Sentencia SOCIAL Nº 99/2021, Audiencia Nacional, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 100/2021 de 07 de Mayo de 2021

Encabezamiento

AUD.NACIONAL SALA DE LO SOCIAL

MADRID

SENTENCIA: 00099/2021

AUDIENCIA NACIONAL

Sala de lo Social

Letrada de la Administración de Justicia

Dª MARTA JAUREGUIZAR SERRANO

SENTENCIA Nº : 99/2021

Fecha de Juicio:5/5/2021

Fecha Sentencia:7/5/2021

Fecha Auto Aclaración:

Tipo y núm. Procedimiento:IMPUG. DE CONVENIOS 0000100 /2021

Ponente:JOSE PABLO ARAMENDI SANCHEZ

Demandante:DIRECCION GENERAL DE TRABAJO DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ECONOMIA SOCIAL

Demandado/s:FEDERACION SERVICIOS, MOVILIDAD Y CONSUMO DE LA UGT (FEESMC-UGT), Adelina (REPRESENTANTE EMPRESA EN COMISION NEGOCIADORA CONVENIO), Fidela (REPRESENTANTE EMPRESA EN COMISION NEGOCIADORA CONVENIO), Hermenegildo (RPTE.TRABAJADORES EN COM.NEG. CONV. -COMITE EMPRESA MADRID), Isabel (RPTE.TRABAJADORES EN COM.NEG. CONV. -COMITE EMPRESA MADRID), Joaquín(RPTE.TRABAJADORES EN COM.NEG.CONV.-COMITE EMPRESA MADRID), Maite (RPTE.TRABAJADORES EN COM.NEG.CONV.-COMITE EMPRESA VALENCIA), Marino(RPTE.TRABAJADORES EN COM.NEG.CONV.-COMITE EMPRESA VALENCIA), Moises (RPTE.TRABAJADORES EN COM.NEG.CONV.-COMITE EMPRESA VALENCIA), Pablo(RPTE.TRABAJADORES EN COM.NEG.CONV.-COMITE EMPRESA VALENCIA) , Ricardo (RPTE.TRABAJADORES EN COM.NEG.CONV.-COMITE EMPRESA VALENCIA),MARKTEL GLOBAL SERVICES, S.A.

Con intervención del MINISTERIO FISCAL

Resolución de la Sentencia:ESTIMATORIA PARCIAL

AUD.NACION AL SALA DE LO SOCIAL

-

GOYA 14 (MADRID)

Tfno:914007258

Correo electrónico:

Equipo/usuario: PVG

NIG:28079 24 4 2021 0000103

Modelo: ANS105 SENTENCIA

IMC IMPUGNACION DE CONVENIOS 0000100 /2021

Procedimiento de origen: /

Sobre: PROCED. OFICIO

Ponente Ilmo. Sr:D. JOSE PABLO ARAMENDI SANCHEZ

SENTENCIA 99/2021

ILMO. SR. PRESIDENTE:

D. JOSE PABLO ARAMENDI SANCHEZ

ILMOS/AS. SRES./SRAS. MAGISTRADOS/AS:

Dª EMILIA RUIZ-JARABO QUEMADA

D. RAMÓN GALLO LLANOS

En MADRID, a siete de mayo de dos mil veintiuno.

La Sala de lo Social de la Audiencia Nacional compuesta por los Sres./as. Magistrados/as citados al margen y

