Sentencia SOCIAL Nº 99/2020, Juzgado de lo Social - Salamanca, Sección 2, Rec 269/2020 de 26 de Mayo de 2020

Encabezamiento

JDO. DE LO SOCIAL N. 2

SALAMANCA

SENTENCIA: 00099/2020

PLAZA DE COLÓN Nº8 1ª PLANTA

Tfno:923284638;37,36,35,4

Fax:923284639

Equipo/usuario: S01

NIG:37274 44 4 2020 0000497

Modelo: N02700

IAA IMPUGNACION DE ACTOS DE LA ADMINISTRACION 0000269 /2020

Procedimiento origen: /Sobre: DESPIDO

DEMANDANTE/S D/ña:MARDESA SALAMANCA SL

ABOGADO/A:FERNANDO DAVILA GONZALEZ

DEMANDADO/S D/ña: Olegario, Ovidio , Leovigildo , Paulino , OFICINA TERRITORIAL DE TRABAJO DE SALAMANCA

ABOGADO/A:, , , , LETRADO DE LA COMUNIDAD

SENTENCIA Nº 99/2020

En Salamanca, a Veintiséis de Mayo de Dos Mil Veinte.

Vistos por la Ilma. Magistrada-Juez del Juzgado de lo Social nº Dos de Salamanca, Dª. MARIA ROSARIO ALONSO HERRERO los presentes autos número 269/2020seguidos a instancia de la empresa MARDESA SALAMANCA S.L., como demandante, representada por D. Isaac Delgado Martín asistida por el letrado D. Fernando Dávila González contra la OFICINA TERRITORIAL DE TRABAJO DE LA JUNTA DE CASTILLA Y LEON representada por la letrada Dª. Patricia Puente López, D. Olegario y D. Leovigildo, que comparecen por sí mismos, D. Ovidio y D. Paulino que no comparecen, como demandados, sobre impugnación de acto administrativo (ERTE).

Antecedentes

PRIMERO.- Los presentes autos traen causa de la demanda presentada el 11 de mayo de 2020, que por turno de reparto correspondió a este Juzgado deducida por la empresa actora en la que tras citar hechos y fundamentos de derecho que estimó de aplicación pertinente, terminaba solicitando se dictare sentencia por la estimando la demanda se revoque la resolución recurrida dictando otra por la que se declare la existencia de fuerza mayor como causa motivadora de la suspensión de los cuatro contratos de referidos demandados durante el tiempo que dure el estado de alarma decretado por el Gobierno y sus sucesivas prórrogas si las hubiere o el plazo que legalmente se determine con efecto retroactivo desde el 14 de marzo de 2020.

SEGUNDO.-Por Decreto de 12 de mayo de 2020, se admitió a trámite la demanda, se dio traslado a los demandados, emplazando a las partes para la celebración del juicio para el día 19 de mayo de 2020.

Llegado el día señalado comparecen la empresa, la OTT, D. Olegario y D. Leovigildo solicitando sentencia de acuerdo a sus intereses, practicándose las pruebas que, dentro de las propuestas, fueron declaradas pertinentes y elevando finalmente a definitivas sus conclusiones.

TERCERO.- En la tramitación de este proceso se han observado las prescripciones legales.

Hechos

PRIMERO.- El día 2 de abril de 2020 la empresa MARDESA SALAMANCA S.L. presentó ante la autoridad laboral solicitud de ERTE por fuerza mayor por Covid-19 para suspensión de contrato de cuatro trabajadores haciendo constar en la solicitud que: la actividad es comercio al por mayor de carne y productos cárnicos, que el domicilio es C/San Pablo 66 BJ de Salamanca, que tienen en plantilla ocho trabajadores 2 técnicos, 4 obreros, 2 subalternos, que el ERTE se solicita para cuatro que son 1 técnico, 1 obrero y 2 subalternos y que el centro de trabajo es uno en C/Arribes del Duero 12 Nave 9. (doc. 2 exped. advo).

Con la solicitud se acompañan escritos fechados el 31-3-202 comunicando a los trabajadores que se va a presentar el ERTE de suspensión de los contratos.

SEGUNDO.- Esta solicitud dio lugar al ERTE nº NUM000 en el que se solicita informe a la Inspección de Trabajo en el que se concluye que 'la actividad declarada por la empresa en su solicitud es la de comercio mayor de carne. Teniendo en cuenta las razones alegadas por la empresa y la actividad a la que se dedica, a nuestro juicio, no encaja, en ninguno de los supuestos de fuerza mayor previstos en el RD-Ley 8/2020 en relación con el RD 463/2020 de 14 de mayo por el que se declara el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19. (doc. 11 exped. advo).

