Sentencia Social Nº 990/2013, Tribunal Superior de Justicia de Murcia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 383/2013 de 14 de Octubre de 2013

Encabezamiento

T.S.J.MURCIA SALA SOCIAL

MURCIA

SENTENCIA: 00990/2013

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

PASEO GARAY, 7. PLANTA 2

Tfno: 968229215-18

Fax:968229213

NIG:30030 44 4 2011 0005107

402250

TIPO Y Nº DE RECURSO:RECURSO SUPLICACION 0000383 /2013

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS:DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000482 /2011 JDO. DE LO SOCIAL nº 001 de MURCIA

Recurrente/s:FOGASA FOGASA

Abogado/a:

Procurador/a:

Graduado/a Social:

Recurrido/s:HORTOFRUTICOLA TOPI S.A, MORTE QUILES , ADMINISTRACION CONCURSAL MORTES QUILES , Maximino , Adela , Ascension , Catalina , Elena , Felicisima , Ramón , Juana , Mariola , Palmira , Teofilo , Sonsoles , Jose Daniel , María Luisa , Agustina , Benita , Cristina , Juan Ignacio , Eva , Isabel , María , Paula , Alfonso , Aurelio , Serafina , Marí Jose , Casimiro , Alicia , Blanca , Debora , Eufrasia , Irene , Eliseo , Marta , Purificacion , Sofía , María Rosa , Florian , Andrea , Carlota , Elsa , Ignacio , Gema , Lourdes , Noemi , MORTE QUILES S.L.

Abogado/a:PATRICIA GARCIA DE LA CALERA MARTINEZ, JOSE TORREGROSA CARREÑO , PATRICIA GARCIA DE LA CALERA MARTINEZ

Procurador/a:MARIA TERESA CRUZ FERNANDEZ

Graduado/a Social:

En MURCIA, a catorce de Octubre de 2013

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Murcia, compuesta por los Ilmos Sres D. RUBÉN ANTONIO JIMÉNEZ FERNÁNDEZ, D. JOSÉ LUIS ALONSO SAURA, D. MANUEL RODRÍGUEZ GÓMEZ, de acuerdo con lo prevenido en el art. 117.1 de la Constitución Española , en nombre S.M. el Rey, ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En el recurso de suplicación interpuesto por FONDO DE GARANTÍA SALARIAL, contra la sentencia número 0132/2012 del Juzgado de lo Social número 1 de Murcia, de fecha 9 de Marzo , dictada en proceso número 0482/2011, sobre DESPIDO, y entablado por Adela , Ascension , Catalina , Elena , Felicisima , Ramón , Juana , Mariola , Palmira , Teofilo , Sonsoles , Jose Daniel , María Luisa , Agustina , Benita , Cristina , Juan Ignacio , Eva , Isabel , María , Paula , Alfonso , Aurelio , Serafina , Marí Jose , Casimiro , Alicia , Blanca , Debora , Eufrasia , Irene , Eliseo , Marta , Purificacion , Sofía , María Rosa , Florian , Andrea , Carlota , Elsa , Ignacio , Gema , Lourdes , Noemi frente a HORTOFRUTICOLA TOPI S.A.; MORTE QUILES; Maximino ; ADMINISTRACIÓN CONCURSAL DE MORTE QUILES; FONDO DE GARANTÍA SALARIAL.

Actúa como Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. MANUEL RODRÍGUEZ GÓMEZ, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y en el que consta sentencia, en la que figuran declarados los siguientes hechos probados: 'PRIMERO.- Los trabajadores, que se dirá prestan servicios para la empresa Morte Quiles, S.L. y sucesivamente para Hortofrutícola Topi, S.A. bajo las siguientes condiciones:

