Sentencia Social Nº 992/2005, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 2, Rec 4228/2005 de 22 de Noviembre de 2005

Encabezamiento

RSU 0004228/2005

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.2

MADRID

SENTENCIA: 00992/2005

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 002 (C/ GENERAL MARTÍNEZ CAMPOS, 27)

N.I.G: 28079 34 4 2005 0010758, MODELO: 46050

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 0004228 /2005

Materia: EXTINCION CONTRATO TEMPORAL

Recurrente/s: ABOGADO DEL ESTADO (INSTITUTO DE CRÉDITO OFICIAL)

Recurrido/s: Roberto

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N. 21 de MADRID de DEMANDA 0000155

/2005 DEMANDA 0000155 /2005

Sentencia número: 992/05-H

Ilma. Sra. DOÑA M. VIRGINIA GARCÍA ALARCÓN

PRESIDENTA

Ilma. Sra. DOÑA M. ROSARIO GARCÍA ALVAREZ

Ilmo. Sr. DON MANUEL RUIZ PONTONES

__________________________________________________

En Madrid, a veintidós de noviembre de dos mil cinco, la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, compuesta por los Ilmos. Srs. citados

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación número 4.228/05, Sección Segunda, interpuesto por el INSTITUTO DE CRÉDITO OFICIAL, frente a la sentencia número 147/05, dictada por el Juzgado de lo Social número Veintiuno de los de Madrid, el día 12 de abril de 2.005 en los autos número 155/05, siendo ponente la Ilma. Sra. Doña M. VIRGINIA GARCÍA ALARCÓN.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos, se presentó demanda por DON Roberto, por despido, contra el INSTITUTO DE CRÉDITO OFICIAL, siendo parte el MINISTERIO FISCAL, y en su día se celebró el acto del juicio, habiéndose dictado sentencia que en su parte dispositiva dice:

"Que debía estimar parcialmente la demanda interpuesta por D. Roberto en concepto de DESPIDO contra el INSTITUTO DE CREDITO OFICIAL, calificándolo de IMPROCEDENTE y condenando al organismo demandado a que el plazo de cinco días desde la notificación de la presente resolución, opte entre la readmisión del demandante en las mismas condiciones socio- profesionales que le corresponden o el abono de una indemnización que teniendo en cuenta su antigüedad y salario ascenderían a 121.787,96 euros y en ambos supuestos al pago de los salarios dejados de percibir.

Desestimando la pretensión de declaración de nulidad del despido.

Y desestimando el recurso de reposición interpuesto por la Abogacía del Estado contra el auto de fecha 28-2-2005."

SEGUNDO.- En la sentencia impugnada se declaran los siguientes hechos probados:

"PRIMERO.- Don Roberto y el INSTITUTO DE CREDITO OFICIAL, en adelante ICO suscribieron el 22/03/88 un contrato de trabajo, con efectos desde el 1/04/88 por el que el hoy demandante, Subinspector de Hacienda, que había ingresado e1 01/10/85 como funcionario en el Ministerio de Economía y Hacienda, desde donde se incorporó el 17/02/87 al ICO, que entonces era organismo autónomo dependiente del referido departamento, pasando a convertirse desde el 01/01/88 en sociedad estatal, asignándosele la categoría de Jefe de Servicio Titulado A dentro de la plantilla laboral de dicho organismo y reconociéndosele una antigüedad de 20 de octubre de 1984 de los servicios prestados a efectos de cualquier tipo de indemnizaciones derivadas de la extinción de la relación laboral (Folios 484 a 487).

SEGUNDO.- Con fecha 22/09/89 se le concedió al hoy demandante una excedencia especial para ocupar el puesto de Director Comercial de la entidad pública ICOFONDO EGFP, S.A., sociedad participada por el ICO y las entidades oficiales de crédito, que duró desde el 01/10/89 hasta el 23/02/93, reincorporándose al ICO el 24/02/03, con la categoría profesional de Jefe de Servicios Titulado A.