Por Resolución de 17 de abril de 2020 de la Jefa de la Oficina Territorial de Trabajo se acuerda DENEGAR la solicitud de fuerza mayor alegada por la empresa MARDESA SALAMANCA S.L. al no estar incluida dentro del campo de aplicación del RD 463/2020 anexo al mismo y del Real Decreto Ley 8/2020 de 17 de marzo.

En la resolución se hace constar 'Notifíquese la presente Resolución que podrá ser impugnada ante la Jurisdicción Social en el plazo de 20 días hábiles desde su notificación como establece el art.138 en consonancia con los puntos 5 y 6 del art.33 del RD 1483/2012 de 29 de octubre por el que se aprueba el Reglamento de los procedimientos de despido colectivo y de suspensión de contratos y reducción de jornada'.

Esta resolución se notifica por correo electrónico el día 20 de abril. (doc. 12 exped. advo).

TERCERO.- La empresa Mardesa Salamanca S.L. se constituye el 11 de enero de 2006, su objeto social era el negocio inmobiliario en general y la fabricación, compra y venta de jamones, embutidos y productos cárnicos (doc. 1 acontecimiento 2).

CUARTO.-En la Agencia Tributaria la empresa tiene como domicilio fiscal en C/San Pablo nº 66 piso BJ de Salamanca, figura de alta en la actividad de comercio mayor carnes, huevos, aves desde el 4-8-16 que se desarrolla en la C/Arribes del Duero 12 de Salamanca, y en servicio propiedad inmobiliaria desde el 10-10-18 sin local determinado (doc. 2 acontecimiento 2 y doc. 3 exped. advo).

QUINTO.- La empresa tiene en su plantilla ocho trabajadores, afectando la solicitud de ERTE a cuatro con la categoría profesional siguiente:

D. Olegario: oficial vendedor

D. Ovidio: mozo almacén

D. Leovigildo: mozo de almacén

D. Paulino: encargado (doc. 8 exped. administrativo).

SEXTO.- La empresa tiene los siguientes datos económicos según el diario de facturas:

- 1 al 26 de marzo de 2019(facturas nº 9 a 12, 162 a 241, 10 a 13): 140.378,55€

- 18 al 26 de marzo de 2019(facturas nº 211 a 241, 13): 45.321,80€

- 25 y 26 de marzo de 2019(facturas 230 a 241 y 13): 15.246,24€.

- 26 a 28 de marzo de 2019(facturas nº 234 a 252 y 13): 17.363,79€

- 1 al 24 de marzo de 2020 (facturas nº 9 a 12, 161 a 245 y 12 a 16): 164.041,63€.

- 18 al 24 de marzo de 2020(facturas nº 230 a 245, 14, 15 y 16): 32.281,71€.

- 23 y 24 de marzo de 2020(facturas nº 237 a 245): 5.909,85€.

-26 de marzo de 2020 (facturas nº 249, 250, 17 y 18): + 1401,46 - 3029,45€ (doc. 4, 5 , 6 y 7 acontecimiento 2).

SEPTIMO.-El 5 de mayo la empresa Mardesa Salamanca S.L. presenta solicitud de ERTE por causas ETOP para la suspensión del contrato de cuatro trabajadores dando lugar al ERTE NUM000 (doc. 14 exped. advo).

Fundamentos

PRIMERO.- Las circunstancias determinantes de la relación laboral entre las partes litigantes recogidas en los hechos probados resultan de la prueba documental aportada por las partes que se ha ido relacionando, de conformidad con el art.97.2 de la LRJS.

SEGUNDO.-La empresa demandante impugna la Resolución de la Oficina Territorial de Trabajo de Salamanca que deniega la fuerza mayor como causa para la suspensión de los contratos pretendiendo que se reconozca que concurre una situación de fuerza mayor desde el 14 de marzo de 2020, oponiéndose la demandada por diversos motivos.

TERCERO.- la Administración demandada se opone a la demanda alegando que concurre una causa de inadmisión por falta de agotamiento de la vía administrativa, que existe un error material en la notificación en lo relativo a la indicación del recurso que procede contra la resolución pero el demandante aprecia ese error debiendo aplicarse el art.151.9 a) LRJS.

La parte actora en su escrito de demanda se remite a la tramitación por el procedimiento previsto en el art.138 LRJS al que se remitía la Administración en la resolución, sin embargo en el Decreto de admisión de demanda se acordó la tramitación en virtud del art.151 LRJS ya que el objeto del proceso es declarar si es o no ajustada a derecho la resolución administrativa que declara que no existe fuerza mayor como causa justificativa de la suspensión de los contratos y ello porque no estamos ante un procedimiento en el que sean los trabajadores los que accionen frente a la decisión empresarial de suspensión de contratos que, en su caso, puede acordar el empleador una vez dictada la resolución administrativa.

