Sentencia SOCIAL Nº 990/2019, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 5, Rec 1023/2019 de 16 de Diciembre de 2019

Encabezamiento

Recurso nº 1023/19-LO
Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 05 de lo Social
Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta 2 - 28010
Teléfono: 914931935
Fax: 914931960
34002650
NIG: 28.079.00.4-2018/0049982
Procedimiento Recurso de Suplicación 1023/2019
ORIGEN:
Juzgado de lo Social nº 02 de Madrid Despidos / Ceses en general 1125/2018
Materia: Despido
Sentencia número: 990
Ilmos. Sres
D./Dña. MARIA AURORA DE LA CUEVA ALEU
PRESIDENTE
D./Dña. MARIA BEGOÑA HERNANI FERNANDEZ
D./Dña. ALICIA CATALA PELLON
En Madrid a dieciséis de diciembre de dos mil diecinueve habiendo visto en recurso de suplicación los
presentes autos la Sección 5 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los
Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación 1023/2019, formalizado por el/la LETRADO D./Dña. JOSE LUIS ANTOLIN
NAVARREDONDA en nombre y representación de G E ESCUELAS URBANAS SL, contra la sentencia de
fecha 9 de abril de 2019 dictada por el Juzgado de lo Social nº 02 de Madrid en sus autos número
1125/2018, seguidos a instancia de D./Dña. Santiaga frente a ACTIVIDADES DE EDUCACIÓN CULTURA Y

OCIO S.L., ESCUELA EUROPEA DE DIRECCION Y EMPRESA SL, HARTFORD SL y G E ESCUELAS URBANAS
SL, en reclamación por Despido, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo./Ilma. Sr./Sra. D./Dña. ALICIA CATALA
PELLON, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.



SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados: '
PRIMERO.- La trabajadora Dña Santiaga comenzó a prestar servicios para la empresa G.E. Escuelas Urbanas S.L., desde el 1/09/2011, categoría de Auxiliar Administrativo y salario a efectos del despido de 994,31€/mes (33,14€/día), incluido el prorrateo de las pagas extraordinarias, desarrollando su actividad en el Centro Cultural Nicolás Salmerón. (f.84 a 90, 133, 142 a 152, reconocimiento de la demandada)

SEGUNDO.- Con anterioridad la trabajadora prestó servicios para Hartford, S.L., del 1/09/2009 al 30/09/2009; para Escuela Europea de Dirección de Empresa, S.L., del 1/10/2010 al 31/07/2011; para Actividades de Educación Cultura y Ocio, S.L., del 1/09/2011 al 31/08/2014, pasando a continuación subrogada a la empresa G.E. Escuelas Urbanas, S.L., el 1/09/2011. Con las empresas Actividades de Educación Cultura y Ocio y Hartford la actora firmó documento de finiquito y con la empresa Escuela Europea de Dirección percibió 187,83€ en concepto de indemnización. (No controvertido, f.84 a 90,133 a 141, 417 a 425, 431 a 436)

TERCERO.- La trabajadora siempre ha estado destinada en el Centro Cultural Nicolás Salmerón, realizando las mismas funciones. (Testifical de Vicenta )

CUARTO.- La trabajadora recibió carta de despido el 27/07/2018 y fecha de efectos el 31/08/2018, en el que se le comunica la extinción de su relación laboral por causas organizativas y productivas, alegando que en el nuevo pliego de condiciones en la adjudicación del servicio del Centro Cultural Nicolás Salmerón, se suprimen dos puestos de auxiliar administrativo, dando su contenido que obra en los f. 21 a 23 por reproducido. (f.21 a 23)

QUINTO.- A la actora se le reconoció en concepto de indemnización el derecho a percibir 4.685,80€, entregándole un cheque por dicho importe. (f.152,153)