EN NOMBRE DEL REY

Han dictado la siguiente

SENTENCIA

En el procedimiento IMPUGNACION DE CONVENIOS 0000100 /2021 seguido por demanda de DIRECCION GENERAL DE TRABAJO DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ECONOMIA SOCIAL (Abogado del Estado) contra FEDERACION SERVICIOS, MOVILIDAD Y CONSUMO DE LA UGT (FEESMC-UGT) (Letrado D. Juan Lozano Gallen), MARKTEL GLOBAL SERVICES, S.A (Letrado D.Sotero Manuel Casado Matias), Fidela (REPRESENTANTE EMPRESA EN COMISION NEGOCIADORA CONVENIO)(Letrado D.Sotero Manuel Casado Matias), Adelina (REPRESENTANTE EMPRESA EN COMISION NEGOCIADORA CONVENIO)(no comparece) Hermenegildo (RPTE.TRABAJADORES EN COM.NEG. CONV. -COMITE EMPRESA MADRID) (no comparece), Isabel (RPTE.TRABAJADORES EN COM.NEG. CONV. -COMITE EMPRESA MADRID) (no comparece) Joaquín (RPTE.TRABAJADORES EN COM.NEG. CONV. -COMITE EMPRES AMADRID) (no comparece), Maite (RPTE.TRABAJADORES EN COM.NEG. CONV. -COMITE EMPRESA VALENCIA) (no comparece) Marino (RPTE.TRABAJADORES EN COM.NEG. CONV. -COMITE EMPRESA VALENCIA) (no comparece), Moises (RPTE.TRABAJADORES EN COM.NEG. CONV. -COMITE EMPRESA VALENCIA) (no comparece), Pablo (RPTE.TRABAJADORES EN COM.NEG. CONV. -COMITE EMPRESA VALENCIA) (no comparece), Ricardo (RPTE.TRABAJADORES EN COM.NEG. CONV. -COMITE EMPRESA VALENCIA) (no comparece), con intervención del MINISTERIO FISCAL sobre PROCEDIMIENTO DE OFICIO de IMPUGNACIÓN DE CONVENIOS. Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. D. JOSE PABLO ARAMENDI SANCHEZ.

Antecedentes

Primero. -Según consta en autos, el día 23 de marzo de 2021 se presentó demanda por DIRECCION GENERAL DE TRABAJO DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ECONOMIA SOCIAL contra FEDERACION SERVICIOS, MOVILIDAD Y CONSUMO DE LA UGT (FEESMC-UGT), Adelina (REPRESENTANTE EMPRESA EN COMISION NEGOCIADORA CONVENIO), Fidela (REPRESENTANTE EMPRESA EN COMISION NEGOCIADORA CONVENIO), Hermenegildo (RPTE.TRABAJADORES EN COM.NEG. CONV. -COMITE EMPRESA MADRID), Isabel (RPTE.TRABAJADORES EN COM.NEG. CONV. -COMITE EMPRESA MADRID), Joaquín (RPTE.TRABAJADORES EN COM.NEG. CONV. -COMITE EMPRESA MADRID), Maite (RPTE.TRABAJADORES EN COM.NEG. CONV. -COMITE EMPRESA VALENCIA), Marino (RPTE.TRABAJADORES EN COM.NEG. CONV. -COMITE EMPRESA VALENCIA), Moises (RPTE.TRABAJADORES EN COM.NEG. CONV. -COMITE EMPRESA VALENCIA), Pablo (RPTE.TRABAJADORES EN COM.NEG. CONV. -COMITE EMPRESA VALENCIA), Ricardo (RPTE.TRABAJADORES EN COM.NEG. CONV. -COMITE EMPRESA VALENCIA), MARKTEL GLOBAL SERVICES, S.A., con intervención del MINISTERIO FISCAL, sobre PROCEDIMIENTO DE OFICIO de IMPUGNACIÓN de CONVENIOS.

Segundo. -La Sala acordó el registro de la demanda y designó ponente, con cuyo resultado se señaló el día 5/5/2021 a las 12:00 para los actos de intento de conciliación y, en su caso, juicio.

Tercero. -Llegado el día y la hora señalados tuvo lugar la celebración del acto de juicio, previo intento fallido de avenencia, y en el que se practicaron las pruebas con el resultado que aparece recogido en el acta levantada al efecto.

Cuarto. -Se ratificó la Abogacía del Estado en la demanda de oficio promovida por la DGT en impugnación de terminadas cláusulas del convenio de empresa que pasa a detallar.

No compareció el comité de empresa, pero sí lo hizo el empresario MARKTEL GLOBAL SERVICES, SA, que mostró conformidad con los hechos de la demanda, pero se opuso alegando que previamente existían dos convenios de centro en Madrid y Valencia que fijaban la cuantía de los salarios y posteriormente se negocia convenio de empresa que se ajusta a la legalidad, hace hincapié en que el art. 22 del convenio de contact center es fraudulento pues al limitar la jornada máxima a realizar se está limitando indirectamente el salario, con lo que se atenta contra lo previsto en el art. 84.2 que permite negociar convenios de empresa aún vigente un convenio de ámbito superior.

UGT se adhiere a la demanda precisando que los convenios de centro no tienen prioridad aplicativa frente al sectorial.

El Ministerio Fiscal estima que atendiendo a los argumentos del Estado la demanda debe estimarse.

Resultado y así se declaran, los siguientes

Hechos

PRIMERO. -El 12-3-2020 se constituyó la comisión negociadora del convenio colectivo para la mercantil MARKTEL GLOBAL SERVICES, SA.