Nº APELLIDOS NOMBRE CATEGORIA SALARIO DIAS COTIZADOS

1 Ascension ENVASADORA 51,12 1.419

2 Catalina ENVASADORA 51,12 3.488

3 Elena ENVASADORA 51,12 3.480

4 Felicisima ENVASADORA 51,12 1.544

5 Ramón CARGADOR 51,92 3.840

6 Juana ENVASADORA 51,12 1.364

7 Mariola ENVASADORA 51,12 1.372

8 Palmira ENVASADORA 51,12 2.654

9 Teofilo CARGADOR 51,92 4.623

10 Sonsoles ENVASADORA 51,12 2.031

11 Jose Daniel CONDUCTOR FIJO 63,62

12 María Luisa ENVASADORA 51,12 783

13 Agustina ENVASADORA 51,12 1.566

14 Benita ENVASADORA 51,12 882

15 Cristina ENVASADORA 51,12 4.174

16 Juan Ignacio ENCARGADO 56,56 4.798

17 Eva ENVASADORA 51,12 2.185

18 Isabel ENVASADORA 51,12 451

19 María ENVASADORA 51,12 1.421

20 Paula ENVASADORA 51,12 1.362

21 Alfonso CONDUCTOR 51,92 4.923

22 Aurelio CONDUCTOR 51,92 5.166

23 Serafina ENVASADORA 51,12 2.790

24 Marí Jose ENVASADORA 51,12 785

25 Casimiro CONDUCTOR 51,92 3.840

26 Alicia ENVASADORA 51,12 454

27 Blanca ENVASADORA 51,12 2.857

28 Noemi ENVASADORA 51,12 3.484

29 Debora ENVASADORA 51,12 808

30 Eufrasia ENVASADORA 51,12 1.522

31 Irene ENVASADORA 51,12 2.223

32 Eliseo CONDUCTOR 51,92 4.697

33 Marta ENVASADORA 51,12 1.360

34 Purificacion ENVASADORA 51,12 1.349

35 Sofía ENVASADORA 51,12 1.286

36 María Rosa ENVASADORA 51,12 2.999

37 Florian CONDUCTOR FIJO 55,50 4.170

38 Andrea ENVASADORA 51,12 3.235

39 Carlota ENVASADORA 51,12 2.272

40 Elsa ENVASADORA 51,12 2.263

41 Adela ENVASADORA 51,12 3.016

42 Ignacio CONDUCTOR 51,92 4.466

43 Gema ENVASADORA 51,12 3.471

44 Lourdes ENVASADORA 51,12 1.296

SEGUNDO.- La empresa Morte Quiles, S.L. la dedica a la actividad de manipulado de frutas y tiene su centro de trabajo en la Carretera de la Estación s/n de Abarán (Murcia), estando en la actualidad en situación de Concurso de Acreedores. A los trabajadores se les adeudan las nóminas de enero a abril de 2011 en las cuantías que se especificaran, y desde el 11 de abril de 2011 la empresa les concedió 'licencia no retribuida' para que puedan realizar trabajos para otra empresa, sin que esto les perjudique en sus derechos laborales, comprometiéndose a llamarles cuando hubiere trabajo. TERCERO.- La empresa Hortofrutícola Topi, S.A. tiene reconocido desde 29 de noviembre de 2002 la condición de 'Organización de Productos y Frutas y Hortalizas para abonado, siendo constituida el 30 de junio de 1997, siendo Presidente de su Consejo D. Franco , Secretario D. Hugo y Vocales D. Laureano y D. Melchor , habiendo trasladado su domicilio social en el año 2008 desde el coincidente con la otra mercantil al de la avenida de la Constitución 15, bajo de Abaran (Murcia). Ambas se dedican al envasado de fruta, la primera preferentemente a una y la codemandada a otros tipos utilizando las mismas instalaciones. Los socios actuales son Da. Amanda , Dª Carolina , D. Hugo y D. Jose Pedro , siendo su administrador único D. Laureano . CUARTO.- A los actores se les adeudan las siguientes cantidades.

