Sentencia Social Nº 990/2014, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2347/2013 de 10 de Abril de 2014

Encabezamiento

1 R.Suplicación nº2347/13

RECURSO SUPLICACION - 002347/2013

Ilmo/a. Sr/a. Presidente D/Dª. Francisco Jose Pérez Navarro

Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Isabel Moreno De Viana Cardenas

Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Francisco Javier LLuch Corell

En Valencia, a diez de abril de dos mil catorce.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as citados/as al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 990/2014

En el RECURSO SUPLICACION - 002347/2013, interpuesto contra la sentencia de fecha 19 de abril de 2013, dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL NUMERO 6 DE VALENCIA , en los autos 001090/2011, seguidos sobre INVALIDEZ, a instancia de Aurora asistida por el letrado D. Ricardo Artal Bonora, contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y en los que es recurrente INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, habiendo actuado como Ponente el/a Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Francisco Jose Pérez Navarro.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'FALLO: Que estimando la demanda interpuesta por Aurora contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, debo declarar y declaro que la actora se encuentra en situación de invalidez permanente en grado de incapacidad permanente absoluta, con origen en enfermedad común y, en consecuencia, debo condenar y condeno al INSS a estar y pasar por ésta declaración y a abonar a la demandante una pensión vitalicia y mensual en la cuantía del 100% de la base reguladora de 842,28 euros, más los incrementos legales correspondientes, con efectos desde el día 21 de julio de 2011'.

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes:1.- La demandante, Aurora , nacida el día NUM000 -1959, con D.N.I. NUM001 , y afiliada a la seguridad Social con el Nº NUM002 , fue declarada en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual de camarera por resolución del INSS de 24 de septiembre de 2010, reconociéndole el derecho al percibo de la pensión correspondiente en cuantía del 55% de la base reguladora mensual de 842,28 euros. 2.- El dictamen propuesta de fecha 9/09/10 estableció como cuadro clínico residual 'cervicobraquialgia. Intervención hernia discal C6-C7', fijando como limitaciones orgánicas y funcionales 'actualmente presenta limitación para actividades que requieran moderadas-intensas sobrecargas de raquis cervical. Sobrecargas posturales sin posibilidad de descanso. Limitación para la elevación constante de los brazos por encima de la horizontal'. 3.- Iniciado procedimiento de revisión de oficio del grado invalidante que tenía reconocido la actora, se tramitó el correspondiente expediente administrativo en el que se emitió informe médico de síntesis en fecha 21/06/11 y dictamen propuesta por el Equipo de Valoración de Incapacidades el día 6 de julio de 2011 en el sentido de que el trabajador debe continuar afecto de la incapacidad que tiene reconocida, haciendo constar como cuadro clínico residual y limitaciones orgánicas y funcionales 'discopatía cervical intervenida. Síndrome miofascial crónico. Síndrome de cirugía fallida cervical'.4.- La Entidad Gestora dictó resolución confirmando el grado de incapacidad permanente de la actora en fecha 20 de julio de 2011. Contra la citada resolución interpuso la parte actora reclamación previa en fecha 7/09/11, que fue desestimada por resolución de fecha de salida 5 de octubre de 2011. El día 25 de octubre de 2011 se presentó demanda en el Decanato de los Juzgados de Valencia, que correspondió por reparto a este Juzgado de lo Social. 5.- La actora, que sigue presentando las mismas dolencias que se han descrito en el hecho probado segundo anterior, ha sufrido un agravamiento progresivo de su patología de columna cervical, como consecuencia de haber tenido resultado fallido la cirugía a la que fue sometida en el mes de mayo de 2010 -artrodesis cervical C6-C7-, padeciendo síndrome de dolor post cirugía fallida de espalda. Además, presenta síndrome miofascial de cintura escapular secundario a cambios biomecánicos post quirúrgicos y síndrome miofascial de miembros erectores de la columna. El tratamiento a que ha sido sometida con opioides, antidepresivos y anticonvulsionantes, ha tenido escasa respuesta, requiriendo infiltraciones con toxina botulínica en varias ocasiones. A la exploración realizada por el médico evaluador presenta dolor a la palpación de musculatura paravertebral y trapecios, dolor en todo el arco de movilidad del raquis cervical y antepulsión de hombros con mucho dolor. 6.- La base reguladora de la prestación solicitada asciende a 842,28 euros mensuales y la fecha de efectos se fija, para en su caso, en el día 21 de julio de 2011.

