Sentencia Social Nº 991/2014, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 608/2014 de 02 de Mayo de 2014

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL

OVIEDO

SENTENCIA: 00991/2014

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIALOVIEDO

C/ SAN JUAN Nº 10

Tfno: 985 22 81 82

Fax:985 20 06 59

NIG:33044 34 4 2014 0102948

402250

TIPO Y Nº DE RECURSO:RECURSO SUPLICACION 0000608 /2014

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS:DEMANDA 0000428/2013 JDO. DE LO SOCIAL nº 001 de AVILES

Recurrente/s:FREMAP, SAINT GOBAIN CRISTALERIA S.L.

Abogado/a:LUIS BENITO SANCHEZ, CARLOS GARCIA BARCALA

Recurrido/s:FREMAP, SAINT GOBAIN CRISTALERIA S.L. , Jesús Manuel , I.N.S.S. , T.G.S.S.

Abogado/a:LUIS BENITO SANCHEZ, CARLOS GARCIA BARCALA , BEGOÑA ESCALONA PLATERO , SERV. JURIDICO SEG. SOCIAL(PROVINCIAL)

Sentencia nº 991/14

En OVIEDO, a dos de Mayo de dos mil catorce.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la Sala de lo Social del T.S.J. de Asturias, formada por los Iltmos Sres. D. JOSE ALEJANDRO CRIADO FERNANDEZ, Presidente, Dª. MARIA VIDAU ARGÜELLES y D. JESUS MARIA MARTIN MORILLO, Magistrados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0000608/2014, formalizado por el letrado D. LUIS BENITO SANCHEZ, en nombre y representación de FREMAP y el letrado D. CARLOS GARCIA BARCALA en nombre y representación de SAINT GOBAIN CRISTALERIA S.L., contra la sentencia número 426/2013 dictada por JDO. DE LO SOCIAL N.1 de AVILES en el procedimiento DEMANDA 0000428/2013, seguidos a instancia de Jesús Manuel frente a FREMAP, SAINT GOBAIN CRISTALERIA S.L., I.N.S.S., T.G.S.S., siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. JOSE ALEJANDRO CRIADO FERNANDEZ.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:D. Jesús Manuel presentó demanda contra FREMAP, SAINT GOBAIN CRISTALERIA S.L., I.N.S.S., T.G.S.S., siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 426/2013, de fecha quince de Octubre de dos mil trece .

SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:

1º.-La parte actora en este procedimiento, D. Jesús Manuel , con D.N.I. número NUM000 , nacido/a el NUM001 .1953, está afiliado/a al Régimen General de la Seguridad Social con el número NUM002 , siendo su profesión habitual la de oficial en fábrica de vidrio.

2º.-Iniciado procedimiento de incapacidad permanente a instancia de la mutua Fremap tras sufrir el actor un accidente de trabajo con fecha 15.12.2011, por resolución del INSS de 15.02.2013 se le reconoció una incapacidad permanente en el grado de total para la profesión habitual, derivada de accidente de trabajo (folio 159). El EVI realizó dictamen propuesta con fecha 28.11.2012 (folio 181), consignándose el siguiente cuadro clínico residual del demandante: fractura impactación C6-C7 y subluxación C6-C7. Hernias discales C4-C5, C5-C6 y C6-C7. RNM de hombro derecho: acromion tipo II.

Interpuesta reclamación previa, fue desestimada por resolución de 23.04.2013.

3º.-En el informe médico de síntesis de fecha 06.11.2012 (folios 184 y siguientes), se consigna la siguiente exploración del demandante: eutímico. Se viste y se desviste sin dificultad. Diestro. Cicatriz en parte anterior derecha del cuello con buen aspecto. No dolor a la palpación de espinosas cervicales. Discreta contractura de ambos trapecios. Limitación importante de la extensión de cuello. Rotaciones e inclinaciones limitadas en últimos grados. Flexión del cuello normal. Exploración de hombro izquierdo normal con movilidad completa. No pérdida de fuerza en mano izquierda. Dolor a la palpación de articulación acromio- clavicular hombro derecho. BA: antepulsión 110º, abducción 90º. RI llega a lumbares. RE llega a la nuca, Impringement y Jobe negativos. No atrofias musculares. ROTs bicipital, tricipital y estiroradial presentes y simétricos. No pérdida de fuerza en mano derecha. Dupuytren bilateral. Realiza puño y pinza completos con ambas manos.