Nº

APELLIDOS

NOMBRE

CATEGORIA

SALARIO

01/11

02/11

03/11

04/11

resto-2010

TOTAL

1

Ascension

ENVASADORA

51,12

489,92

681,58

276,63

0,00

0,00

1.448,13

2

Catalina

ENVASADORA

51,12

500,44

750,03

413,51

0,00

0,00

1.663,98

3

Elena

ENVASADORA

51,12

468,74

809,91

413,51

0,00

0,00

1.692,16

4

Felicisima

ENVASADORA

51,12

439,75

692,99

265,22

0,00

0,00

1.397,96

5

Ramón

CARGADOR

51,92

797,73

1.056,79

248,74

0,00

0,00

2.103,26

6

Juana

ENVASADORA

51,12

457,81

829,88

396,40

0,00

0,00

1.684,09

7

Mariola

ENVASADORA

51,12

520,01

829,88

353,63

0,00

0,00

1.703,52

8

Palmira

ENVASADORA

51,12

522,19

841,28

427,77

0,00

0,00

1.791,24

9

Teofilo

CARGADOR

51,92

1.277,66

1.571,40

1.061,75

229,09

0,00

4.139,90

10

Sonsoles

ENVASADORA

51,12

515,78

858,38

410,66

0,00

0,00

1.784,82

11

Jose Daniel

CONDUCTOR FIJO

63,62

1.634,46

1.625,43

1.614,55

1.599,55

8.417,15

14.891,14

12

María Luisa

ENVASADORA

51,12

137,61

0,00

0,00

0,00

0,00

137,61

13

Agustina

ENVASADORA

51,12

305,26

242,41

213,88

0,00

0,00

761,55

14

Benita

ENVASADORA

51,12

438,44

732,92

382,14

0,00

0,00

1.553,50

15

Cristina

ENVASADORA

51,12

477,51

858,39

427,77

0,00

0,00

1.763,67

16

Juan Ignacio

ENCARGADO

56,56

774,50

2.149,41

1.788,70

1.988,76

0,00

6.701,37

17

Eva

ENVASADORA

51,12

496,02

835,58

384,99

0,00

0,00

1.716,59

18

Isabel

ENVASADORA

51,12

471,58

798,50

419,22

0,00

0,00

1.689,30

19

María

ENVASADORA

51,12

490,89

764,28

376,44

0,00

0,00

1.631,61

20

Paula

ENVASADORA

51,12

490,89

576,89

336,72

0,00

0,00

1.404,50

21

Alfonso

CONDUCTOR

51,92

1.306,20

1.426,64

1.050,52

248,74

0,00

4.032,10

22

Aurelio

CONDUCTOR

51,92

1.410,66

1.874,99

1.222,85

248,74

0,00

4.757,24

23

Serafina

ENVASADORA

51,12

484,92

767,14

384,99

0,00

0,00

1.637,05

24

Marí Jose

ENVASADORA

51,12

442,77

841,28

419,22

0,00

0,00

1.703,27

25

Casimiro

CONDUCTOR

51,92

1.299,05

1.240,94

881,30

251,57

0,00

3.672,86

26

Alicia

ENVASADORA

51,12

433,92

858,39

396,40

0,00

0,00

1.688,71

27

Blanca

ENVASADORA

51,12

463,51

775,69

379,28

0,00

0,00

1.618,48

28

Noemi

ENVASADORA

51,12

526,37

858,39

410,66

0,00

0,00

1.795,42

29

Debora

ENVASADORA

51,12

489,24

784,24

419,22

0,00

0,00

1.692,70

30

Eufrasia

ENVASADORA

51,12

131,95

0,00

0,00

0,00

0,00

131,95

31

Irene

ENVASADORA

51,12

491,57

855,54

365,03

0,00

0,00

1.712,14

32

Eliseo

CONDUCTOR

51,92

1.297,92

1.475,77

1.424,25

417,66

0,00

4.615,60

33

Marta

ENVASADORA

51,12

478,63

804,21

305,15

0,00

0,00

1.587,99

34

Purificacion

ENVASADORA

51,12

512,33

858,39

396,40

0,00

0,00

1.767,12

35

Sofía

ENVASADORA

51,12

113,03

0,00

0,00

0,00

0,00

113,03

36

María Rosa

ENVASADORA

51,12

448,32

775,69

376,44

0,00

0,00

1.600,45

37

Florian

CONDUCTOR FIJO

55,50

1.500,00

1.541,05

1.541,39

1.530,39

8.768,04

14.880,87

38

Andrea

ENVASADORA

51,12

484,47

769,14

416,37

0,00

0,00

1.669,98

39

Carlota

ENVASADORA

51,12

485,46

675,72

365,03

0,00

0,00

1.526,21

40

Elsa

ENVASADORA

51,12

511,03

809,91

427,77

0,00

0,00

1.748,71

41

Adela

ENVASADORA

51,12

310,05

818,47

393,55

0,00

0,00

1.522,07

42

Ignacio

CONDUCTOR

51,92

1.352,21

1.549,83