SEXTO.- En el Pliego de Prescripciones Técnicas que han de regir el contrato para la realización de actividades de Ocio Educativo y Sociocultural en el Distrito de Chamartín durante los Cursos 2014-2015 y 2015-2016, en el punto 11.4 Personal administrativo, se prevé para el Centro Nicolás Salmerón 3 trabajadores. En el Pliego de Prescripciones Técnicas para el Distrito de Chamartín durante los cursos 2018-2019 y 2019-2020, en el Centro Cultural Nicolás Salmerón, en el punto 7, letra E) relativa a 'Personal de Apoyo' se establece: 'la adjudicataria aportará a su cargo un auxiliar administrativo por cada uno de los Centros Culturales para realizar gestiones....' (f. 267,323) SÉPTIMO.- En la nueva adjudicación del servicio del Centro Cultural Nicolás Salmerón, se reducen dos plazas de auxiliar administrativa. (Testifical Ángel Daniel ) OCTAVO.- De los tres auxiliares administrativos uno de ellos era delegado sindical. (Testifical Ángel Daniel ) NOVENO.- El coordinador del área Chamartín, Ángel Daniel , se reunió con las dos trabajadoras afectadas, Santiaga y Antonieta , informándoles de la posibilidad de reubicarlas en otros centros de los que estaban pendientes de adjudicarles otros servicios. (Testifical Ángel Daniel ) DÉCIMO.- La trabajadora Santiaga mostró reticencias sobre el lugar de destino y las condiciones de trabajo, al contrario de la otra compañera Antonieta , a la que se le ofreció con posterioridad un puesto de trabajo en el Puente de Vallecas en el que está prestando servicios. (Testifical Ángel Daniel , f.264,265) UNDÉCIMO.-A Santiaga se le ofreció un trabajo de dos meses para llevar a cabo matriculaciones que rechazó.

(Testifical de Ángel Daniel ) DUODÉCIMO.- La trabajadora se quejó de la antigüedad que tenía reconocida. (Testifical de Ángel Daniel ) DECIMO

TERCERO- La parte actora no ostenta ni ha ostentado cargo sindical alguno, sin constar su afiliación sindical. (No controvertido) DECIMO

CUARTO.- El preceptivo acto de conciliación ante el SMAC se celebró el 19/10/2018, con el resultado de 'sin avenencia' respecto a la empresa compareciente Hartford, S.L., y Escuela Europea de Dirección de Empresa, S.L.U., e intentado sin efecto, respecto a las no comparecientes, constando citadas en legal forma.

(f.24)'.



TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'ESTIMO la demanda sobre DESPIDO formulada por DÑA Santiaga contra la empresa G.E. ESCUELAS URBANAS, S.L., y, en consecuencia, declaro la IMPROCEDENCIA del despido efectuado el 31/08/2018 y condeno a dicha demandada a que, a su opción, readmita a la trabajadora despedida en su puesto de trabajo en las mismas condiciones que regían antes del despido o le abone una indemnización de 7.945,31€ (se deberá descontar la cantidad ya percibida 4.685,80€ si opta por la indemnización o reintegrarse si opta por la readmisión), entendiéndose que si no opta en el plazo de cinco días procederá la readmisión, y al abono de salarios de tramitación en el supuesto que proceda la readmisión.

ESTIMO la FALTA DE LEGITIMACIÓN PASIVA alegada por las defensas de Hartford, S.L., Escuela Europea de dirección y Empresa, S.L., y Actividades de Educación Cultural y Ocio, S.L., absolviendo a las mismas de las pretensiones que contra ellas se dirigen'.



CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte G. E. ESCUELAS URBANAS SL, formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por Dª Santiaga y por HARTFORD S.L.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 17/10/2019, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.



SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 11/12/2019 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia, ha estimado la demanda, calificando como improcedente el despido por entender que, tratándose de una trabajadora con antigüedad real en la empresa de 1-9-2009 y operando las consecuencias económicas, al ser esa la fecha de antigüedad y no otra, únicamente, sobre la empresa que, al tiempo del despido, empleaba a la demandante, con exclusión de las anteriores (Hartford, S.L., Escuela Europea de dirección y Empresa, S.L., y Actividades de Educación Cultural y Ocio, S.L., respecto de las que aprecia falta de legitimación pasiva), aquella ha calculado erróneamente su indemnización, siendo dicho error inexcusable y debiendo calificarse el despido como improcedente.

Dicho pronunciamiento, ha sido recurrido en suplicación, por la representación Letrada de G E Escuelas Urbanas SL, siendo impugnado por la representación Letrada de la empresa Hartford SL y por la de Doña Santiaga , por el cauce previsto en los apartados b) y c) del artículo 193 de la LRJS.



