno de la comisión de salud que adoptaba la siguiente medida que fue valorada positivamente por la representación social :
Con relación Oficinas de Atención Comercial Reforzada;
* Se suspende la realización de las dos tardes semanales y se suspenderá, en consecuencia, d abono del complemento económico ACR y la dieta de 11 euros por día efectivamente trabajado en régimen de Jomada partida.
* El caudal horario correspondiente a una tarde semanal que se ha considerado ya en el calendarlo laboral para este año 2020 y que dadas las actuales y extraordinarias circunstancias no va a desempeñarse, será recuperado, atendiendo a las necesidades de la Entidad, a to largo de este propio año 2020 o año 2021. ofertas a colectivos
Para todo el personal en régimen de jornada general;
'Se suspende la realización de la tarde semanal y se suspenderá, en consecuencia, el abono de la dieta de 11 euros por día efectivamente trabajado en régimen de jomada partida.
El caudal horario correspondiente a una tarde semanal que se ha considerado ya en el calendarlo laboral para este año 2020 y que dadas las actuales y extraordinarias circunstancias no va a desempeñarse, será recuperado, atendiendo a las necesidades de la Entidad, a lo largo de este propio año 2020 o año 2021'...
2º.- que tras mantener diversas reuniones y no alcanzar acuerdo con la representación social, el día 10-9-2.020 la empresa adoptó la siguiente decisión:
'Con efectos 1 de octubre de 2020 se reanuda la normal prestación de servicios en régimen de Jornada partida prevista en nuestro Convento colectivo, trabajando la tarde semanal correspondiente a la jornada general o prestando servicios dos tardes por semana en las oficinas ACR (con la percepción de la correspondiente compensación económica).
Compensación de las jornadas de tarde no trabajadas en Jornada General y oficinas ACR.
Con motivo del estado de alarma y et confinamiento, se suspendió la obligación de realizar 6 tardes de trabajo en los meses de marzo y abril de 2020. para dar cumplimiento al caudal horario anual de trabajo efectivo establecido en el Convenio colectivo debe producirse su recuperación, en la manera en que se indica a continuación:
Jornada General; Realización de una tarde de trabajo adicional en las semanas comprendidas entre el 9 de noviembre (lunes) hasta la semana del 14 de diciembre (lunes) ambas semanas Inclusive. Además de la tardé del jueves que se r&a Iba con carácter ordinario cada responsable asignará a cada empleado o empleada otro día, de lunes a miércoles, en que realizar la tarde adicional, de tal manera que las necesidades de negada queden adecuadamente cubiertas. El horario de estas tardes adicionales será el mismo que el de la tarde ordinaria de jornada general.
Oficinas ACR: Los empleados y empleadas de las oficinas ACR trabajarán, como se ha Indicado, sus dos tardes por semana a partir del 1 de octubre de 2020. Las 2 tardes por semana que se trabajen entre la semana del 9 de noviembre (lunes) hasta la semana del 14 de diciembre (lunes), ambas semanas Inclusive, compensarán las tardes na realzadas en los meses de marzo y abril de 2020, por lo que no se devengará el complemento económico por la realización de dichas Jomadas durante esas semanas. El horario de estas tardes será el mismo que el de las tardes ordinarias realizadas por el personal de oficinas ACR.'
Examinando tales datos, a la luz de la doctrina que se acaba de exponer hemos de coincidir con la empresa que la decisión que se impugna, lejos de constituir una MSCT adoptada prescindiendo de la tramitación prevista al respecto en el art. 41.4 E.T, constituye un ejercicio legítimo del ius variandi empresarial, amparado no sólo en el art. 34.2 E.T ( téngase en cuenta que se están redistribuyendo 19 horas, cuando la jornada anual es de 1.560 horas), sino en el propio Acuerdo de empresa de fecha 19-11-2.019 cuyo contenido hemos referido anteriormente.
Y por todo ello, debemos desestimar la demanda interpuesta.
VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,
Fallo
DESESTIMANDO LA DEMANDA DEDUCIDA POR LAB, ELA, ALE Y APROSBANK contra KUTXABANK, SA, A LA QUE SE ADHIRIERON CCOO y PIXKANAKA KAXKARIELKARTEA absolvemos a la demandada de los pedimentos contenidos en la misma.
Notifíquese la presente sentencia a las partes advirtiéndoles que contra la misma cabe Recurso de Casación ante la Sala Cuarta del Tribunal Supremo, que podrá prepararse ante esta Sala de lo Social de la Audiencia Nacional en el plazo de CINCO DÍAS hábiles desde la notificación, pudiendo hacerlo mediante manifestación de la parte o de su Letrado al serle notificada, o mediante escrito presentado en esta Sala dentro del plazo arriba señalado.
Al tiempo de preparar ante la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional el Recurso de Casación, el recurrente, si no goza del beneficio de Justicia gratuita, deberá acreditar haber hecho el depósito de 600 euros previsto en el art, 229.1.b de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, y, en el caso de haber sido condenado en sentencia al pago de alguna cantidad, haber consignado la cantidad objeto de condena de conformidad con el art, 230 del mismo texto legal, todo ello en la cuenta corriente que la Sala tiene abierta en el Banco de Santander Sucursal de la Calle Barquillo 49, si es por transferencia con el nº 0049 3569 92 0005001274 haciendo constar en las observaciones el nº 2419 0000 00 0382 20; si es en efectivo en la cuenta nº 2419 0000 00 0382 20 (IBAN ES55), pudiéndose sustituir la consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario, en el que conste la responsabilidad solidaria del avalista.
Llévese testimonio de esta sentencia a los autos originales e incorpórese la misma al libro de sentencias.
Así por nuestra sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