El banco social se componía por los sindicatos UGT y CSIF en proporción a su representatividad.

En la reunión de 21-8-2020 se alcanza un acuerdo sobre el texto del convenio con el voto favorable de 10 miembros del banco social y el desfavorable de 3.

SEGUNDO. -El convenio se aplica a todos los centros de trabajo de la empresa sitos en Madrid, Valencia y Albacete y a la totalidad de la plantilla.

En su art. 4 se establece que El presente Convenio Colectivo entrará en vigor a partir del día siguiente a su publicación en el Boletín Oficial del Estado y se pacta que la duración del mismo sea desde la fecha de publicación de este convenio hasta el 31 de diciembre de 2023.

No obstante, lo anterior, los efectos económicos del presente convenio serán desde el 1 de Enero de 2019 hasta el 31 de diciembre de 2023 a todos aquellos trabajadores que presten servicios a la fecha de entrada en vigor de este convenio.

En su Anexo I se establecieron las tablas salariales para 2019. Su contenido se da por reproducido.

En el artículo 16 del Convenio se acuerda lo siguiente: 'Cuando finalice la campaña o servicio contratado como consecuencia de la extinción del contrato mercantil que la fundamentaba, y la empresa principal volviera a sacar a concurso otra de características similares o semejantes a la finalizada, la empresa contratista de Contact Center, si fuera distinta a aquella que tuvo adjudicada la anterior campaña o servicio, vendrá obligada a:

1. Incorporar a todo el personal de la plantilla correspondiente a la campaña o servicio finalizado, al proceso de selección para la formación de la nueva plantilla... 2. Contratar a las personas que han de integrar la nueva plantilla conforme a los siguientes criterios ...

3. Para llevar a cabo la nueva contratación de aquel personal que hubiera prestado sus servicios en la anterior campaña, la nueva empresa contratista de Contact Center, vendrá obligada a respetar las condiciones salariales de Convenio consolidadas que la persona afectada hubiera venido percibiendo antes de producirse el cambio de empresa...

4. La nueva empresa constituirá una bolsa de trabajo, durante un plazo máximo de 12 meses para todo el personal adscrito a la campaña, tanto para el vinculado con contrato de obra y servicio como con contrato indefinido, con prioridad sobre las nuevas contrataciones para la campaña, para aquellas personas que, habiendo superado el proceso de selección, no entren en el porcentaje fijado para la campaña...'.

El artículo 21 establece que 'Durante la vigencia del presente Convenio, incluida en su caso la prórroga o ultraactividad, la duración máxima de la jornada ordinaria de trabajo en cómputo anual será de mil setecientas sesenta y cuatro horas, y de 39 horas semanales de trabajo efectivo'.

TERCERO. -Antes del citado convenio, en la empresa existían dos convenios colectivos. Uno de 19-2-2014, BOCAM de 25-10-2014, regía en el centro de trabajo de Madrid y obra aportado por la documental de UGT como documento 1 de su ramo y se da por reproducido. Dicho convenio tenía un ámbito temporal desde el 1-1-2014 al 31-12-2018, indicándose que llegada la indicada fecha de finalización se entenderá prorrogado hasta el límite que establece el ET.

El otro convenio regía para el centro de trabajo de Valencia, se publicó en el BO de dicha provincia de 5-11-2018 y su ámbito temporal se extendía desde el 1-1-2019 al 31-12-2023. Su contenido aportado al documento 2 que presenta UGT se da por reproducido.

CUARTO. -El II convenio sectorial de contact center publicado en el B.O.E. de 12.07.2017, se encuentra vigente en situación de ultraactividad conforme a lo previsto en su artículo 6.

Las tablas salariales para el año 2019 del II Convenio colectivo de ámbito estatal del

sector de Contact Center se publicaron en el B.O.E de 21.02.2019, estableciendo salarios que están por encima de los fijados por el Convenio de la empresa demandada.

El 14 de agosto de 2020 se publicó en el B.O.E. el Acuerdo de modificación del artículo 22 del II convenio colectivo de ámbito estatal del sector de Contact Center, estableciendo en su segundo párrafo lo siguiente : 'Para aquellas empresas que, incluidas en el ámbito de aplicación del presente Convenio y que, por aplicación de un convenio colectivo de distinto ámbito, abonen a sus trabajadores un salario inferior a lo previsto en este convenio sectorial para su grupo y nivel la jornada anual máxima para dichas empresas será de 1597 horas de trabajo efectivo para los trabajadores contratados a tiempo completo y la parte proporcional para aquellos trabajadores contratados a tiempo parcial'.