Para la modalidad procesal prevista en el art.151 y ss LRJS el nº 2 dispone que 'con la demanda deberá acreditarse, en su caso, el agotamiento de la vía administrativa en la forma y plazos que correspondan según la normativa aplicable a la Administración en la forma establecida en el art.69 de esta ley salvo lo dispuesto en el apartado 2 del artículo 70 de la misma y en el artícu lo 44 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, que será de aplicación a los litigios entre Administraciones públicas ante el orden jurisdiccional social', preceptos que no excluyen expresamente la materia que es objeto de este procedimiento.

En el presente caso, la Administración en la resolución denegatoria indica en cuanto al recurso que 'podrá ser impugnada ante la Jurisdicción Social en el plazo de 20 días hábiles desde su notificación como establece el art.138'. Conforme al criterio establecido por la STC de 11-11-02, que analiza un supuesto de impugnación de modificación sustancial de condiciones de trabajo una vez transcurrido el plazo de veinte días pero dentro del plazo de dos meses a partir del día siguiente a su notificación que se le indicó expresamente en el pie de la resolución administrativa concluye en base al derecho a la tutela judicial efectiva que la parte demandante que ha seguido con buena fe el plazo indicado por la Administración no puede quedar impedida para obtener un procedimiento judicial con claro beneficio para la Administración que la indujo a error. El mismo criterio se reitera en reciente STC de 3-10-19. Es decir, en este caso si la empresa formula la demanda en el plazo de 20 días como se le indica por la Administración tendría derecho a una resolución judicial sin poder apreciarse la alegación relativa a la necesidad de agotamiento de la vía administrativa que no se indicó en la resolución que se impugna por lo que no concurre causa de inadmisión.

CUARTO.- La parte actora en el suplico de la demanda interesaba exclusivamente la revocación de la resolución exponiendo dentro de los hechos motivos formales de impugnación entre los cuales cabe incluir que la resolución carece de motivación (es estereotipada dice la demanda) y que se ha dictado prescindiendo del procedimiento haciéndose constar en la fundamentación que del informe de la Inspección de Trabajo no se ha dado traslado a la parte lo que causa indefensión.

Los arts. 35 y 36 de la LPAC establecen que los actos administrativos se producirán por escrito, que serán motivados, con sucinta referencia de hechos y fundamentos de derecho. Estos requisitos se entiende cumplidos en la Resolución impugnada que recoge entre los antecedentes de hecho los datos relativos a la fecha de presentación de la solicitud, el número de trabajadores para el que se solicita el ERTE y el informe emitido por la Inspección de Trabajo y en la fundamentación jurídica se expone la normativa en la que se basa la resolución. El contenido de la resolución no causa indefensión a la parte la cual conoce perfectamente y de forma cierta el motivo de denegación que es que la actividad no está amparada por el RD 463/20020 de 14 de marzo ni incluida en el art.10 de esta norma y no se entiende acreditada la imposibilidad de continuar la actividad, siendo cuestión distinta la falta de conformidad con estos criterios.

Se alega también como motivo formal que no se ha dado traslado del Informe de la Inspección de Trabajo invocándose el art.82 LPAC, precepto que regula el trámite de audiencia a los interesados que no está previsto en el procedimiento especial regulado en el art.22 del RD 8/2020 de 17 de marzo.

QUINTO.-Se alega por la parte actora que su pretensión debe ser estimada por aplicación del silencio administrativo positivo porque no resulta de aplicación la ampliación del plazo previsto en la Orden EEI/334/2020 de 30 de marzo.

El art.22 RDL 8/2020 de 17 de marzo fija un plazo de resolución de cinco días, que deben entenderse hábiles. Por la Consejería de Empleo e Industria se dicta la Orden EEI/334/2020 de 30 de marzo por la que se acuerda la ampliación del plazo máximo de resolución y notificación del procedimiento de suspensión del contrato y reducción de jornada por causa de fuerza mayor que tenga su causa en el COVID-19 incluida la declaración del estado de alarma en la que se amplía en cinco días el plazo previsto en el artículo 22.2.c) del Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo, de medidas urgentes extraordinarias para hacer frente al impacto económico y social del COVID-19 y se acuerda la publicación en el BOCYL para notificación a todos los interesados.

