Sentencia Social Nº 990/2009, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 3, Rec 2730/2009 de 18 de Noviembre de 2009

Encabezamiento

RSU 0002730/2009

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.3

MADRID

SENTENCIA: 00990/2009

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 003 (C/ GENERAL MARTÍNEZ CAMPOS, 27)

N.I.G: 28079 34 4 2009 0034009, MODELO: 40225

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 0002730 /2009

Materia: INCAPACIDAD DE GRADO

Recurrente/s: Leopoldo

Recurrido/s: VALDEMILLAN SL, FREMAP, MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES FREMAP , TESORERIA

GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL TGSS , INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL INSS

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N. 1 de MADRID de DEMANDA 0000031 /2008 DEMANDA 0000031 /2008

Sentencia número: 990/09-FG

Ilmos/as. Sres/as. D/Dª.

JOSÉ RAMÓN FERNÁNDEZ OTERO

PRESIDENTE

EMILIA RUIZ JARABO QUEMADA

MIGUEL MOREIRAS CABALLERO

En MADRID, a dieciocho de noviembre de dos mil nueve, habiendo visto las presentes actuaciones la Sección 003 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados/as, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado el siguiente

S E N T E N C I A

en el RECURSO SUPLICACION 2730/2009, formalizado por el Letrado D. PEDRO FECED MARTINEZ, en nombre y representación de D. Leopoldo , contra la sentencia de fecha 12-01-2009, dictada por JDO. DE LO SOCIAL nº 1 de MADRID en sus autos número DEMANDA 31/2008, seguidos a instancia de D. Leopoldo frente a VALDEMILLAN S.L., FREMAP - MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, en reclamación por incapacidad permanente parcial derivada de accidente de trabajo, siendo Magistrado-Ponente la Ilma. Sra. Dª. EMILIA RUIZ JARABO QUEMADA, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes,

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

«PRIMERO.- El actor nacido el día 10.03.54 y afiliado a la Seguridad Social en el Régimen General por servicios profesionales prestados como 2° Encargado de mostrador en la empresa demandada, del ramo de hostelería, sufrió accidente de trabajo por caída el día 22.02.05, con diagnóstico de fractura-aplastamiento de D 11.

SEGUNDO.- El actor inició proceso de incapacidad temporal el día 23.05.06. Recibió el alta médica el día 13.03.07.

TERCERO.- Inició la vía administrativa ante la Dirección Provincial del INSS, que, mediante resolución de fecha 25.09.07, declaró la existencia de lesiones permanentes no invalidantes, con derecho a una indemnización de 1.780,00 euros (baremo 110) a cargo de la Mutua codemandada.

CUARTO.- Mediante resolución de fecha 21.02.08, el INSS confirmó el pronunciamiento inicial.

QUINTO.- La empresa demandada tiene concertada la cobertura del riesgo de accidentes de trabajo con la Mutua Fremap, no existiendo constancia de que haya incurrido en descubiertos en el abono de cotizaciones.

SEXTO.- La base de cotización de enero de 2005, mes anterior a aquel en que se produjo el accidente, fue de 1.269,05 euros.

SEPTIMO.- En diciembre de 2005, el actor cobró 4.000,00 euros de incentivos por cumplimiento de objetivos de esa anualidad.

OCTAVO.- No ha sido objeto de debate la afirmación del hecho cuarto de la demanda: que la profesión del demandante requiere permanecer en bipedestación durante toda la jornada laboral. Tampoco lo fue la aseveración de la Mutua de que el actor se ha reincorporado a su trabajo.

NOVENO.- Padece el actor secuelas de fractura-aplastamiento de 1311 sufrido en el accidente de trabajo. El actor refiere dolor lumbar irradiado a miembros inferiores. En gammagrafia de 02.08.06 se detectó: "Intensa reacción osteoblástica sin infamación significativa en región ínfero-extema de sacroiliaca izquierda, postcontusional vs microfracturas trabeculares" En resonancia magnética de sacroiliacas efectuada el 28.11:06, el resultado fue: "No se aprecian alteraciones signíficativas en superficies articulares de ambas sacroiliacas. Interlíneas conservadas en ambos lados. No existen cambios de señal en la musculatura de 1a cintura pelviana"; y su conclusión fue: "pequeño osteofito anterolateral izquierdo en LS y en SI con discreta reducción del foramen en L4-L5 por pequeña protusión discal foraminal izquierda". En posterior estudio de electromiografía, el resultado fue normal. En resonancia magnética de 20.01.07, fue hallado pequeño acuñamiento de 1311 de base posterior y antiguo, con osteofitos de contención y discopatía D11-D12; no se hallaron alteraciones en la región lumbar explorada, entre L3 y S1, cuyo resultado fue normal, sin evidencia de patología discal ni compromiso radicular en ninguno de los niveles.»

TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

«Que, desestimando la demanda interpuesta por Leopoldo , absuelvo de sus pretensiones al Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social, la Mutua Fremap y la empresa Valdemillán, SL.»

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandante. Tal recurso fue objeto de impugnación por las contrapartes FEMPA y VALDEMILLAN S.L.

QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 18-05-09 , dictándose las correspondientes y subsiguientes resoluciones para su tramitación en forma.

SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 03-11-09 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia del Juzgado de lo Social desestima la demanda sobre declaración de incapacidad permanente parcial para la profesión habitual derivada de accidente de trabajo con derecho a la prestación correspondiente, confirmando de esta manera la Resolución de la Dirección Provincial de Madrid del Instituto Nacional de la Seguridad Social que en fecha 25-09-07 declaró al actor afecto de lesiones permanentes no invalidantes, con derecho a una indemnización de 1.780 ? correspondiente al baremo 110, siendo responsable de su abono FREMAP, Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social nº 61, y frente a la misma recurre en suplicación el actor formulando los dos primeros motivos al amparo del apartado b) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral, proponiendo añadir al segundo de los hechos probados de la sentencia los periodos de tiempo en que, con posterioridad al dictado de la resolución administrativa impugnada en el presente procedimiento, el actor ha permanecido en situación de incapacidad temporal, con la redacción que propone, pretensión que no puede acogerse porque sólo tienen cabida en los datos de hecho aquellos que sean trascendentes a efectos de modificar el signo del fallo y éstos, como se verá seguidamente, carecen de esa eficacia, por lo que el motivo ha de ser rechazado.

Asimismo se solicita con el mismo amparo procesal, la adición de un hecho probado con la siguiente redacción: «DÉCIMO.- Constan en autos Informes médicos de los Doctores Jose Pedro de 21-3-07; Jose Enrique , de 21-11-06; Juan Alberto , de 27-7-06; Miguel Ángel , de 19-12-08 y Alexander de la Clínica Médico-Forense de Madrid, de 24-4-08»; pretensión revisoria que debe ser rechazada, ya que no aprecia la Sala error del Juzgador en la valoración de la prueba, que debe prevalecer sobre la particular e interesada valoración de la prueba por el recurrente. Olvida el recurrente que corresponde al Juzgador valorar la totalidad de las pruebas practicadas de conformidad con lo previsto en el artículo 97.2 de la Ley de Procedimiento Laboral , valoración que sólo puede ser revisada por la Sala cuando aquél se haya desviado de un modo patente de las reglas y criterios lógicos de la sana crítica, siendo obvio, que la prueba a que se remite no acredita el error del Juzgador, sin que sea dable en ese recurso, dado su carácter extraordinario, hacer una nueva y distinta apreciación del conjunto de los elementos de convicción que aquél tuviera en cuenta al respecto, máxime si se atiene a las reglas de la sana crítica.

SEGUNDO.- Con amparo en el apartado c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , se denuncia la infracción de lo dispuesto en el artículo 137.1 a) del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio .

Sostiene el Letrado de la parte recurrente que los actuales padecimientos del actor le producen una disminución de rendimiento superior al 33% en su profesión habitual por lo que, a su juicio, debe declararse al demandante afectado por una incapacidad permanente parcial para su profesión habitual, añadiendo que, respecto a la reincorporación al trabajo, el demandante ha permanecido durante continuos periodos en situación de incapacidad temporal desde la fecha del accidente laboral el 22 de mayo de 2005, por lo que, a su juicio, debió ser declarado en situación de incapacidad permanente parcial, motivo que no puede ser estimado pues, conforme a lo dispuesto en el art. 137.3 de la L.G.S.S ., la característica específica de la incapacidad permanente parcial para la profesión habitual radica en la disminución sensible, manifiesta y trascendente que ocasiona una merma no superior al tercio de su rendimiento normal profesional, situación que exige un triple componente, laboral, médico y jurídico, que hace referencia a la profesión del trabajador, cuadro patológico que le afecta y alcance que, en su conjunto, determina en su aptitud para el desempeño de su profesión u oficio, considerado tanto en el aspecto objetivo del rendimiento, como en la mayor penosidad y/o peligrosidad para su ejercicio a consecuencia de las lesiones residuales.