Esta nueva redacción del artículo 22 está vigente desde la fecha de su firma, el 01.07.2020.

QUINTO. -El 23-3-2021 se presenta demanda de oficio por la Dirección General de Trabajo solicitando que se declare que los artículos 16, 21 y las retribuciones salariales para el año 2019 previstas en el Anexo I del Convenio colectivo de la empresa Marktel Global Services, S.A., es contrario a derecho por no respetar lo previsto en el artículo 82.3 del Estatuto de los Trabajadores.

Se han cumplido las previsiones legales.

Fundamentos

PRIMERO. -Los hechos se declaran probados atendiendo a los siguientes elementos de convicción:

- hecho 1º: por los D 3 y 4

- hecho 2º: por el texto del convenio al D5

- hecho 3º: por los citados convenios que aporta UGT documentos 1 y 2 de su prueba

- hecho 4º: conforme los convenios referidos

- hecho 5º: los D 1 y 2 de las actuaciones.

SEGUNDO. -De las tres pretensiones de nulidad sobre disposiciones contenidas en el convenio colectivo de la empresa Marktel Global Services S.A que se impugnan con esta demanda de oficio por la autoridad laboral, la primera hace referencia a su art. 16 que se transcribe en el hecho 2º probado.

Es evidente que al tratarse de un convenio de empresa y no de sector, no puede establecer obligaciones para terceros fuera de su concreto ámbito de aplicación pues ello contraviene palmariamente el art. 1257CC.

Cuestión distinta es que las obligaciones de carácter sucesorio que para un tercero ajeno a los signatarios se establecen en dicho artículo convencional puedan recibir atención a través de las previsiones del art. 44ET.

Por lo tanto, debe estimarse la pretensión de nulidad del citado art. 16 del convenio impugnado.

TERCERO. -La segunda pretensión de nulidad recae en el Anexo I del convenio de Marktel Global Services S.A.

Se argumenta que dichas tablas salariales son inferiores a las que resultan de aplicar el II convenio de contact center y que firmado el convenio el 21-8-2020 no cabe dotarle de efectos retroactivos.

Se invoca en la demanda la STC 197/92 que analizando el principio de irretroactividad de las leyes restrictivas de derechos individuales indicó que En el contexto de la seguridad jurídica, resulta relevante distinguir entre una retroactividad 'auténtica', donde la prohibición de retroactividad operaría plenamente y sólo cualificadas excepciones podrían oponerse a tal principio, y otra irretroactividad 'impropia', donde la licitud o ilicitud de la medida retroactiva dependería de una ponderación de bienes que tuviese en cuenta ciertamente la seguridad jurídica, pero también las circunstancias del supuesto, el grado de retroactividad de la norma cuestionada, etc...; habría retroactividad auténtica cuando se pretendiesen anudar efectos jurídicos a situaciones de hecho producidas con anterioridad a la Ley y ya consumadas, mientras existiría una retroactividad impropia, cuando se afectasen situaciones jurídicas actuales y aún no concluidas.

Pues bien, tratándose de salarios de 2019, anteriores a la firma del convenio, 21-8-2020, y correspondientes por tanto a trabajos ya prestados, se estaría aplicando de forma indebida la interdicción de irretroactividad eliminando el derecho ya adquirido de los trabajadores a percibir su remuneración conforme la norma convencional precedente, siempre y cuando la que efectivamente resulte aplicable les resultara más favorable.

Así acontece sin duda con relación al personal de la empresa del centro de trabajo de Albacete, para el que no consta otra norma convencional de aplicación distinta al II convenio sectorial de contact center que para 2019 estableció condiciones retributivas más favorables (hecho no controvertido).

Pero a esta conclusión no puede llegarse respecto de los trabajadores de los centros de Madrid y Valencia, en los que se contaba con convenio colectivo propio de centro de trabajo y dado que en la demanda no se alega, ni tampoco se prueba, que los salarios conforme dichos convenios de centro percibidos en 2019 fueran inferiores al convenio de empresa suscrito el 21-8-2020.

Y ello sin perjuicio de la posible impugnación por ilegalidad a través del art. 163.4LRJS de dichos convenios de centro si se considera que su aplicación cede ante el convenio de sector.