TERCERO.- En dicha última fecha suscribió un nuevo contrato de trabajo con el ICO, asignándosele el cargo de Subdirector, dejando en suspenso el anterior contrato, previendo que al cesar en ese puesto se reanudarían los efectos del precedente y se reincorporaría con la categoría Director de Departamento o en su caso, la máxima que regule el Convenio Colectivo vigente en el ICO.

En dicho contrato se le reconocía una antigüedad de dos trienios y estar excluido de convenio colectivo, por tener la condición de cargo de dirección.

CUARTO.- El 25/06/96 el hoy demandante y el ICO, representado por la Subdirectora de Recursos Humanos, suscriben una denominada suspensión por mutuo acuerdo, del contrato de trabajo, que literalmente decía: "REUNIDOS, De una parte, el Instituto de Crédito oficial, Y de otra, en su propio nombre y derecho, el empleado del Instituto de Crédito Oficial, D. Roberto ambas partes se reconocen mutuamente la capacidad legal necesaria para formalizar el presente instrumento jurídico, y a tal efecto. DICEN I.- Que, la Agencia Industrial del Estado (en adelante A.I.E.), es un Ente Público de los previstos en el art. 6.5 del texto refundido de la Ley General Presupuestaria, tal como establece el Real Decreto Ley 5/1995 de 16 de Junio de creación de la Agencia. II.- Que, la A.I.E. ha realizado una oferta de trabajo a D. Roberto (en adelante el trabajador) para incorporarse a dicha Entidad como Director (puesto de alta dirección) de la misma. III.- Que, D. Roberto, está interesado en aceptar dicha oferta, dada la naturaleza de Ente Público de dicho organismo y el puesto de alta dirección que en dicho organismo va a desempeñar. IV.- Que, de acuerdo con cuanto antecede y con el fin de facilitar tal integración, sin que de ello derive en principio, extinción del vínculo laboral que une al I.C.O. y a D. Roberto ambas partes, al amparo de lo previsto por el art. 25.2 del I Convenio Colectivo del I.C.O. y el art. 45.1.a) de la Ley 8/1980, de 10 de Marzo, del Estatuto de los Trabajadores y normativa concordante, y el art. 25.3 del I Convenio Colectivo para el personal del Instituto de Crédito Oficial, desean suspender, de mutuo acuerdo, dicha relación laboral, en los siguientes términos y, CONDICIONES: PRIMERA.- La suspensión de la relación laboral aquí acordada iniciará sus efectos el día 1 de julio de 1996, y finalizará el día inmediato a aquel en que por cualquier circunstancia (incluidas la otras causas previstas en otras cláusulas del presente contrato) termine el contrato de trabajo que une a D. Roberto con la A.I.E. Ese mismo día recobrará plena vigencia y efectos la relación laboral suspendida de mutuo acuerdo por medio del presente instrumento jurídico, salvo que concurra cualquiera de las circunstancias previstas en la Condición Cuarta del presente documento. La reincorporación física al puesto de trabajo en el I.C.O., se producirá el día inmediato siguiente a aquel en que finalice la suspensión contractual aquí regulada." SEGUNDA.- Mientras dure dicha suspensión, ambas partes quedan exentas de las obligaciones recíprocas de trabajar y remunerar el trabajo. Es decir, mientras dure tal situación, el trabajador no percibirá retribución alguna (salarial, extrasalarial o de acción social) a cargo del I.C.O., computándose a efectos de antigüedad el tiempo que permanezca en dicha situación de suspensión del contrato de trabajo. TERCERA.- Cuando finalice la suspensión contractual formalizada por medio del presente documento, D. Roberto tendrá derecho al reingreso automático en el I.C.O., que se producirá en la plaza correspondiente a la categoría profesional del Director de Departamento o la máxima que prevea el Convenio Colectivo vigente, de acuerdo con lo dispuesto en la Estipulación I del Contrato de Trabajo suscrito con fecha 24 de Febrero de 1993 (no puesto de libre designación). CUARTA.- Supondrá el cese automático de la suspensión del contrato de trabajo aquí concertada y, por tanto, la extinción de la relación laboral entre ambas partes sin derecho, para el trabajador, a indemnización o contraprestación alguna por parte del I.C.O., la concurrencia de alguna de las siguientes circunstancias: 1ª) Que el trabajador no se reincorpore al I.C.O. dentro del plazo fijado en la condición Primera del presente instrumento jurídico. 2a) Que el trabajador cese voluntariamente en la A.I.E. sin conocimiento previo de la A.I.E. y consentimiento previo del I.C.O., para la incorporación a otra Empresa que no sea el I.C.O., o para el ejercicio de actividad profesional por cuenta propia o ajena. 3a) Que D. Roberto haya sido objeto de despido procedente en la A.I.E. o en cualquier otra empresa que, con consentimiento del I.C.O., preste sus servicios por cuenta propia o ajena. QUINTA.- Mientras dure la suspensión aquí concertada y relación laboral en función de la cual ésta se acuerda, D. Roberto seguirá sujeto al mismo régimen de incompatibilidades que tenía mientras permanecía viva la aquí suspendida. SEXTA. Las partes otorgantes, con renuncia expresa de su propio fuero y domicilio, se someten a la jurisdicción laboral y a los juzgados de lo Social de Madrid, para los litigios que puedan derivarse de la aplicación del presente instrumento jurídico. Así lo acuerdan y convienen, a cuyo efecto y debida autenticidad, quedan numeradas todas las páginas que comprende el presente documento, firmando por duplicado ejemplar y a un sólo efecto, en el lugar y fecha en el encabezamiento expresados."