Las conclusiones del EVI son las siguientes: solicitud de IP a instancias de la mutua. Varón de 59 años, oficial de 1º en fábrica de vidrio, que sufrió accidente laboral el 15.12.2011. Diagnosticado de fractura impactación C6-C7 y subluxación C6-C7. Hernias discales C4-C5, C5-C6 y C6-C7, fue intervenido quirúrgicamente el 19.01.2012 realizándose extirpación de discos C4- C5, C5-C6 y C6-C7 con colocación de injertos. Posteriormente realizó tratamiento RHB durante 114 sesiones. En RNM de hombro derecho: acromion tipo II. Fue alta por la mutua el 24.10.2012. Limitado para actividades que requieran una buena dinámica de la columna cervical, movilizaciones repetidas en arcos permitidos o cargas habituales de pesos.

4º.-El demandante padece fractura impactación C6-C7 y subluxación C6-C7. Hernias discales C4-C5, C5-C6 y C6-C7. Extirpación de discos C4-C5, C5-C6 y C6-C7 con colocación de injertos y placa (f 185). Acromion tipo II hombro derecho.

5º.-La base reguladora de la I.P. solicitada es la de 2.886,82 euros mensuales, y la fecha de efectos el 16.02.2013.

TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

'Que estimando la demanda interpuesta por D. Jesús Manuel , contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, FREMAP y SAINT GOBAIN CRISTALERÍA, S.L., debo declarar y declaro al demandante en situación de Invalidez Permanente Absoluta para toda profesión u oficio, derivada de accidente de trabajo, condenando a la parte demandada a estar y pasar por dicha declaración, así como a abonar al demandante una pensión vitalicia equivalente al 100% de la base reguladora de 2.886,82 euros, con las revalorizaciones a que hubiere lugar, y con efectos desde el 16.02.2013. Siendo responsable del pago de la prestación la mutua FREMAP.'

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por FREMAP, SAINT GOBAIN CRISTALERIA S.L. formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 10 de marzo de 2014.

SEXTO:Admitido a trámite el recurso se señaló el día 20 de marzo de 2014 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.-Frente a la sentencia de instancia que estima la pretensión del actor de ser declarado en situación de Invalidez Permanente Absoluta para toda profesión u oficio formulan recurso la representación letrada de la Mutua Fremap y la de la empresa codemandada Saint Gobain Cristalería SL.

Dado que los recursos presentados no van encaminados a conseguir la modificación de los hechos tenidos como probados, procede dar una respuesta conjunta a ambos en aras de una más adecuada metodología y de celeridad resolutiva, componente esencial de la efectividad de la tutela judicial ( artículo 24,1 CE , articulo 74,1 LRJS ), pues además, dando respuesta conjunta, a estos motivos que tengan una misma finalidad de examinar el derecho aplicado, se consigue con ello la evitación de innecesarias reiteraciones.

En ellos se denuncia la infracción del art.137-5 LGSS alegando en síntesis que la declaración de una invalidez absoluta debe hacerse con criterio restrictivo sin que se puedan tener en cuenta factores sociales y que el cuadro clínico que se describe en la sentencia no le impide llevar a cabo trabajos de carácter sedentario o liviano pues a salvo de los compromisos de movilidad importantes de la región cervical, no estamos ante una anulación radical funcional que conlleve un impedimento absoluto para operar en el mercado laboral en tareas exentas de los referidos compromisos físicos.

En primer lugar indicar respecto a la alegación contenida en el escrito de impugnación del recurso en el sentido de que la Mutua pretende sin modificar los hechos declarados probados sustituir su propia e interesada valoración por la imparcial y objetiva del juez de instancia, que la STS de 25-6-01 considera que 'la calificación del grado de incapacidad permanente es una cuestión jurídica que se basa en unos datos fácticos, pero que exige, partiendo de esos datos, llevar a cabo un análisis y llegar a una conclusión de indiscutible contenido jurídico y 'por ello aunque permanezcan inalterados los hechos probados de la resolución de instancia, el Tribunal de suplicación puede examinar si es correcto o no la calificación efectuada en esa resolución de instancia'.