SEGUNDO.- En sede de revisión fáctica, se insta: 1).- En primer lugar, que los ordinales primero y segundo del relato fáctico, queden redactados del modo siguiente: " El desarrollo de las relaciones laborales de la actora es el siguiente: - El primer contrato de la actora es de 1 mes, sin objeto contractual, con la empresa HARTFORD (vid. Folios 430 a 436).

- El segundo contrato laboral lo es con formaselect comienza el 1-10-2009 y hasta 30-7-2010 cuyo objeto es 'apoyo al departamento administrativo curso escolar 2009-10'.

- El tercer contrato laboral es con ACTIVIDADES DE EDUCACION CULTURA Y OCIO S.L. (folios 416 a 425) que lo es desde el 1 de sept de 2010 y hasta 31 de julio de 2011, con objeto de 'auxiliar administrativo en centro cultural Nicolás Salmerón durante el curso 2010-2011. Es un contrato fijo discontinuo conforme obra en vida laboral cod. 401.

- El cuarto contrato es también con ACTIVIDADES DE EDUCACION CULTURA Y OCIO S.L. desde 1-9-2011 y hasta 31-8-2014, ya es indefinido ordinario, (folios 416 a 425) con reconocimiento de la antigüedad ex novo desde 1-9-2011 al venir la trabajadora dos meses sin prestar servicios y habiendo cobrado prestación por desempleo.

- El quinto y último contrato lo es con GE ESCUELAS URBANAS S.L. desde 3-9-14 y hasta la finalización el 31-8-2018. Este contrato nace por subrogación derivada del art. 38 del convenio de ocio educativo estatal sujeto a pliego resultante de la nueva adjudicación del distrito de Chamartín que obra en autos con sus prorrogas y modificaciones.

- Con causa en la subrogación respecto de la penúltima empresa -ACTIVIDADES DE EDUCACION CULTURA Y OCIO S.L.- significa que en el contrato y nóminas de la actora, la antigüedad sea desde 1-9-2011.

- En consecuencia, con esta fecha de alta en la relación laboral se determina el cálculo de la indemnización del fin de obra o servicio. Cualquier fecha anterior no es debida según lo expuesto, y en último término respondería a un error excusable de la demandada de GE ESCUELAS URBANAS S.L, que no puede conocer y no puede prever otra antigüedad que la que obra en la subrogación - folios 206 a 2066 del ramo de prueba de GE ESCUELAS URBANAS S.L, comprensivo del expediente laboral y de la vida laboral de la actora".

La pretensión no se acoge, porque la redacción alternativa que se propone está plagada, no solo de conceptos jurídicos predeterminantes del fallo, esto es "... frases que, por actuar dentro del ámbito de la técnica jurídico-laboral, son necesarios para su comprensión especiales conocimientos de Derecho, a diferencia de las expresiones gramaticales de contenido meramente normativo o descriptivo, aunque sean empleadas por la ley'..." ( sentencia de esta Sala de 26-9- 16 , RS nº 527/16 ), como por ejemplo. "... contrato que nace por subrogación derivada del artículo 38 del convenio... significa que en el contrato y nóminas de la actora la antigüedad sea desde 1-9-11... en consecuencia con esta fecha de alta en la relación laboral se determina el cálculo de la indemnización... cualquier fecha anterior no es debida.... Y correspondería a un error excusable..." sino de juicios de valor, que solo evidencian el parecer de la parte, en este caso, la empresa, que no puede desvirtuar el criterio judicial, por ser parcial, a diferencia de este (como por ejemplo, cuando se afirma que la empresa no pudo conocer ni prever otra antigüedad que la que obra en la subrogación).

2).- En segundo lugar, se insta la modificación del ordinal decimosegundo del relato, proponiendo que se redacte del modo siguiente: "Si bien al causa de extinción era cierta, la trabajadora se quejó de la antigüedad que tenía reconocida, lo cual hizo ulteriormente a la notificación de la extinción de su contrato, siendo que este hecho no era conocido por la empresa (testifical de Ángel Daniel )".

No se admite, porque el hecho probado que se pretende modificar, se ha confeccionado por la Magistrada de instancia, a través de prueba testifical e inmodificable en la forma que se propone en esta sede.