QUINTO.- El 10/07/96 el actor y el Presidente del Consejo de Administración de la Agencia Industrial del Estado suscriben un contrato de trabajo de alta dirección. (Folios 504 a 507).

SEXTO.- El 17/09/97 se dirigió por escrito el actor al ICO para informarles que se había suprimido la Agencia Industrial del Estado, habiéndose subrogado en la misma la Sociedad Estatal de Participaciones Industriales (SEPI).

SEPTIMO.- Al día siguiente contestó la Subdirectora de Recursos Humanos del ICO -folio 509, por reproducido- que terminaba, con el siguiente párrafo: "En consecuencia la excedencia que le fue concedida en fecha de 25 de junio de 1996, continua vigente en sus mismos términos, siempre y cuando siga prestando sus servicios en la Sociedad Estatal de Participaciones Industriales."

OCTAVO.- E1 12/03/99 notificó el demandante por escrito a la Subdirección de Recursos Humanos del ICO, que el Consejo de SEPI había autorizado el 26/02/99 su nombramiento como Vocal de los Consejos de Administración de Astilleros Españoles, S.A. y Astilleros y Talleres del Noroeste, S.A., para ocupar la Presidencia de los mismos, sociedades 100% de capital público.

NOVENO.- A la que se contesta el 17/03/99 por la Subdirectora de Recursos Humanos tomando nota de dicha designación y nombramiento, terminando la carta con la siguiente afirmación: "En consecuencia se mantiene en sus mismos términos la situación de excedencia que le fue concedida el 25-6-1996."

DECIMO.- Por carta fechada el 16/03/01 del Sr. Roberto a la Subdirección de Recursos Humanos del ICO se informa. En relación con la excedencia Especial que le fue concedida el 25/06/96 y posteriores cartas de 18/09/97 y 17/03/99, de su nombramiento como Secretario General del Ente Publico Radio Televisión Española, quedando temporalmente suspendida su anterior relación laboral con Astilleros Españoles, S.A.