CUARTO. -La tercera pretensión de nulidad afecta al art. 21 del convenio de empresa que dice: 'Durante la vigencia del presente Convenio, incluida en su caso la prórroga o ultraactividad, la duración máxima de la jornada ordinaria de trabajo en cómputo anual será de mil setecientas sesenta y cuatro horas, y de 39 horas semanales de trabajo efectivo.

Alega la autoridad laboral que el establecimiento de una jornada anual de 1.764 horas anuales es contrario al art. 22 del convenio del sector que dice: 'Para aquellas empresas que, incluidas en el ámbito de aplicación del presente Convenio y que, por aplicación de un convenio colectivo de distinto ámbito, abonen a sus trabajadores un salario inferior a lo previsto en este convenio sectorial para su grupo y nivel la jornada anual máxima para dichas empresas será de 1597 horas de trabajo efectivo para los trabajadores contratados a tiempo completo y la parte

proporcional para aquellos trabajadores contratados a tiempo parcial'

La fijación de la jornada no constituye uno de los contenidos de los que pueden disponer los negociadores de un convenio de empresa apartándose así del convenio de ámbito superior incluso durante su vigencia, tal como prevé el art. 84.2ET, por lo que la regla general es que el convenio de sector puede fijar una jornada anual que deben los convenios de ámbito inferior respetar. En este sentido la STSJ de Navarra de30-7-14 rec 124/14 que en la demanda de oficio se invoca.

Por la mercantil demandada se alega que el art. 22 del convenio sectorial, vigente desde el 1-7-2020 constituiría fraude de ley pues reduciendo la jornada indirectamente se reduce el salario y de este modo se interviene en una de las materias de las que el convenio de empresa puede disponer.

No consta que se hubiera impugnado la posible ilegalidad de dicho art. 22 del II convenio de contact center por lo que debemos partir de su correspondencia con el ordenamiento.

Por otra parte, tal argumento podría ser en su caso objeto de análisis si el art. 22 el convenio de sector hubiera iniciado su vigencia después del convenio de la demandada que se firma más tarde el 21-8-2020, ya que en tal caso podría inferirse una posible sospecha de la existencia de una voluntad de incidir indirectamente en el salario del convenio de empresa.

Pero dado que cuando éste último se firma, el art. 22 del convenio de sector ya estaba vigente, contaban los negociadores con instrumentos precisos para reacondicionar de otro modo la ecuación salarios/tiempo de trabajo y si no lo hicieron y fijaron unos concretos salarios inferiores a los del convenio de sector eran sabedores de la consecuencia respecto de la jornada que debía respetar al tratarse de materia cuya negociación no les viene atribuida por el art.84.2 ET.

QUINTO. -Contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación ordinaria conforme el art. 206.1LRJS.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Estimamos parcialmente la demanda de oficio formulada por la Dirección General de Trabajo y declaramos que los artículos 16, 21 del Convenio colectivo de la empresa Marktel Global Services, S.A y las retribuciones salariales para el año 2019 previstas en su Anexo I, estas últimas en lo que respecta al personal del centro de trabajo de Albacete, son contrarios a derecho.

Notifíquese la presente sentencia a las partes advirtiéndoles que, contra la misma cabe recurso de Casación ante el Tribunal Supremo, que podrá prepararse ante esta Sala de lo Social de la Audiencia Nacional en el plazo de CINCO DÍAShábiles desde la notificación, pudiendo hacerlo mediante manifestación de la parte o de su abogado, graduado social o representante al serle notificada, o mediante escrito presentado en esta Sala dentro del plazo arriba señalado.

Al tiempo de preparar ante la Sala de los Social de la Audiencia Nacional el Recurso de Casación, el recurrente, si no goza del beneficio de Justicia Gratuita, deberá acreditar haber hecho el depósito de 600 euros previsto en art. 229.1.b de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, y, en el caso de haber sido condenado en sentencia al pago de alguna cantidad, haber consignado la cantidad objeto de condena de conformidad con el art. 230 del mismo texto legal, todo ello en la cuenta corriente que la Sala tiene abierta en el Banco de Santander Sucursal de la Calle Barquillo 49, si es por transferencia con el nº 0049 3569 92 0005001274 haciendo constar en las observaciones el nº 2419 0000 00 0100 21; si es en efectivo en la cuenta nº 2419 0000 00 0100 21 (IBAN ES55), pudiéndose sustituir la consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario, en el que conste la responsabilidad solidaria del avalista.

Llévese testimonio de esta sentencia a los autos originales e incorpórese la misma al libro de sentencias.

Así por nuestra sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.