Se ha de partir del inalterado relato histórico de la sentencia de instancia, en la que se recoge que el actor, nacido el día 10-03-1954 , incluido en el régimen general, de profesión habitual 2º encargado de mostrador en empresa dedicada al ramo de hostelería, presenta «secuelas de fractura-aplastamiento de 1311 sufrido en el accidente de trabajo. El actor refiere dolor lumbar irradiado a miembros inferiores. En gammagrafía de 02.08.06 se detectó: "Intensa reacción osteoblástica sin infamación significativa en región ínfero-externa de sacroiliaca izquierda, postcontusional vs microfracturas trabeculares" En resonancia magnética de sacroiliacas efectuada el 28.11:06, el resultado fue: "No se aprecian alteraciones significativas en superficies articulares de ambas sacroiliacas. Interlíneas conservadas en ambos lados. No existen cambios de señal en la musculatura de 1a cintura pelviana"; y su conclusión fue: "pequeño osteofito anterolateral izquierdo en LS y en SI con discreta reducción del foramen en L4-L5 por pequeña protusión discal foraminal izquierda". En posterior estudio de electromiografía, el resultado fue normal. En resonancia magnética de 20.01.07, fue hallado pequeño acuñamiento de 1311 de base posterior y antiguo, con osteofitos de contención y discopatía D11-D12; no se hallaron alteraciones en la región lumbar explorada, entre L3 y S1, cuyo resultado fue normal, sin evidencia de patología discal ni compromiso radicular en ninguno de los niveles»; existiendo pruebas posteriores a la gammagrafía que se practicó en agosto de 2006, entre ellas una resonancia magnética de noviembre de 2006 y otra de enero de 2007. Dolencias que, puestas en relación con las tareas fundamentales de su profesión habitual que requieren bipedestación prolongada, se ha de concluir que, aunque presenta ciertas limitaciones en el normal desenvolvimiento de su trabajo, la incidencia en la capacidad laboral del trabajador no ha de alcanzar el grado de notabilidad que nuestras leyes exigen como para determinar un grado de disminución igual o superior al 33% en su rendimiento normal para su profesión habitual, ni ocasionan una mayor penosidad en relación con el conjunto de funciones propias de su categoría en el momento de enjuiciamiento, sin perjuicio de que, en un futuro, y dependiendo de la evolución del cuadro que presente en su columna dorso-lumbar, pueda solicitarse y resolverse, careciendo de relevancia los periodos que con posterioridad a la fecha del hecho causante haya podido permanecer el actor en situación de incapacidad temporal, que por propia definición tienen vocación de temporalidad. Al haberlo entendido así el Magistrado de instancia, debe desestimarse el recurso.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por el Letrado D. PEDRO FECED MARTINEZ, en nombre y representación de D. Leopoldo , contra la sentencia de fecha 12-01-2009, dictada por JDO. DE LO SOCIAL nº 1 de MADRID en sus autos número DEMANDA 31/2008, seguidos a instancia de D. Leopoldo frente a VALDEMILLAN S.L., FREMAP - MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, en reclamación por incapacidad permanente parcial derivada de accidente de trabajo, y en consecuencia, debemos confirmar y confirmamos la sentencia de instancia. Sin costas.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, previsto en los artículos 216 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral , que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 219, 227 y 228 de la citada Ley . Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, y por lo que respecta a los dos últimos preceptos dichos (227 y 228 ), que el depósito de los 300 euros deberá ser efectuado ante la Sala Cuarta o de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personarse ante ella y en su cuenta número 2410, abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal de la calle de Barquillo nº 49 de Madrid,, oficina 1006, mientras que la consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá acreditarse, cuando así proceda, por el recurrente que no goce del señalado beneficio de justicia gratuita ante esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso de casación para unificación citado, para lo cual deberá presentar en el tiempo dicho resguardo acreditativo de hacer efectuado la indicada consignación en la cuenta corriente número 2828/0000/00/2730/09 que esta Sección tiene abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal número 1026, C/ MIGUEL ÁNGEL, 17, de MADRID, pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval bancario en el que, expresa y necesariamente, habrá de hacerse constar la responsabilidad solidaria de la entidad bancaria avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista.

Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

En el supuesto de que la parte recurrente hubiere efectuado las consignaciones o aseguramientos necesarios para recurrir, así como los depósitos precisos a igual efecto, procédase de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 201, 202.1 y 202.3 de la citada Ley de 7 de abril de 1.995 , y siempre en atención a la parte dispositiva de esta sentencia.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Publicada y leída fue la anterior sentencia en el día de la fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.