1.119,79

254,40

0,00

4.276,23

43

Gema

ENVASADORA

51,12

514,05

804,21

416,37

0,00

0,00

1.734,63

44

Lourdes

ENVASADORA

51,12

500,18

761,44

393,55

0,00

0,00

1.655,17

114.799,88

Y el fallo fue del tenor siguiente: 'Que estimando la demanda interpuesta por los actores que se dirán contra las empresas HORTOFRUTICOLA TOPI, S.A.; MORTE QUILES,S.A. en situación de concurso de acreedores, debo resolver, con la fecha de esta sentencia, la relación laboral que une a las partes, condenando a las empresas al solidario abono a los actores de la indemnización que a continuación se señalan y a las cantidades por salarios debidos, con responsabilidad al Fogasa en sus límites, para el caso de insolvencia empresarial. Los actores con las indemnizaciones por extinción y las cantidades debidas por salario objeto de condena son:

Nº

APELLIDOS

NO MBRE

INDEMNIZACIÓN

1

Ascension

6.724,21

2

Catalina

16.528,57

3

Elena

16.490,66

4

Felicisima

7.316,55

5

Ramón

18.481,36

6

Juana

6.463,58

7

Mariola

6.501,49

8

Palmira

12.576,50

9

Teofilo

22.249,82

10

Sonsoles

9.624,29

11

Jose Daniel

80.161,20

12

María Luisa

3.710,40

13

Agustina

7.420,80

14

Benita

4.179,53

15

Cristina

19.779,32

16

Juan Ignacio

25.155,77

17

Eva

10.354,05

18

Isabel

2.137,15

19

María

6.733,69

20

Paula

6.454,10

21

Alfonso

23.693,68

22

Aurelio

24.863,20

23

Serafina

13.220,96

24

Marí Jose

3.719,88

25

Casimiro

18.481,36

26

Alicia

2.151,37

27

Blanca

13.538,45

28

Noemi

16.509,62

29

Debora

3.828,87

30

Eufrasia

7.212,30

31

Irene

10.534,12

32

Eliseo

22.605,98

33

Marta

6.444,63

34

Purificacion

6.392,50

35

Sofía

6.093,96

36

María Rosa

14.211,35

37

Florian

21.453,45

38

Andrea

15.329,68

39

Carlota

10.766,32

40

Elsa

10.723,67

41

Adela

14.291,91

42

Ignacio

21.494,21

43

Gema

16.448,01

44

Lourdes

6.141,35

Nº

APELLIDOS

NOMBRE

TOTAL

1

Ascension

1.448,13

2

Catalina

1.663,98

3

Elena

1.692,16

4

Felicisima

1.397,96

5

Ramón

2.103,26

6

Juana

1.684,09

7

Mariola

1.703,52

8

Palmira

1.791,24

9

Teofilo

4.139,90

10

Sonsoles

1.784,82

11

Jose Daniel

14.891,14

12

María Luisa

137,61

13

Agustina

761,55

14

Benita

1.553,50

15

Cristina

1.763,67

16

Juan Ignacio

6.701,37

17

Eva

1.716,59

18

Isabel

1.689,30

19

María

1.631,61

20

Paula

1.404,50

21

Alfonso

4.032,10

22

Aurelio

4.757,24

23

Serafina

1.637,05

24

Marí Jose

1.703,27

25

Casimiro

3.672,86

26

Alicia

1.688,71

27

Blanca

1.618,48

28

Noemi

1.795,42

29

Debora

1.692,70

30

Eufrasia

131,95

31

Irene

1.712,14

32

Eliseo

4.615,60

33

Marta

1.587,99

34

Purificacion

1.767,12

35

Sofía

113,03

36

María Rosa

1.600,45

37

Florian

14.880,87

38

Andrea

1.669,98

39

Carlota

1.526,21

40

Elsa

1.748,71

41

Adela

1.522,07

42

Ignacio

4.276,23

43

Gema

1.734,63

44

Lourdes

1.655,17

114.799,88'

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por el Letrado sustituto del Sr. Abogado del Estado, en representación de la parte demandada Fondo de Garantía Salarial, con impugnación del Letrado don José Torregrosa Carreño, en representación de la parte demandante. La empresa Hortofrutícola Topi S.A., representada por su Letrada doña Patricia García de la Calera, se adhiere al recurso de suplicación interpuesto por el FOGASA.