Dicho esto cabe añadir que el motivo de censura jurídica que contienen los recursos resulta atendible y ello porque el art.137-5 LGSS ha sido interpretado en reiterada jurisprudencia (por todas STS de 20-2-88 ) en el sentido de que 'cuando un trabajador, pese a las limitaciones que comporten las secuelas que el accidente o la enfermedad haya dejado en él, esté en condiciones objetivas de ofrecer un oficio o quehacer determinado, por sencillo que sea, mediante retribución ordinaria, no debe ser tenido como incapaz absoluto y si, en su caso, como total para su profesión habitual', por eso en supuestos como el de autos a efectos de calificar en derecho una incapacidad permanente absoluta ha de valorarse primordialmente la aptitud residual de trabajo que el enfermo conserva, valoración que ha de efectuarse con criterios de normalidad, esto es, sin partir de un heroico afán de superación del trabajador o de una tolerancia desusada del empresario y al margen de las circunstancias personales de edad, falta de preparación y circunstancias ambientales o sociales de dificultad de encontrar empleo alternativo.

Doctrina esta jurisprudencial que proyectada al concreto caso que nos ocupa ha de llevar a la conclusión estimatoria ya anunciada puesto que en el relato fáctico consta que el actor sufrió un accidente laboral el 15 de diciembre de 2011 siendo diagnosticado de fractura impactacion C6-C7 y subluxacion C6-C7, hernias discales C4-C5, C5-C6, y C6-C7, siendo intervenido quirúrgicamente el 19 de enero de 2012 realizándose extirpación de tales discos con colocación de injertos y rehabilitación durante 114 sesiones. De otro lado en resonancia de hombro derecho se aprecio acromion tipo II.

En la exploración del informe de síntesis que ha servido al juez para formar su convicción y que transcribe en el ordinal tercero de los hechos probados consta que el trabajador se viste y desviste sin dificultad, que no hay dolor a la palpación de espinosas cervicales, que se aprecia una discreta contractura de ambos trapecios y una limitación importante de la extensión del cuello, teniendo limitadas las rotaciones e inclinaciones en los últimos grados y siendo la flexión del cuello normal.

En lo que respecta a los hombros, la exploración del izquierdo es normal con movilidad completa y sin perdida de fuerza en la mano izquierda mientras que en el hombro derecho presenta dolor a la palpación de la articulación acromio-clavicular, siendo el balance articular de 110º de antepulsion y 90º de abducción, en la rotación interna llega a lumbares y en la externa a la nuca; impingement negativo, que se define en la literatura medica como irritación mecánica de los tendones del manguito de los rotadores, debido al roce de 1 ó más componentes del arco acromial; acromion, apófisis coracoides y articulación acromioclavicular. No se observan atrofias musculares y los reflejos osteotendinosos bicipital, tricipital y estiroradial están presentes y son simétricos. Finalmente presenta Dupuytren bilateral y no se aprecia perdida de fuerza en la mano derecha, realizando puño y pinza completos con ambas manos, datos estos de la exploración del paciente que no resultan contradichos por ningún otro informe de la sanidad publica obrante en autos que pudiera servir de contraste con la que figura en el informe de síntesis y que se deja descrita.

Pues bien, a la vista de todo ello es claro que el estado patológico residual conjunto que presenta el actor no puede estimarse que afecte a su aptitud laboral hasta el punto de imposibilitarle la realización de cualquier actividad retribuida, de las existentes en el ámbito laboral, puesto que está impedido para actividades que requieran una buena dinámica de la columna cervical, movilizaciones repetidas en arcos permitidos o cargas habituales de pesos, pero mantiene aptitud para llevar a cabo todas aquellas actividades denominadas sedentarias y que no exigen esfuerzos físicos por lo que no es subsumible en el artículo 137.5 de la Ley General de la Seguridad Social , pues tratándose de las enfermedades osteoarticulares, con motivo de la declaración de invalidez permanente, es criterio generalmente admitido en suplicación que las mismas solamente pueden dar lugar al reconocimiento de una incapacidad permanente absoluta para toda profesión y oficio cuando la degeneración afecta a toda la columna vertebral y está en un grado muy avanzado, mientras que, faltando aquellas notas de intensidad y generalidad señaladas, en principio, carecen de la entidad necesaria para anular por completo la capacidad laboral y en este caso solamente está afectada la zona cervical.