TERCERO.- Que contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandada INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, habiendo sido impugnado por la parte demandante. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y pase al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.1. El recurso interpuesto, que ha sido impugnado de contrario, se estructura en un solo motivo, que se formula al amparo del artículo 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LJS), denunciando infracción de los arts 137.5 y 143.2 de la Ley General de la Seguridad Social (LGSS ). Argumenta en síntesis que no se ha producido agravación de las limitaciones de la actora, ya que dicha agravación no se desprende de los documentos que aparecen en el expediente de revisión de oficio tramitado unos 10 meses después de que la actora obtuviera la declaración de Incapacidad Permanente Total, cumpliendo las previsiones de revisión por agravación o mejoría que aquella resolución había establecido, consecuencia que extrae de la valoración de los informes que refiere.

2.Planteado el recurso en los términos expuestos desde ahora se anticipa que no puede prosperar. En efecto, al no haberse intentado siquiera la modificación de hechos, hay que estar a los que se relatan en la sentencia recurrida donde aparece que la demandante, fue declarada en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual de camarera por resolución del INSS de 24 de septiembre de 2010; que el dictamen propuesta de fecha 9/09/10 estableció como cuadro clínico residual 'cervicobraquialgia. Intervención hernia discal C6-C7', fijando como limitaciones orgánicas y funcionales 'actualmente presenta limitación para actividades que requieran moderadas-intensas sobrecargas de raquis cervical. Sobrecargas posturales sin posibilidad de descanso. Limitación para la elevación constante de los brazos por encima de la horizontal'; que iniciado procedimiento de revisión de oficio del grado invalidante que tenía reconocido la actora, se tramitó el correspondiente expediente administrativo en el que se emitió informe médico de síntesis en fecha 21/06/11 y dictamen propuesta por el Equipo de Valoración de Incapacidades el día 6 de julio de 2011 en el sentido de que el trabajador debe continuar afecto de la incapacidad que tiene reconocida, haciendo constar como cuadro clínico residual y limitaciones orgánicas y funcionales 'discopatía cervical intervenida. Síndrome miofascial crónico. Síndrome de cirugía fallida cervical'; y que la Entidad Gestora dictó resolución confirmando el grado de incapacidad permanente de la actora en fecha 20 de julio de 2011. Añade la sentencia que 'la actora, que sigue presentando las mismas dolencias que se han descrito en el hecho probado segundo anterior, ha sufrido un agravamiento progresivo de su patología de columna cervical, como consecuencia de haber tenido resultado fallido la cirugía a la que fue sometida en el mes de mayo de 2010 -artrodesis cervical C6-C7-, padeciendo síndrome de dolor post cirugía fallida de espalda. Además, presenta síndrome miofascial de cintura escapular secundario a cambios biomecánicos post quirúrgicos y síndrome miofascial de miembros erectores de la columna. El tratamiento a que ha sido sometida con opioides, antidepresivos y anticonvulsionantes, ha tenido escasa respuesta, requiriendo infiltraciones con toxina botulínica en varias ocasiones. A la exploración realizada por el médico evaluador presenta dolor a la palpación de musculatura paravertebral y trapecios, dolor en todo el arco de movilidad del raquis cervical y antepulsión de hombros con mucho dolor.'

3. El art. 143 de la LGSS permite la revisión de la Invalidez y sus grados en tanto que el beneficiario no haya llegado a la edad de jubilación, revisiones que deben ampararse en la agravación o la mejoría o en el error de diagnostico. En este caso, propuesto, iniciado y discutido el expediente de revisión que nos ocupa, deben concurrir dos requisitos, el primero que se haya producido en el cuadro clínico y limitaciones del beneficiario una agravación; y, el segundo, que las limitaciones actuales no permitan su incorporación a ninguna tarea retribuida para conseguir la IPA que concede la sentencia.

4. Así el art. 137.5 de la LGSS dispone en su redacción anterior de aplicación según establece la Disposición transitoria 5ª bis de la LGSS que: 'Se entenderá por incapacidad permanente absoluta para todo trabajo la que inhabilite por completo al trabajador para toda profesión u oficio'.