Fundamentos

FUNDAMENTO PRIMERO.- Por sentencia del Juzgado de lo Social nº 1 de Murcia, de fecha 9 de marzo de 2012 , se estimó la demanda formulada y se acordó la extinción de la relación laboral que une a los demandantes con las empresas demandadas Hortofrutícola Topi, S.A. y Morte Quiles, S.A., ésta última en concurso de acreedores, condenando a las mismas al solidario abono a los actores de la indemnización fijada al efecto y a los salarios debidos, con responsabilidad del Fondo de Garantía Salarial dentro de sus límites.

Frente a dicho pronunciamiento se interpuso recurso de suplicación por el Fondo de Garantía Salarial, basado, en primer lugar, en el examen del derecho aplicado, de conformidad con el artículo 193,c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , por vulneración del artículo 64 de la Ley Concursal , respecto de la jurisdicción competente; en segundo lugar, al amparo del artículo 193,a) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , en la nulidad de la sentencia recurrida por vulneración de garantías del procedimiento que ha causado indefensión, por incongruencia; y, en tercer lugar, a tenor del artículo 193,c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , por infracción del artículo 50 del Estatuto de los Trabajadores y de la jurisprudencia, en relación con la actividad de los trabajadores fijos discontinuos.

La empresa Hortofrutícola Topi, S.A. impugna el recurso formulado, pro se adhiere al mismo, mientras que la parte actora también impugna el referido recurso, pero se opone al mismo.

FUNDAMENTO SEGUNDO.- En cuanto al primer motivo de recurso, la parte recurrente sostiene que los trabajadores demandante presentaron papeleta de conciliación en solicitud de extinción de sus contratos de trabajo por impago de salarios, así como de falta de ocupación efectiva, con posterioridad a la declaración de concurso de la demandada Morte Quiles, S.A., ya que por Auto del Juzgado de lo Mercantil, nº 2 de Murcia, de fecha 13 de abril de 2011 , en el procedimiento 94/2011, se declara en concurso voluntario de la empresa mencionada y se designa administrador concursal, por lo que la jurisdicción competente para conocer del presente procedimiento es la mercantil, la que ya conoce del concurso voluntario, siendo incompetente en consecuencia la jurisdicción social, de conformidad con el artículo 64 de la Ley Concursal , en relación con el artículo 8.2 de la misma norma legal.