Ciertamente es un hecho público y notorio que han sido muy voluminosos el número de ERTES presentados (cerca de 5.000 publica la prensa en Salamanca) por lo tanto es indudable la imposibilidad de atender a su resolución en el breve plazo fijado de 5 días por lo que se entiende justificada la citada Orden la cual no ha sido impugnada en la vía contencioso-administrativa.

La empresa demandante formula la solicitud del ERTE por fuerza mayor el 2 de abril de 2020 y se resuelve el día 17 por lo que computando los días hábiles se habría dictado dentro de plazo.

SEXTO.- A la empresa demandante en los presente autos se denegó el ERTE por fuerza mayor porque la actividad no está amparada por el RD 463/2020 de 14 de marzo argumentado que concurre porque se ha producido un descenso de la actividad siendo la única causa la pandemia provocada por el COVID-19 y concretamente por la limitación en la circulación de las personas, restricciones del tráfico y transporte por carretera, cierre de establecimientos de hostelería y miedo al contagio, que se ha mantenido la actividad y por ello se solicitó un ERTE para la mitad de la plantilla.

La fuerza mayor como causa de suspensión del contrato o reducción de jornada estaba prevista en el art.47.3 del RDL 1/1995 de 24 de marzo por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, que a su vez se remite al procedimiento regulado en el art.51.7 de la misma norma que establece 'La existencia de fuerza mayor, como causa motivadora de la extinción de los contratos de trabajo, deberá ser constatada por la autoridad laboral, cualquiera que sea el número de los trabajadores afectados, previo procedimiento tramitado conforme a lo dispuesto en este apartado y en sus disposiciones de desarrollo reglamentario. El procedimiento se iniciará mediante solicitud de la empresa....... La resolución de la autoridad laboral se dictará, en el plazo de cinco días desde la solicitud y deberá limitarse, en su caso, a constatar la existencia de la fuerza mayor alegada por la empresa, correspondiendo a esta la decisión sobre la extinción de los contratos, que surtirá efectos desde la fecha del hecho causante de la fuerza mayor......., siendo el Real Decreto 1483/2012, de 29 de octubre, por el que se aprueba el Reglamento de los procedimientos de despido colectivo y de suspensión de contratos y reducción de jornada, que igualmente en su art.33 dispone que '3. La resolución de la autoridad laboral deberá limitarse, en su caso, a constatar la existencia de la fuerza mayor alegada por la empresa, correspondiendo a esta la decisión sobre la extinción de los contratos o la aplicación de medidas de suspensión de los contratos o reducción de jornada, que surtirán efectos desde la fecha del hecho causante de la fuerza mayor..... 5. Sin perjuicio de lo señalado en el apartado anterior, la resolución de la autoridad laboral que no haya constatado la existencia de fuerza mayor por la empresa podrá ser impugnada por el empresario ante la jurisdicción social....'

El Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, por el que se declara el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19 acordó el estado de alarma en todo el territorio nacional por un plazo de 15 días, que se ha ido prorrogando.

Con posterioridad se dicta el Real Decreto-Ley 8/2020, de 17 de marzo, de medidas urgentes extraordinarias para hacer frente al impacto económico y social del COVID-19 que en su Preámbulo establecía que ' Las medidas adoptadas en materia de suspensión temporal de contratos y reducción temporal de la jornada (ERTEs) persiguen evitar que una situación coyuntural como la actual tenga un impacto negativo de carácter estructural sobre el empleo...........Por ello, en primer lugar, se especifica que las pérdidas de actividad consecuencia del COVID-19 tendrán la consideración de fuerza mayor a los efectos de la suspensión de los contratos o la reducción de la jornada y se agiliza la tramitación de los procedimientos de regulación de empleo, tanto por fuerza mayor, como por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción. En concreto es el art.22 el que establece 'Medidas excepcionales en relación con los procedimientos de suspensión de contratos y reducción de jornada por causa de fuerza mayor' señalando que '1.Las suspensiones de contrato y reducciones de jornada que tengan su causa directa en pérdidas de actividad como consecuencia del COVID-19, incluida la declaración del estado de alarma, que impliquen suspensión o cancelación de actividades, cierre temporal de locales de afluencia pública, restricciones en el transporte público y, en general, de la movilidad de las personas y/o las mercancías, falta de suministros que impidan gravemente continuar con el desarrollo ordinario de la actividad, o bien en situaciones urgentes y extraordinarias debidas al contagio de la plantilla o la adopción de medidas de aislamiento preventivo decretados por la autoridad sanitaria, que queden debidamente acreditados, tendrán la consideración de provenientes de una situación de fuerza mayor, con las consecuencias que se derivan del artícu lo 47 del texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, aprobado por el Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre'; estableciendo a continuación las especialidades del procedimiento que concluye 'c) La resolución de la autoridad laboral se dictará en el plazo de cinco días desde la solicitud, previo informe, en su caso, de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social y deberá limitarse a constatar la existencia, cuando proceda, de la fuerza mayor alegada por la empresa correspondiendo a ésta la decisión sobre la aplicación de medidas de suspensión de los contratos o reducción de jornada, que surtirán efectos desde la fecha del hecho causante de la fuerza mayor'. En el art 23 se regula el procedimiento de suspensión de contratos y reducción de jornada por causa económica, técnica, organizativa y de producción.