TERCERO.- En el tercer motivo del recurso, encauzado con arreglo al apartado c) del artículo 193 de la LRJS, se argumenta que la modalidad contractual de obra y servicio hasta el 1-9-11, fue idónea, de conformidad con el artículo 8 del Convenio Colectivo de aplicación, citando, a continuación, un auto del Tribunal Supremo, toda la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, una sentencia del Juzgado de lo Social nº 6 de Málaga, dos sentencias del Tribunal Supremo de los años noventa, sin cita del número del recurso al que corresponden que analizan la legalidad de un contrato de obra, una serie de sentencias y autos de Juzgados de lo Social y de esta Sala y otro auto del Tribunal Supremo inadmitiendo a trámite un recurso de casación para la unificación de doctrina, concluyendo en el sentido de que la empresa recurrente no pudo prever otra antigüedad que no fuera con arreglo a la que calculó la indemnización y que por ello, el error debe considerarse excusable y el despido procedente.

El recurso no se puede acoger, porque los defectos de los que adolece, no se pueden suplir por la Sala.

Según dispone el artículo 196.2 de la LRJS, no basta que la parte recurrente indique ' con suficiente precisión y claridad', el motivo en el que se ampare, citando las normas del ordenamiento jurídico o la jurisprudencia que considera infringidas, sino que, además, debe razonar ' la pertinencia y fundamentación de los motivos', exigencia que, desde luego, no puede entenderse cumplida, por las consideraciones que la recurrente hace sobre la legalidad de una contratación por obra y sobre que no pudo prever que la antigüedad de la trabajadora fuera otra.

Como se sabe, la mera argumentación jurídica, desconectada de la medida en la que la sentencia infringe la norma sustantiva o la jurisprudencia de aplicación al caso, es insuficiente para articular con éxito un recurso extraordinario de suplicación, sobre todo, si como sucede en este caso, esa argumentación jurídica, lejos de sustentarse en una norma sustantiva, se articula a través de una larga serie de resoluciones provenientes de Juzgados y Salas de Tribunales Superiores de Justicia que carecen del valor de jurisprudencia, en los términos previstos en el artículo 1.6 del Código Civil.

Siendo infundado el recurso, al no citarse como infringido ni el abundante cuerpo doctrinal elaborado por el Tribunal Supremo sobre la excusabilidad del error, ni rebatir adecuadamente, porque esa es la cuestión nuclear, cuál es el motivo por el que la sentencia yerra cuando aprecia que la antigüedad de la trabajadora debe retrotraerse al 1 de septiembre de 2009, el motivo y con él, todo el recurso fracasan, debiendo confirmarse la sentencia recurrida.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación Letrada de G E Escuelas Urbanas SL, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de Madrid de 9 de abril de 2019, en autos nº 1125/2018, promovidos contra la recurrente y contra Hartford SL, Actividades de Educacion Cultura y Ocio SL y Escuela Europea de Dirección y Empresas S.L por Doña Santiaga , confirmándola en todos los pronunciamientos que contiene.

Las costas procesales, de conformidad con el artículo 235 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la Jurisdicción Social, se imponen a la recurrente al no gozar del beneficio de justicia gratuita, que comprenderán los honorarios de la representación Letrada que en este recurso ha actuado en defensa de la actora y de una de las empresas impugnantes del recurso y que han sido codemandadas, en cantidad que esta Sala fija en 600 euros por cada una de ellas.

Dese a los depósitos y consignaciones, el destino legal.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de DIEZ DÍAS hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Siendo requisito necesario que en dicho plazo se nombre al letrado que ha de interponerlo. Igualmente será requisito necesario que el recurrente que no tenga la condición de trabajador, causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Publico de la Seguridad Social o no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita, acredite ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso haber depositado 600 euros, conforme al artículo 229 de la LRJS, y consignado el importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente nº 2876-0000-00-1023-19 que esta sección tiene abierta en BANCO DE SANTANDER sita en PS. del General Martínez Campos, 35; 28010 Madrid, pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art.230.1 L.R.J.S).

Se puede realizar el ingreso por transferencia bancaria desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de BANCO DE SANTANDER. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes: Emitir la transferencia a la cuenta bancaria siguiente: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el nif /cif de la misma. En el campo beneficiario, se identificará al juzgado o tribunal que ordena el ingreso. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al procedimiento 2876- 0000-00-1023-19.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.