No cabe duda que la empresa codemandada Mortes Quiles, S.A. fue declarada en concurso voluntario de acreedores por Auto del Juzgado de lo Mercantil, nº 2 de Murcia, de fecha 13 de abril de 2011 , en el procedimiento 94/2011, mientras que la papeleta de conciliación fue presentada en 15 de abril de 2013 y la demanda en 3 de junio de 2011, con posterioridad a la declaración de concurso, por lo que, habida cuenta que la acción ejercitada frente a la empresa declarada en concurso tiene como objeto la extinción de los contratos de trabajo efectuados entre los trabajadores demandantes y esta empresa, la jurisdicción competente a tal efecto en relación con la mencionada empresa no puede ser la jurisdicción social, sino la mercantil, por disposición del artículo 8.2 de la Ley Concursal , el cual establece que 'Son competentes para conocer del concurso los jueces de lo mercantil. La jurisdicción del juez del concurso es exclusiva y excluyente en las siguientes materias: 2.º Las acciones sociales que tengan por objeto la extinción, modificación o suspensión colectivas de los contratos de trabajo en los que sea empleador el concursado'; es cierto que, en el caso de autos, la demanda se dirige, asímismo, frente a la empresa Hortofrutícola Topi, S.A., que no ha sido declarada en concurso, pero que pertenece al mismo grupo empresarial, como así se reconoce por la sentencia recurrida y ello no ha sido atacado en esta fase de recurso, consecuencia de lo cual es la condena solidaria de ambas empresas, lo que se excluye por la normativa mencionada, pues, en las condicione expresadas, el Juez de lo Social carece de competencia tanto para declarar la extinción de contratos de trabajo en relación con la empresa Mortes Quiles, S.A., así como para imponerle condena alguna, y es la propia 'vis atractiva'del concurso la que impone que sólo la jurisdicción mercantil sea la competente para conocer de tal litigio, pues, como refiere el precepto citado, esta jurisdicción es exclusiva a tal efecto y, además, es excluyente de cualquier otra que pretendiese conocer sobre la expresada materia, y el Juez de lo Mercantil viene obligado, en estas materias, a tener en cuenta los principios inspiradores de la ordenación normativa estatutaria y del proceso laboral, máxime cuado la acción ejercitada viene referida a una extinción colectiva de los contratos de trabajo, habida cuenta el número de trabajadores afectados, y, en tales casos de extinciones colectivas, la competencia viene reconocida al Juez de lo Mercantil, asímismo, por el artículo 64.10 de la Ley Concursal , vigente en la fecha de ejercicio de la acción de extinción, cuando dispone que 'Las acciones individuales interpuestas al amparo de lo previsto en el artículo 50.1.b) del Estatuto de los Trabajadores tendrán la consideración de extinciones de carácter colectivo a los efectos de su tramitación ante el juez del concurso por el procedimiento previsto en el presente artículo, cuando la extinción afecte a un número de trabajadores que supere, desde la declaración del concurso, los límites siguientes', cuyo umbral no se discute, y precisamente la acción ejercitada se basa en el impago de salarios, a tenor del artículo 50.1,b) del Estatuto de los Trabajadores , y, asímismo, en la falta de ocupación efectiva, pero esta no elimina la competencia del Juez de lo Mercantil desde el momento que se alega el impago de salarios aunque se adicione otro motivo de extinción; pero, en el caso de autos, la demanda se dirige, asímismo, frente a la empresa Hortofrutícola Topi, S.A., que no ha sido declarada en concurso, y que pertenece al mismo grupo empresarial, como así se reconoce en la sentencia recurrida, lo que no ha sido objeto de de discusión en esta fase de recurso, consecuencia de lo cual es la condena solidaria de ambas empresas; y, en supuesto como el presente la Sala Especial de Conflictos de Competencia del Tribunal Supremo tiene declarado en Auto de 30 de noviembre de 2007 que 'se aduce asímismo en la resolución del Juez de lo Social, que las demandas, fundamentadas en la causa del artículo 50.1.b) del Estatuto de los Trabajadores , o sea, la falta de pago o retraso continuado en el abono del salario, se dirigen no sólo contra la empleadora 'Sidra E., S.A.', sino también contra otra empresa y contra los administradores, entendiendo que se trata de un 'grupo empresarial'generador de responsabilidad solidaria, dirigiendo su pretensión de condena de la indemnización procedente contra dicho grupo; exigencia de responsabilidad en el ámbito laboral, derivada de la posible existencia del grupo de empresas, cuyos integrantes no están declarados en situación concursal. El Juez de lo Social -en apreciación nada dudosa- considera que dicha pretensión supone una ampliación del objeto del proceso que sobrepasa, tanto en términos materiales como subjetivos, el contemplado en el artículo 64.10 de la Ley Concursal , y que por ello le corresponde su conocimiento'; en consecuencia la competencia en el caso de autos, por aplicación del criterio mencionado, es del Juez de lo Social, lo que nos lleva a la desestimación de este primer motivo de recurso.