Un mes más tarde se dicta el RDL 15/2020 de 21 de abrilque en el apartado V de su Preámbulo viene a señalar que 'En el Real Decreto-Ley 8/2020, de 17 de marzo, se adoptaron diferentes medidas en materia de suspensión temporal de contratos y reducción de la jornada (ERTEs) con el objetivo de evitar que una situación coyuntural como la actual tuviera un impacto negativo de carácter estructural sobre el empleo. En el caso de la crisis sanitaria provocada por el COVID-19, la necesidad de acudir a medidas de ajuste en el ámbito laboral viene impuesta, en muchos supuestos, por las circunstancias ajenas a la voluntad de la empresa descritas en el artículo 22 del Real Decreto-ley 8/2020, con ánimo exhaustivo. La fuerza mayor definida en este precepto, por lo tanto, no está configurada por referencia a la construcción doctrinal y clásica de dicho concepto en nuestro ordenamiento civil. Se trata de un concepto de creación legal y concreción administrativa, directa e irremediablemente vinculado en exclusiva a la situación de excepcionalidad derivada de la crisis sanitaria sin precedentes a la que se enfrentan nuestro país y todo el planeta. Define este artículo 22 los supuestos a los que se atribuye de manera objetiva esa condición o carácter involuntario, perentorio y obstativo, correspondiendo a la autoridad laboral constatar la concurrencia de los hechos descritos, el necesario vínculo entre aquellos y la actividad productiva singular de la empresa, así como la proporcionalidad entre las medidas propuestas, en sus términos personales y objetivos, y el suceso configurado como de fuerza mayor. A diferencia de otros sucesos catastróficos, la fuerza mayor descrita en el artículo 22 del real decreto-ley se vincula a unas circunstancias concretas de carácter cambiante que son decididas en cada caso por la ley; de ahí su definición, los elementos que satisfacen en cada caso la concurrencia de la causa y el papel atribuido a la autoridad laboral. En consecuencia, tal y como se procede a aclarar con la modificación del artículo 22 recogida en el presente real decreto-ley, la fuerza mayor podrá ser parcial. En este sentido, puede esta no extenderse a toda la plantilla, respecto de aquellas empresas que desarrollan actividades consideradas esenciales durante esta crisis, concurriendo la causa obstativa descrita en el artículo 22 en la parte de actividad o en la parte de la plantilla no afectada por dicho carácter esencial'. La redacción del art.22 pasa a ser la siguiente: 'Las suspensiones de contrato y reducciones de jornada que tengan su causa directa en pérdidas de actividad como consecuencia del COVID-19, incluida la declaración el estado de alarma, que impliquen suspensión o cancelación de actividades, cierre temporal de locales de afluencia pública, restricciones en el transporte público y, en general, de la movilidad de las personas y/o las mercancías, falta de suministros que impidan gravemente continuar con el desarrollo ordinario de la actividad, o bien en situaciones urgentes y extraordinarias debidas al contagio de la plantilla o la adopción de medidas de aislamiento preventivo decretados por la autoridad sanitaria, que queden debidamente acreditados, tendrán la consideración de provenientes de una situación de fuerza mayor, con las consecuencias que se derivan del artículo 47 del texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, aprobado por el Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre. En relación con lasactividades que deban mantenerse de acuerdo con la declaración del estado de alarma, otras normas de rango legal o las disposiciones dictadas por las autoridades delegadas en virtud de lo previsto en el artículo 4 del Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, se entenderá que concurre la fuerza mayor descrita en el párrafo anterior respecto de las suspensiones de contratos y reducciones de jornada aplicables a la parte de actividad no afectada por las citadas condiciones de mantenimiento de la actividad».

De acuerdo con esta normativa el concepto de fuerza mayor por la situación derivada de la crisis sanitaria provocada por el COVID-19 viene determinado no por el concepto jurisprudencial (acontecimiento externo al círculo de la empresa, absolutamente independiente de la voluntad de ésta que sea imprevisible o, siendo previsible, sea inevitable) sino por la definición contenida en el art.22.