En el contrato suscrito el 12/03/01 -folios 544 a 547- con dicho ente se le calificaba de Personal de Alta Dirección, finalizando dicha relación el 22/07/03, lo que puso en conocimiento del ICO, mediante carta-folio 555, reiterando su mención y referencia a la excedencia especial concedida, manifestando su voluntad de reanudar su relación con la sociedad de capital público Astilleros Españoles.

DECIMOPRIMERO.- E1 22/10/03 comunicó el actor al ICO -Subdirección General de Recursos Humanos- en relación con la excedencia especial de 25/06/96, que iba aceptar el puesto de Director de operaciones de ENSA Equipos Nucleares, S.A., para el que había sido propuesto por SEPI en su Comité de Dirección de 22/10/03, por tratarse de una sociedad de capital público participada al 100 % por dicha entidad.

El contrato suscrito el 0l-11/03 entre el actor y ENSA, calificaba las funciones de alta dirección - folios 560 a 566-.

DECIMOTERCERO.- Dicha relación terminó el 05/07/04 lo que el Sr. Roberto volvió a comunicar al ICO en los mismos términos que las anteriores, haciendo referencia a la excedencia especial y a las anteriores dos comunicaciones recibidas de ese organismo, ratificándole dicha situación y su intención de reincorporarse de nuevo a la empresa de capital público Astilleros Españoles, S.A.

DECIMOCUARTO.- Por carta de 12/01/05 el actor comunicó al ICO: "En relación con la excedencia especial que, por ese Instituto, me fue concedida el 25-06-96, sus posteriores escritos de fechas 18-09-97 y 17-03-99, y mis comunicaciones de 16-03-01, 22-07-03, 22-10-03, y 05-07-2004, pongo en su conocimiento que con fecha 12 de enero de 2005 terminará mi relación laboral con ASTILLEROS ESPAÑOLES, S.A. en liquidación así como con el Grupo SEPI, siendo mi intención reincorporarme a ese INSTITUTO el próximo 13 de enero, de acuerdo con lo establecido en la condición primera del documento de 25-06-96 por el que quedaba en suspenso mi relación laboral con el ICO. En este sentido me personaré en el INSTITUTO el citado día 13. No obstante si necesitaran cursarme alguna instrucción o comunicado, además de en mi domicilio, pueden hacerlo en los teléfonos siguientes: 609 02 30 82 6 91 351 16 64.

Atentamente."

DECIMOQUINTO.- E1 ICOcontestó con una carta fechada del 12/01/05, que se le notificó personalmente al actor, al día siguiente por la actual Subdirectora de Recursos Humanos, siéndole de nuevo posteriormente remitida por burofax del día 14, cuyo texto decía: "En contestación a su solicitud de reingreso de 12-1-05, le comunico lo siguiente: 1) Recibida su solicitud, el Instituto ha procedido a examinar el documento suscrito el 25-6-96, por el que se suspende el contrato de trabajo por razón de concesión de excedencia especial, habiéndose detectado que la misma resulta nula de pleno derecho, al haberse concedido vulnerando plenamente el art. 25.2 y 3 del I Convenio Colectivo del Instituto de Crédito oficial, norma vigente en el momento de la concesión. Efectivamente, dicha excedencia especial se concedió al amparo del art. 25.2 y 3 del citado Convenio Colectivo. En este sentido, el art. 25.2 contempla la excedencia especial para los casos de que un trabajador del Instituto, comience a prestar sus servicios en empresas participadas por el ICO o pertenecientes al Grupo Banca Pública. Por su parte, el art. 25.3 permitía la excedencia especial en el caso de que el empleado del Instituto pasara a ocupar un puesto de alta dirección, evidentemente en el Instituto de Crédito Oficial, y no en otra empresa u organismo. Sin embargo, la excedencia especial se concedió como consecuencia de su designación como Director de la Agencia Industrial del Estado, lo que vulnera el mencionado art. 25 del I Convenio Colectivo, al no encontrarse en los supuestos establecidos en dicho artículo 25. 2) En consecuencia con lo anterior, no procede la readmisión solicitada en el Instituto de Crédito oficial, habiéndose extinguido la relación laboral que le unía con el ICO. Lo que se comunica a los efectos oportunos."