5. Tal y como señala la sentencia la doctrina y jurisprudencia vienen entendiendo que la IPA conlleva no la mera posibilidad del ejercicio esporádico de una determinada tarea, sino de su realización conforme a las exigencias mínimas de continuidad, dedicación y eficacia ( STS 6-2-87 , 6-11-87 ). En consecuencia, habrá invalidez absoluta siempre que las condiciones funcionales médicamente objetivables del trabajador le inhabiliten para cualquier trabajo que tenga una retribución ordinaria dentro del ámbito laboral ( STS 23-3-88 , 12-4-88 ). También ha dicho la jurisprudencia que para valorar el grado de invalidez más que atender a las lesiones hay que atender a las limitaciones que las mismas representen en orden al desarrollo de la actividad laboral, de forma que la invalidez merecerá la calificación de absoluta cuando al trabajador no le reste capacidad alguna ( STS 29-9-87 ), debiéndose de realizar la valoración de las capacidades residuales atendiendo a las limitaciones funcionales derivadas de los padecimientos sufridos ( STS 6-11-87 ) , sin que puedan tomarse en consideración las circunstancias subjetivas de edad, preparación profesional y restantes de tipo económico y social que concurran, que no pueden configurar grado de incapacidad superior al que corresponda por razones objetivas de carácter médico, exclusivamente ( STS 23-3-87 , 14-4-88 y muchas otras), debido a que tales circunstancias pueden tomarse exclusivamente en consideración para la declaración de la invalidez total cualificada, debiéndose valorar las secuelas en sí mismas ( STS 16-12-85 ); pues como mantiene la jurisprudencia, deberá declararse la invalidez absoluta cuando resulte una inhabilitación completa del trabajador para toda profesión u oficio, al no estar en condiciones de acometer ningún quehacer productivo, porque las aptitudes que le restan carezcan de suficiente relevancia en el mundo económico para concertar alguna relación de trabajo retribuida ( STS 18-1 y 25-1-88 ), implicando no sólo la posibilidad de trasladarse al lugar de trabajo por sus propios medios y permanecer en él durante toda la jornada( STS 25-3-88 ) y efectuar allí cualquier tarea, sino la de llevarla a cabo con un mínimo de profesionalidad , rendimiento y eficacia, en régimen de dependencia con un empresario durante toda la jornada laboral , sujetándose a un horario y con las exigencias de todo orden que comporta la integración en una empresa, dentro de un orden establecido y en interrelación con otros compañeros ( STS 12-7 y 30-9-86 , entre muchas otras), en tanto no es posible pensar que en el amplio campo de las actividades laborales exista alguna en la que no sean exigibles estos mínimos de capacidad y rendimiento, que son exigibles incluso en el más simple de los oficios y en la última de las categorías profesionales, y sin que sea exigible un verdadero afán de sacrificio por parte del trabajador y un grado intenso de tolerancia por el empresario ( STS 21-1-88 ).

6.Pues bien, atendiendo al relato de hechos mas arriba expuesto, no hay base para revocar la sentencia que concede la IPA. Por un lado es perfectamente explicable el corto plazo de revisión establecido en la resolución que concede la IPT, ya que la intervención que iba a practicarse a la demandante, con resultado que previsiblemente debía mejorar sus lesiones y limitaciones, hacía necesario valorar su estado después de la intervención; pero por otro el resultado fallido de la cirugía ha agravado su cuadro de lesiones y sobre todo de limitaciones, padeciendo síndrome de dolor post cirugía de entidad suficiente para imposibilitar la realización de cualquier tarea retribuida que requiere asistir al trabajo permanecer en él durante toda la jornada laboral y realizar con eficacia, rendimiento y profesionalidad las tareas que lo conforman. Y en el supuesto que contemplamos, la presencia de dolor en todo el arco de movilidad del raquis cervical y antepulsión de hombros con mucho dolor, tratado con opioides sin respuesta, ponen de manifiesto la entidad de las limitaciones que sufre la trabajadora, que son incompatibles con el trabajo, pues de acuerdo con la jurisprudencia no es exigible un verdadero afán de sacrificio por parte del trabajador ni un grado intenso de tolerancia por el empresario. Y se desestimará el recurso.

SEGUNDO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 235.1 LRJS , en relación con el artículo 2.d) de la Ley 1/1996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita , no procede la imposición de costas al gozar el recurrente del beneficio de justicia gratuita.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto en nombre de doña Aurora , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 6 de los de Valencia el día 19 de abril de 2013 y confirmamos la resolución recurrida.

Sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación, mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600' ºº € en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco Español de Crédito, cuenta 4545 0000 35 2347 13.Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66en lugar de la clave 35. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el día de hoy ha sido leída la anterior sentencia por el/a Ilmo/a Sr/a Magistrado/a Ponente en audiencia pública, de lo que yo, el /a Secretario/a judicial, doy fe.