Ha sido la propia la Dirección General del Ministerio de Trabajo y Economía Social, la que ha fijado unos criterios dirigidos a todas las autoridades laborales, en un documento de fecha 19 de marzo de 2020, referencia DGE-SGON-81 1 bis CRA, y en una nota posterior que lo completa, de 28 de marzo, referencia DGE-SGON-841-CRA la que viene a determinar el concepto de fuerza mayor. En el primero de ellos, se señala que 'Conforme al artículo 22.1 del Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo se consideran provenientes de fuerza mayor temporal con los efectos previstos en el artículo 47.3 que remite al artículo 51.7, ambos del Estatuto de los Trabajadores, las suspensiones y reducciones de jornada que tengan su causa directa en pérdidas de actividad ocasionadas por el Covid- 19, y de manera concreta las debidas a las siguientes situaciones:

a) La declaración del estado de alarma por el Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo. En estos casos será necesario acreditar por la empresa que la imposibilidad de seguir prestando servicios- total o parcialmente- está causada por las distintas medidas de contención incluidas en el Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo. A estos efectos todas las actividades incluidas en el artículo 10 y en el anexo del real decreto antes citado se consideran afectadas, en la medida prevista en el párrafo anterior, por fuerza mayor temporal.

b) Decisiones vinculadas con el Covid-19 adoptadas por las autoridades competentes de las Administraciones Públicas. Tales decisiones se entienden ratificadas por la disposición final primera del Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo y producen los efectos previstos en las mismas. En este caso es necesario que en la documentación aportada por la empresa se incluya la decisión gubernativa concreta, efectos, publicación y alcance de su contenido, para poder establecer el vínculo causal entre aquella y la medida que se solicita.

c) Las debidas a situaciones urgentes y extraordinarias provocadas por el contagio de la plantilla o la adopción de medidas de aislamiento preventivo que queden debidamente acreditadas. Cuando se trate de decisiones sanitarias- contagio y aislamiento- será necesario aportar la acreditación de las mismas y el número de personas concretas afectadas.

d) Suspensión o cancelación de actividades, cierre temporal de locales de afluencia pública, restricciones en el transporte público y, en general de la movilidad de las personas y/o mercancías, falta de suministros que impidan gravemente continuar con el desarrollo de la actividad consecuencia directa del Covid-19. En tales casos se habrá de acreditar la relación causal entre la pérdida de actividad de la empresa y las situaciones objetivas descritas derivadas como consecuencia del Covid-19'.

En la Nota de 28 de marzo de 2020 determina 'cuando se entiende concurre la fuerza mayor temporal descrita en el artículo 22.1 del Real Decreto-ley 8/2020' señalando que: 'El alcance objetivo del artículo 22.1 relativo a lo que se considera fuerza mayor de carácter temporal tiene un doble propósito:

a) Incluir aquellos supuestos que deben considerarse fuerza mayor temporal, por entender por razones de seguridad jurídica que satisfacen el concepto clásico de fuerza mayor ya sea en su condición de suceso de grave riesgo, catástrofe y calamidad pública (situaciones de contagio o aislamiento preventivo decretados por la autoridad sanitaria) o bien como suspensiones de actividad derivadas de manera directa de las decisiones adoptadas por el Gobierno ( artículos 9 y 10 y Anexo del Real Decreto 463/2020 y su modificación por el Real Decreto 465/2020, así como las adoptadas por las autoridades competentes de las Administraciones Públicas de acuerdo con la disposición final primera del Real Decreto 465/2020). Aunque en estos supuestos se mantiene el concepto y los efectos de la fuerza mayor temporal- imposibilidad objetiva, temporal y reversible sobre la prestación-, integran su ámbito objetivo en la medida en que se acredita una u otra condición.

b) Incluir aquellos otros supuestos que a causa del COVID-19, van a traer consigo la mencionada pérdida de actividad. La no inclusión de este supuesto hubiese traído consigo situaciones en las que se hubiese impuesto a las empresas cargas desproporcionadas que en modo alguno pueden enjugarse o reducir sus consecuencias adoptando algún tipo de medida alternativa, existiendo una absoluta desconexión entre el evento del que trae su causa la falta de actividad y el área de actuación de la propia empresa. No obstante, este supuesto debe satisfacer tres requisitos: 1. Su carácter inevitable sobre la actividad productiva, en el sentido antes apuntado de externo o desconectado del área de actuación de la propia empresa. 2. La imposibilidad objetiva de seguir prestando servicios. 3. El medio instrumental en virtud del cual se producen las anteriores consecuencias tiene que ser de manera necesaria alguno de los mencionados en el artículo 22.1 del Real Decreto-ley, que se interpretan de manera exhaustiva:

- Suspensión o cancelación de actividades.