DECIMOSEXTO.- No conforme, interpuso el actor papeleta de conciliación ante el SMAC en concepto de despido el 31/01/O5, celebrándose dicho acto el 11/02/O5, sin efecto ya que no compareció el organismo demandado.

DECIMOSEPTIMO.- E1 mismo día 31/12/05 interpuso escrito de Reclamación Previa, que presentó en el Registro General del ICO, habiéndosele desestimado por escrito de 17/03/05, que se da por reproducido, ya que se incorporó por la parte actora al procedimiento -folios 71 a 75-.

DECIMOCTAVO.- La retribución a tener en cuenta para el supuesto de que prosperase la presente demanda sería la establecida para la máxima categoría prevista en el Convenio Colectivo vigente de Jefe de Departamento y Grupo de Técnicos A para el vigente año 2005 de 48.829,75? anuales, cantidad resultante de aplicar el 2% de incremento a las 47.872,30 euros del ejercicio del 2004.

DECIMONOVENO.- Los Señores Braulio y Carlos Daniel se incorporaron al ICO después de sus respectivas excedencia forzosas."

TERCERO.- Contra dicha resolución se interpone recurso de suplicación por el ABOGADO DEL ESTADO, habiendo sido impugnado de contrario por el demandante representado por la Letrada DOÑA SUSANA CASTÁN ASENSIO. Recibidas las actuaciones en esta Sala de lo Social se dispuso el pase de los mismos a ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- Con amparo en el apartado a) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral, interesa el recurrente la nulidad de las actuaciones, por considerar que la sentencia incurre en incongruencia omisiva, ya que la sentencia no contiene ningún razonamiento del que se deduzca la desestimación de la invocación realizada por su parte respecto de la cuantía de la indemnización para el supuesto de opción por la extinción de la relación laboral, generándole indefensión.

La indemnización que, en caso de declaración de improcedencia del despido, corresponde al trabajador está legalmente establecida por lo que no es necesario razonamiento alguno para fijarla, pudiendo si discutirse los parámetros a tener en cuenta: antigüedad y salario, lo que ha de ser objeto de hecho probado, pudiéndose combatir los mismos en el recurso, así como si el cálculo se ha efectuado o no conforme a lo legalmente dispuesto, lo que es atacable en el recurso por la vía del apartado c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral, como de hecho se hace por el recurrente, por lo que en modo alguno puede ocasionarse indefensión por la falta de razonamiento, que, por lo demás, no se determina, lo que lleva a la desestimación del motivo.

SEGUNDO.- Por el cauce del apartado c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral, denuncia el recurrente la infracción del artículo 25 del Convenio Colectivo del personal laboral del ICO, publicado por resolución de la Dirección General de Trabajo de 16 de febrero de 1989, de los artículos 37.1 y 103.3 de la Constitución en relación con el 55.2 de la LOFAGE, artículo 82 del Estatuto de los Trabajadores y 6.3 del Código Civil, así como de la jurisprudencia que cita, alegando que la norma convencional establecía la procedencia de la excedencia especial en los supuestos que transcribe, considerando nulo de pleno derecho el acuerdo de 25 de junio de 1996, de conformidad con el último de los preceptos citados, por lo que nunca surtió efectos y la reincorporación no puede producirse.