FUNDAMENTO TERCERO.- Como segundo motivo de recurso, se alega la nulidad de la sentencia recurrida por vulneración de garantías del procedimiento, por incongruencia, lo que ha causado indefensión, al reconocerse a cada uno de los trabajadores demandantes un número de días cotizados, para cada uno de ellos, mayor a los que resultan de la antigüedad aceptada por las partes, así como que la sentencia de instancia otorga al condenarse al abono de salarios no reclamados del año 2010 y abril de 2011; vulneración que no puede aceptarse ya que, de un lado, el Magistrado de instancia se limita a detallar los días efectivamente cotizados por los trabajadores demandantes y establece el salario en relación a la aplicación del Convenio de acuerdo al número de horas trabajadas en una jornada ordinaria, habida cuenta que la demanda fue aclarada en tal sentido por la parte actora y que se ha aplicado un criterio de proporcionalidad debido a la condición de trabajadores fijos discontinuos de los actores, por lo que, en tal sentido, no puede apreciarse incongruencia extra petita cuando la decisión judicial se basa en una cuestión suscitada por las partes e incluida, por tanto, en las pretensiones de las mismas, lo que implica ausencia de indefensión, a lo que ha de unirse que la sentencia recurrida es congruente con lo solicitado por las partes, con independencia del criterio sustentado por la misma al fijar la indemnización, el cual no supone arbitrariedad alguna, sino pleno ajuste al criterio jurisprudencial.

De otro lado, las cantidades adeudadas y reclamadas fueron objeto de aclaración para acomodarlas a las certificadas para cada trabajador por la administración concursal, lo que se recoge en los hechos probados segundo y cuarto, por lo que se ha condenado a las cantidades efectivamente adeudadas a cada uno de los trabajadores, sin que ello pueda suponer incongruencia alguna y mucho menos causante de indefensión.

Por todo lo cual debe desestimarse este segundo motivo de recurso.

FUNDAMENTO CUARTO.- Finalmente se alega la infracción del artículo 50 del Estatuto de los Trabajadores , en relación con los trabajadores fijos discontinuos, al entender que el impago de salarios no puede calificarse de grave, ya que únicamente se adeudan tres meses, e, incluso, a algunos trabajadores solamente se adeuda un mes, así como tampoco puede calificarse de grave la falta de ocupación efectiva; denuncia normativa que debe prosperar ya que, de un lado, no cabe duda de que la falta de ocupación efectiva es connatural en los trabajadores fijos discontinuos cuando no existe la posibilidad de dar trabajo, o sea, que no puede ampararse la misma como causa de extinción del contrato de trabajo, pues el llamamiento u ocupación sólo se efectúa cuando existe trabajo y por ello se le llama, pero, en este caso, incluso la empresa ha procedido a otorgar licencia no retribuida para que pudiesen acudir a otros trabajos o empresas al no serle posible dar ocupación; sin embargo, el impago de salarios es causa de extinción del contrato de trabajo siempre que tenga carácter grave, y ello no se produce en este caso, ya que respecto del requisito de la gravedad en materia de extinción de la relación laboral por falta de pago o retrasos continuados en el abono de los salarios, recuerda la sentencia del Tribunal Supremo -Sala de lo Social- de 10 de junio de 2009 (recurso 2461/2008 ) (RJ 2009, 3261) que 'esta Sala viene señalando con reiteración, salvo precedentes temporalmente lejanos en que se ha exigido un incumplimiento grave y culpable, haciendo una paridad con las causas originadoras del despido disciplinario [así, SSTS 03/11/86 (RJ 1986, 6665 ); y 04/12/86 (RJ 1986, 7278)], o en que más matizadamente se ha requerido que el retraso sea grave y culpable, continuado y persistente [ STS 20/01/87 (RJ 1987, 86)], este Tribunal entiende que el requisito de la gravedad del comportamiento es el que modela en cada caso la concurrencia del incumplimiento empresarial, y la culpabilidad no solamente no es requisito para generarlo, sino que incluso es indiferente que el impago o retraso continuado del salario venga determinado por la mala situación económica de la empresa o por otras circunstancias ( SSTS 24/03/92 (RJ 1992, 1870) -rcud 413/91 -; 29/12/94 -rcud 1169/94 -; 13/07/98 (RJ 1998, 5711) -rcud 4808/97 -; 28/09/98 -rcud 930/98 -; 25/01/99 (RJ 1999, 898) -rcud 4275/97 -; y 22/12/08 (RJ 2009, 1434) -rcud 294/08 -). En este línea se mantiene que para que prospere la causa resolutoria basada en «la falta de pago o retrasos continuados en el abono del salario pactado», es necesaria -exclusivamente- la concurrencia del requisito de «gravedad'en el incumplimiento empresarial, y a los efectos de determinar tal «gravedad'debe valorarse tan sólo si el retraso o impago es grave o trascendente en relación con la obligación de pago puntual del salario ex arts. 4.2 f ) y 29.1 ET , partiendo de un criterio objetivo [independiente de la culpabilidad de la empresa], temporal [continuado y persistente en el tiempo] y cuantitativo [montante de lo adeudado], por lo que concurre tal gravedad cuando el impago de los salarios no es un mero retraso esporádico, sino un comportamiento persistente, de manera que la gravedad del incumplimiento se manifiesta mediante una conducta continuada del deber de abonar los salarios debidos (así, SSTS 25/01/99 -rcud 4275/97 -; y 26/06/08 (RJ 2008, 4451) -rcud 2196/07 -, en obiter dicta)'.