- Cierre temporal de locales de afluencia pública

- Restricciones en el transporte público y, en general, de la movilidad de las personas y/o las mercancías

-Falta de suministros que impidan gravemente continuar con el desarrollo ordinario de la actividad.

Fuera de los supuestos anteriores, hay que entender que estamos ante suspensiones o reducciones por causas productivas (o económicas) por más que pudieran existir dificultades objetivas para mantener la actividad productiva, establecer nuevas pautas organizativas, bajadas de clientela o suministros, cuando en este último caso no suponga una dificultad grave.

En definitiva, cualquiera que sea el sector de actividad al que pertenezca la empresa en tanto no incluida en el estado de alarma, ya sea el definido en la actualidad o el que pudiera definirse en un futuro, en tanto no afectada por la situación urgente y extraordinaria, o en tanto no cumpla los criterios establecidos más arriba respecto de lo que se entiende como fuerza mayor por causa del COVID- 19, deberá entenderse como fundado en las causas del 47, en sus apartados 1 y 2 del Estatuto de los Trabajadores, debiendo seguir los trámites abreviados del artículo 23 del Real Decreto- ley 8/2020'.

En conclusión en la normativa expuesta el concepto de fuerza mayor ha quedado vinculado a la situación de crisis sanitaria derivada del COVID-19, pudiendo ser parcial y afectar a parte de la plantilla o de la actividad, cuando se trata de empresas cuya actividad se considera esencial.

Este concepto de fuerza mayor para situaciones de emergencia se recoge en el art. 24 de la Ley 17/2015, de 9 de julio, del Sistema Nacional de Protección Civil dispone que 'Las extinciones o suspensiones de los contratos de trabajo o las reducciones temporales de la jornada de trabajo que tengan su causa directa en la emergencia, así como en las pérdidas de actividad directamente derivadas de la misma que queden debidamente acreditadas, tendrán la consideración de provenientes de una situación de fuerza mayor, con las consecuencias que se derivan de los artícu los 47 y 51 del texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores'.

SEPTIMO.-La empresa demandante en los presentes autos figura de alta en la Agencia Tributaria en dos actividades que son servicios de propiedad inmobiliaria y en comercio al por mayor de carne.

En la solicitud para el ERTE presentada ante la autoridad laboral exclusivamente se refleja como actividad la de comercio al por mayor de carne fijando como centro de trabajo afectado en C/ Arribes del Duero 12 de Salamanca y cuatro trabajadores afectados. En el acto del juicio se manifestó por el Administrador de la empresa que uno de los trabajadores afectados, D. Paulino es su hermano que está en la actividad inmobiliaria que se desarrolla en la C/San Pablo nº 66, alegación que no puede ser tenida en cuenta primero porque es un hecho nuevo que no se alegó ni en vía administrativa ni en la demanda y segundo porque no existe prueba alguna del desempeño de la actividad por parte de dicho trabajador del que se afirma que por 'error' esta de alta en la actividad de cárnicas. Por tanto, se va a partir de que la actividad para la que se solicita el ERTE es para la de comercio al por mayor de carne.

En el art.10 del RD 463/2020 de 14 de marzo se establecieron 'Medidas de contención en el ámbito de la actividad comercial, equipamientos culturales, establecimientos y actividades recreativas, actividades de hostelería y restauración, y otras adicionales' señalando que '1.Se suspende la apertura al público de los locales y establecimientos minoristas, a excepción delos establecimientos comerciales minoristas de alimentación, bebidas, productos y bienes de primera necesidad, establecimientos farmacéuticos, sanitarios, centros o clínicas veterinarias, ópticas y productos ortopédicos, productos higiénicos, prensa y papelería, combustible para la automoción, estancos, equipos tecnológicos y de telecomunicaciones, alimentos para animales de compañía, comercio por internet, telefónico o correspondencia, tintorerías, lavanderías y el ejercicio profesional de la actividad de peluquería a domicilio. En cualquier caso, se suspenderá la actividad de cualquier establecimiento que, a juicio de la autoridad competente, pueda suponer un riesgo de contagio por las condiciones en las que se esté desarrollando. 3.Se suspende la apertura al público de los museos, archivos, bibliotecas, monumentos, así como de los locales y establecimientos en los que se desarrollen espectáculos públicos, las actividades deportivas y de ocio indicados en el anexo del presente real decreto.4.Se suspenden las actividades de hostelería y restauración, pudiendo prestarse exclusivamente servicios de entrega a domicilio. 5.Se suspenden asimismo las verbenas, desfiles y fiestas populares'. En elAnexose establecía la ' Relación de equipamientos y actividades cuya apertura al público queda suspendida con arreglo a lo dispuesto en el artículo 10',relación en la que no se incluye la actividad de la empresa demandante.