En primer lugar hemos de destacar que, conforme consta en el hecho probado tercero, el actor, por tener la condición de cargo de dirección, estaba excluido del convenio colectivo y, en segundo lugar, que el artículo 25 de dicho convenio, como toda norma convencional, es un mínimo de derecho necesario y, por consiguiente imperativa en cuanto a ese mínimo que, en todo caso, puede superarse por un acuerdo entre las partes porque, tal y como establece el artículo 3.1.c) del Estatuto de los Trabajadores, el contrato de trabajo se rige también por la voluntad de las partes, siendo su objeto lícito y sin que en ningún caso puedan establecerse en perjuicio del trabajador condiciones menos favorables o contrarias a las disposiciones legales y convenios colectivos, pero sí más favorables que éstas, lo que acontece en el presente caso, sin que exista vulneración de los artículos de la Suprema norma que cita el Abogado del Estado, por cuanto, como queda dicho, no se está infringiendo el Convenio sino conviniendo con el trabajador una ventaja sobre el mismo, ni ésta vulnera los intereses generales, porque ningún perjuicio se causa a la Administración por conceder esta excedencia especial que no solo beneficia al trabajador sino que pretender un mejor servicio público al permitirle servir cargos de mayor importancia, siempre en empresas públicas, garantizándole su vuelta a su puesto de trabajo de origen, por lo que no hay vulneración legal ni convencional alguna en la excedencia especial pactada y así se ha venido reconociendo de forma expresa reiteradamente por el ICO que, además, no puede ahora ir contra sus propios actos, por lo que, en fin, el motivo ha de desestimarse.

TERCERO.- Alega el Abogado del Estado que en ningún caso tendría el actor derecho a su reincorporación porque, según lo pactado, la excedencia finalizaba si el trabajador cesaba voluntariamente en la Agencia Industrial del Estado, sin consentimiento previo del ICO, para la incorporación a otra empresa que no fuera dicho organismo o para la actividad profesional por cuenta propia o ajena y, si bien el ICO consintió la incorporación del actor a Astilleros, no lo hizo respecto al pase a RTVE, ni su vuelta a Astilleros, a ENSA, Equipos Nucleares y de nuevo a Astilleros.

Consta en el hecho probado octavo que el actor notificó al ICO que el SEPI había autorizado su nombramiento como Vocal de Astilleros, y en el noveno que el ICO contestó afirmando que el actor mantenía en los mismos términos su situación de excedencia; asimismo se declara probado en el ordinal décimo que el actor puso en conocimiento del organismo demandado su nombramiento como Secretario General de RTVE, sin que se mostrara oposición alguna, e igualmente se comunicó por el actor su reanudación de la relación con Astilleros Españoles, cuyo contrato había quedado suspendido, por lo que, no solo hay una autorización tácita a su incorporación a RTVE, sino que, al quedar en suspenso la expresamente autorizada con Astilleros, se extiende esta autorización a cualquier otra relación autorizada por esta empresa, subsistiendo la misma cuando vuelve a prestar servicios para Astilleros; consta también en el hecho probado undécimo que el actor participó a ICO que iba a pasar como Director a ENSA, a propuesta de SEPI, sin que, nuevamente, el demandado efectuara oposición alguna, por lo que hemos de entender que hubo una autorización tácita y además, estando autorizado el actor expresamente para prestar servicios para la SEPI, es evidente que tal aprobación comprende los servicios que por decisión de ésta sociedad, lleva a cabo el actor en otras empresas participadas por la misma; y, por último, el actor volvió otra vez a Astilleros en julio de 2004, comunicándoselo al ICO, estando expresamente autorizada, como se ha dicho, por éste, su prestación de servicios para dicha empresa, por lo que en ningún momento se cumplido la condición resolutoria que pretende el ICO, porque nunca ha cesado el actor en la SEPI sin conocimiento de ésta ni consentimiento del demandado sino que, por el contrario la SEPI ha auspiciado su pase por las sucesivas empresas y el ICO ha autorizado siempre el mismo, manteniendo la suspensión del contrato sin objeción alguna, por lo que, en fin, esta suspensión estaba vigente en las condiciones pactadas el día 12 de enero de 2005 en que el actor pide su reincorporación al ICO y éste, no puede desconocer su obligación.