La Sala, que debe seguir la orientación marcada por el TS, considera, aún cuando los afectados sean trabajadores fijos discontinuos, que el impago de tres meses de salario(en algunos casos de sólo un mes), cuando la empresa declara en concurso ha reconocido su impago, siendo ella la empresa para la que se prestaron los servicios por los trabajadores demandantes, y, en consecuencia, es la deudora y no la otra demandada no concursada, y aquella ha incluido en la masa pasíva el crédito de los afectados, no se puede calificar como grave pues, efectivamente se ha producido el impago, pero ello deriva de la existencia de una situación económica negativa, con escasas posibilidades de acceder al crédito, determinante de la petición de concurso, por ello, constatada la deuda y su reconocimiento, se otorgó 'licencia no retribuida'a los trabajadores demandantes para que pudieran realizar trabajos para otras empresas, comprometiéndose a llamarles cuando hubiera trabajo; por lo tanto, no concurren los elementos precisos para declarar la extinción de la relación laboral por inexistencia del requisito de la gravedad, sin perjuicio del derecho de los actores al abono de las cantidades que le correspondan.

Por todo ello, debe desestimarse este tercer motivo de recurso, confirmándose la sentencia recurrida.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sala de lo Social de este Tribunal, por la autoridad que le confiere la Constitución, ha decidido:

Desestimar el recurso de suplicación interpuesto por el Fondo de Garantía Salarial, al que se adhirió Hortofrutícola Topi, S.A., contra la sentencia número 132/2012 del Juzgado de lo Social número 1 de Murcia, de fecha 9 de marzo , dictada en proceso número 482/2011, sobre extinción de contrato de trabajo, y entablado por Adela , Ascension , Catalina , Elena , Felicisima , Ramón , Juana , Mariola , Palmira , Teofilo , Sonsoles , Jose Daniel , María Luisa , Agustina , Benita , Cristina , Juan Ignacio , Eva , Isabel , María , Paula , Alfonso , Aurelio , Serafina , Marí Jose , Casimiro , Alicia , Blanca , Debora , Eufrasia , Irene , Eliseo , Marta , Purificacion , Sofía , María Rosa , Florian , Andrea , Carlota , Elsa , Ignacio , Gema , Lourdes , Noemi , frente a las empresas Hortofrutícola Topi, S.A. y Mortes Quiles, S.A. y el Fondo de Garantía Salarial, y confirmar, como confirmamos, el pronunciamiento de instancia.

Dese a los depósitos, si los hubiera, el destino legal.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal de este Tribunal Superior de Justicia.

ADVERTENCIAS LEGALES

Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido al Servicio Común de Ordenación del Procedimiento (SCOP) y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiera sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al preparar el recurso, el justificante de haber ingreso en la cuenta de Depósitos y Consignaciones abierta en el Banesto, cuenta número: 3104000066038313, a nombre de esta Sala el importe de la condena, o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiese en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por éstos su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la Secretaría del SCOP, al tiempo de la personación, la consignación de un depósito de seiscientos euros (600 euros), en la entidad de crédito Banesto, cuenta corriente número 3104000066038313, Sala Social del Tribunal Superior de Justicia de Murcia, haciendo constar como concepto el de Recursos y como dígito el 35.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigase en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.