No estamos ante una actividad suspendida como medida de contención por la declaración del estado de alarma. Tampoco consta que la autoridad competente haya determinado la suspensión de actividad ni la concurrencia de situaciones urgentes y extraordinarias provocadas por el contagio de la plantilla o la adopción de medidas de aislamiento preventivo.

La cuestión que se plantea es si este supuesto tendría encaje en 'la suspensión o cancelación de actividades, que tengan su causa directa en pérdidas de actividad como consecuencia del COVID- 19', al margen de la suspensión de actividad que conllevó el estado de alarma, supuesto en el que como se ha expuesto anteriormente se requiere acreditar la relación causal entre la pérdida de actividad de la empresa y las situaciones objetivas descritas derivadas como consecuencia del Covid-19(suspensión o cancelación de actividades, cierre de locales.....). Este extremo ha quedado aclarado después, tras la reforma operada en el artículo 22 por el Real Decreto 15/2020, que viene a señalar que la fuerza mayor puede ser parcial, es decir, no afectar a toda la plantilla respecto a aquellas empresas que desarrollen actividades consideradas como esenciales durante la crisis, concurriendo la causa de fuerza mayor en la parte de actividad o en la parte de la plantilla no afectada por el carácter esencial.

La empresa demandante tiene en plantilla a ocho trabajadores y pretende el ERTE de suspensión de contratos de cuatro de ellos con base en la disminución de la facturación. Para acreditar este extremo se aporta el listado de facturas diario que refleja datos del 1 al 28 de marzo de 2019 y del 1 al 26 de marzo de 2020 resultando que en su conjunto la empresa factura más en el mes de marzo del año 2020 que en 2019, la comparación que se realiza del 18 al 26 de marzo incluye esos días en 2019 pero en 2020 son del 18 al 24, se aportan datos de facturas del 26 de marzo pero no constan al menos tres facturas que se debieron expedir el 25 de marzo (las nº 246 a 248) y no se aporta facturación del 27 ni del 28 de marzo que si se aportan del año 2019 por lo que los términos de comparación no son absolutamente idénticos. Si comparamos un solo día que es el 26 de marzo si que es cierto que los ingresos del 2020 son sustancialmente inferiores al 2019.

Sin embargo, debemos tener en cuenta que para que sea aplicable el concepto de fuerza mayor que contiene el art.22, que es el que se pretende, es necesario que la perdida de actividad derive de la 'suspensión o cancelación de actividades, del cierre temporal de locales de afluencia pública, de las restricciones en el transporte público y, en general, de la movilidad de las personas y/o las mercancías o de la falta de suministros que impidan gravemente continuar con el desarrollo ordinario de la actividad' y en el presente caso no existe prueba de tales circunstancias, no hay prueba de que los clientes hayan tenido que cerrar sus instalaciones por la declaración del estado de alarma al contrario muchos son pequeños comercios de alimentación que han sido considerados servicios esenciales estando expresamente excluidos del cierre lo cual es lógico dado que es preciso mantener y garantizar la alimentación de la población pese a la crisis sanitaria que se ha producido, la adquisición de productos alimenticios no estaba afectado por la limitación de movilidad y no hay prueba alguna de dificultades en el transporte o de la falta de suministros que impidiera la actividad. En tales circunstancias podría estar en su caso justificado el ERTE regulado en el art.23 del RD 8/2020 pero no concurren los requisitos y el concepto de fuerza mayor que se contiene en el art.22 de la misma norma.

En base a lo expuesto, procede la desestimación de la demanda.

OCTAVO.-Contra la presente resolución cabe recurso de suplicación (art. LJS).

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando la demanda interpuesta por la empresa MARDESA SALAMANCA S.L., contra la OFICINA TERRITORIAL DE TRABAJO DE LA JUNTA DE CASTILLA Y LEON, D. Olegario, D. Leovigildo, D. Ovidio y D. Paulino debo absolver y absuelvo a los demandados de las pretensiones deducidas frente a ellos.

Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer recurso de SUPLICACION ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, con sede en Valladolid, el que deberá ser presentado ante este Juzgado dentro de los cinco días hábiles siguientes a su notificación de comparecencia o por escrito.

Así por esta mi sentencia, definitivamente juzgando, lo pronuncio, mando y firmo.