CUARTO.- Finalmente denuncia el Abogado del Estado, la infracción de los artículos 56.1.a) y 46.1 del Estatuto de los Trabajadores, manifestando que la excedencia implica la suspensión de las obligaciones recíprocas de las partes del contrato de trabajo, por lo que en la indemnización no pueden tener en cuenta más que los años de servicio efectivo, excluyéndose los años de excedencia.

En el contrato de trabajo suscrito inicialmente entre las partes, el 22 de marzo de 1988, se fija al actor "a todos los efectos que procedan", una antigüedad de un trienio y el tiempo transcurrido desde el día 20.10.87, fecha de reconocimiento del mismo, y, de forma aún más clara, en la cláusula adicional tercera se ha constar que dicha antigüedad comprende el cálculo de cualquier tipo de indemnizaciones derivadas de la extinción de la relación laboral, según las normas del Estatuto de los Trabajadores, por lo que no cabe duda de que la antigüedad del actor se remonta al 20 de octubre de 1984; pero por lo que respecta al periodo durante el cual el contrato ha estado suspendido, no hay pacto alguno del que concluir que ha de ser tomado en cuenta a efectos de fijar la indemnización por despido dado que, a diferencia del contrato inicial, en el que si había un reconocimiento expreso de antigüedad a estos efectos concretos, no lo hay en el acuerdo de suspensión del contrato en el que, únicamente, en la condición segunda, se dice que se computará "a efectos de antigüedad", sin más precisiones, siendo evidente que si las partes hubieran querido que estos efectos se extendieran a la indemnización derivada de la extinción de la relación laboral, lo hubieran expresado como hicieron en el contrato, pero no fue así y no puede interpretarse extensivamente lo pactado, porque ello va en contra de lo dispuesto en el artículo 1283 del Código Civil y de la doctrina unificada de nuestro Tribunal Supremo en su sentencia de 8 de marzo de 1993, que sigue el criterio ya establecido en las que cita de 14 de julio de 1988, 24 de julio y 19 de diciembre de 1989, 15 de febrero de 1990 y 27 de junio de 1991, entre otras, y que se reitera en la de 26 de septiembre de 12001, aludiendo a aquellos supuestos en los que por parte de una empresa se reconoce al trabajador la antigüedad que ha consolidado en otras empresas, generalmente del mismo sector, a los solos efectos de devengo de los correspondientes complementos salariales y de los ascensos que por antigüedad pueda prever el Convenio Colectivo de aplicación, señalando dicha sentencia que para calcular el importe de la indemnización por despido improcedente, no puede tenerse en cuenta la reconocida por la empresa a efectos retributivos o de cualquier otra índole, sino, sólo y exclusivamente, la que corresponda al tiempo de servicios efectivamente prestados, poniendo de relieve que "una cosa es el derecho al cómputo de la antigüedad en la excedencia forzosa, y otra la determinación del tiempo de servicios en la empresa a efectos del artículo 56.1 a) del Estatuto. Suspendido el contrato por la excedencia forzosa, ésta exoneró de las obligaciones recíprocas de trabajar y de remunerar el trabajo (artículo 45.2 del Estatuto). (...) y la no realización de servicios durante el período de la excedencia no puede entenderse como tiempo de servicios".