SEGUNDO.-Por ultimo añadir que el fundamento de la invalidez en nuestro ordenamiento es el criterio profesional de suerte que no es posible, como hace la sentencia, analizar y valorar circunstancias concurrentes que incidan en la posibilidad de trabajo del invalido como pueden ser la edad o las circunstancias personales o de mercado de trabajo que solo son valorables en la invalidez permanente total cualificada que le ha sido reconocida al recurrente al tener mas de 55 años (f.159). En esa valoración no cabe tener en cuenta las dificultades que pueda tener el trabajador para encontrar empleo por razón de su falta de conocimientos o preparación, pues las limitaciones para el trabajo han de provenir de alteraciones en su salud, según recoge el primero de estos preceptos y reitera la Sala de lo Social del Tribunal Supremo interpretando la normativa precedente, de análogo contenido (por ejemplo, STS de 23 junio 1986 ). Máxime, cuando nuestras leyes ya contemplan esa situación y han establecido que, de concurrir en persona mayor de 55 años y pensionista de incapacidad total por un régimen de Seguridad Social protector de los trabajadores asalariados, dé lugar a que, mientras no se tenga empleo, se tenga derecho a cobrar un incremento en la cuantía de esa pensión, de tal forma que se percibe calculada en función del 75% de la base reguladora, en lugar de hacerlo con el 55% de la misma ( art.6 del Decreto 1646/1972, de 23 de junio .

En razón a lo expuesto procede estimar los recursos de Fremap y de la empresa Saint Gobain Cristalería SL con el consiguiente pronunciamiento revocatorio de la sentencia impugnada.

VISTOSlos anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Se acogen los recursos de suplicación interpuestos por la representación letrada de la MUTUA FREMAP y por la de la empresa SAINT GOBAIN CRISTALERÍA SL, contra la sentencia dictada el 15 de octubre de 2013 por el Juzgado de lo Social nº1 de Aviles , en los presentes autos seguidos sobre invalidez permanente a instancias de Jesús Manuel y siendo demandados el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la MUTUA FREMAP y la empresa SAINT GOBAIN CRISTALERIA SL, que se revoca en el sentido de desestimar la demanda del actor absolviendo a los demandados de las pretensiones contenidas en la misma.

Medios de impugnación

Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina, que habrá de prepararse mediante escrito suscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la misma, en los términos del Art. 221 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social y con los apercibimientos en él contenidos.

Tasas judiciales para recurrir

La interposición de recurso de casación en el orden Social exige el ingreso de una tasaen el Tesoro Público. Los términos, condiciones y cuantía de este ingreso son los que establece la Ley 10/2012, de 20 de noviembre, en los artículos 3 (sujeto pasivo de la tasa), 4 (exenciones a la tasa), 5 (devengo de la tasa), 6 (base imponible de la tasa), 7 (determinación de la cuota tributaria), 8 (autoliquidación y pago) y 10 (bonificaciones derivadas de la utilización de medios telemáticos). Esta Ley tiene desarrollo reglamentario en la Orden HAP/2662/2012, de 13 de diciembre.

Están exentosde la tasa para recurrir en casación: a) Los trabajadores; b) Los beneficiarios de la Seguridad Social; c) Los funcionarios y el personal estatutario; d) Los sindicatos cuando ejerciten un interés colectivo en defensa de los trabajadores y beneficiarios de la Seguridad Social; e) Las personas físicas o jurídicas a las que se les haya reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita; f) El Ministerio Fiscal; g) La Administración General del Estado, las de las Comunidades Autónomas, las Entidades locales y los organismos públicos dependientes de todas ellas; h) Las Cortes Generales y las Asambleas Legislativas de las Comunidades Autónomas; j) Las personas físicas o jurídicas distintas de las mencionadas en los apartados anteriores e incluidas en el art. 2 de la Ley 1/1996, de 10 de enero , de asistencia jurídica gratuita, dentro de los términos previstos en esta disposición.

Depósito para recurrir

En cumplimiento del Art. 229 de la LRJS , si el recurrente no fuere trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de Seguridad Social, deberá acreditar que ha efectuado el depósitopara recurrir de 600 euros en la cuenta de depósitos y consignaciones que esta Sala de lo Social del TSJA tiene abierta con el número 3366 en el Banco Español de Crédito, oficina de la calle Pelayo 4 de Oviedo número 0000, clave 66, haciendo constar el número de rollo, al preparar el recurso, y debiendo indicar en el campo concepto: '37 Social Casación Ley 36-2011'. Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria deberá incluir tras la cuenta referida, separados por un espacio con la indicación 'recurso' seguida del código '37 Social Casación Ley 36-2011'. Si efectuare diversos pagos en la misma cuenta deberá especificar un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase indicando en el campo de observaciones la fecha de la resolución recurrida utilizando el formato dd/mm/aaaa.

Están exentosde la obligación de constituir el depósito el Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales y las entidades de derecho público con personalidad jurídica propia vinculadas o dependientes de los mismos, las entidades de derecho público reguladas por su normativa específica y los órganos constitucionales, así como los sindicatos y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita.

Pásense las actuaciones al Sr/a. Secretario para cumplir los deberes de publicidad, notificación y registro de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.