Esta doctrina, es lógica consecuencia de los términos en que se expresan los artículos 56.1.a) y 46.1 del Estatuto de los Trabajadores, en donde, el primero (al igual que los correspondientes preceptos referidos a la extinción de las relaciones laborales especiales) establece la indemnización a tenor de los "periodos de tiempo de servicio" y no de antigüedad, como también se hace en los artículos del mismo texto legal 53.1 b) (extinción del contrato por causas objetivas) y 51.8 (despido colectivo) y, el segundo (artículo 46.1 del Estatuto de los Trabajadores) determina los derechos inherentes a la excedencia forzosa, que son conservación del puesto y cómputo de antigüedad y no de "tiempo de servicio", conceptos distintos como reiteradamente y desde antiguo matizó nuestra jurisprudencia. Así en este sentido la sentencia del Tribunal Supremo de 19 de enero de 1984 señala que: "son conceptos diferentes, antigüedad en la banca y servicios en la empresa demandada, no equiparables entre sí"; la de 20 de noviembre de 1985, en donde se dice que la indemnización por despido se fija con arreglo a los años de servicio y no en base a la antigüedad en la actividad laboral sea cualquiera el empresario a cuyo servicio estuviere; de 30 de abril de 1986 indicando que los conceptos antigüedad en la profesión y servicios profesionales son diferentes al no ser equiparable entre sí, dado que aquella refleja el tiempo de desempeño en la profesión, aún cuando se haga en distintas empresas, mientras que el de servicio profesional se concreta al del tiempo en el que el trabajador trabaja por cuenta y bajo la dirección de una empresa, sirviendo este último concepto para fijar la indemnización que le corresponde al trabajador cuyo despido sea declarado improcedente; y la de 21 de diciembre de 1987, en cuanto expresa que "hay que tener en cuenta la doctrina de esta Sala, establecida en sentencias de 13 de julio de 1982 y 16 de enero de 1984, que destaca la distinción entre antigüedad en una determinada actividad y servicios prestados en la empresa, diversidad que resulta, inequívocamente, de lo establecido en el art. 98 [hoy 104] de la Ley de Procedimiento Laboral que distingue la primera del número de días, meses y años de los segundos que el trabajador llevase prestando en la empresa, doble exigencia a la demanda por despido que no tendría sentido si en todos los casos significase lo mismo, criterio que se reitera en el art. 101.c) [hoy 107 c)] en el que se vuelve a mencionar la antigüedad y la concreción de los períodos de tiempo servicios; de donde la expresada doctrina deduce que mientras los servicios prestados en la empresa representan el tiempo durante el que se han realizado para la determinada entidad que viene obligada al pago de la indemnización a que se refiere el art. 56.1 a) del Estatuto de los Trabajadores, o, en su caso, los artículos 51.10 ó 53.1.b) de la misma Ley, aquella, la antigüedad, hace referencia al tiempo transcurrido en una determinada profesión", no habiéndose aquí pactado expresamente la antigüedad a efectos indemnizatorios o a todos los efectos, para poder ser tenida en cuenta en esta litis, por lo que, en fin, la antigüedad a computar es desde el 20 de octubre de 1984 al 22 de septiembre de 1989 y desde el 24 de febrero de 1993 hasta el 25 de junio de 1996, en total ocho años, tres meses y tres días, por lo que, siendo el salario a tener en cuenta 133,78 euros diarios, la indemnización asciende a 49.766,16 euros (372 días).

A la vista de cuanto antecede,

Fallo

Que estimamos parcialmente el recurso de suplicación interpuesto por el INSTITUTO DE CRÉDITO OFICIAL, frente a la sentencia número 147/05, dictada por el Juzgado de lo Social número Veintiuno de los de Madrid, el día 12 de abril de 2.005 en los autos número 155/05, en procedimiento por despido seguido a instancias de y en consecuencia confirmamos los pronunciamientos de la misma, excepto la cuantía de la indemnización que fijamos en CUARENTA Y NUEVE MIL SETECIENTOS SESENTA Y SEIS EUROS CON DIECISÉIS CÉNTIMOS (49.766,16 euros).

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, haciéndoles saber que contra la misma cabe RECURSO DE CASACION PARA LA UNIFICACIÓN DE DOCTRINA, que ha de prepararse por escrito ante esta Sala de lo Social, dentro de los DIEZ DIAS siguientes a su notificación, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 219, 227 y 228 de la Ley de Procedimiento Laboral.

Expídase testimonio de la presente resolución para su incorporación al rollo de esta Sala.

Así por esta nuestra Sentencia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Publicada y leída fue la anterior sentencia en el día

por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.