Sentencia Social Nº 992/2008, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 495/2008 de 08 de Abril de 2008

Encabezamiento

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Rec. C/ Sent núm. 495/2008

Recurso contra Sentencia núm. 495/2008

Ilmo. Sr. D. Francisco José Pérez Navarro

Presidente

Ilma. Sra. Teresa Pilar Blanco Pertegaz

Ilma. Sra. Dª. Gema Palomar Chalver

En Valencia, a ocho de abril de dos mil ocho.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados citados al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 992/2008

En el Recurso de Suplicación núm. 495/2008, interpuesto contra la sentencia de fecha 5 de octubre de 2007, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 7 de Valencia, en los autos núm. 599/2007, seguidos sobre DESPIDO, a instancia de Dª Angelina y Dª Amelia, asistidas de la Letrada Dª Sonsoles Hurtado Martínez, contra HOSCARET S.L., representada por el Letrado D. Guillermo Llago Navarro, y en los que es recurrente la parte actora, habiendo actuado como Ponente el/a Ilmo. Sr. D. Francisco José Pérez Navarro

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia recurrida de fecha 5 de octubre de 2007, dice en su parte dispositiva: "FALLO: "Que, desestimando las demandas formuladas por Dª Amelia y Dª Angelina contra Hoscaret S.L., debo absolver y absuelvo a la citada demandada de las pretensiones formuladas por la parte actora.".

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes: "PRIMERO. Las demandantes vienen prestando servicios por cuenta de la empresa demandada Hoscaret S.L., dedicada a la actividad de hostelería, con las circunstancias de antigüedad, categoría profesional y salario mensual con inclusión de prorrata de pagas extraordinarias que se indica a continuación: -Dª Amelia 1.9.03, Auxiliar administración, 784 ,64 ¤. -Dª Angelina 1.9.03, Auxiliar Administración, 784,64 ¤.- SEGUNDO. El padre de las demandantes es uno de los tres socios de la mercantil demandada, habiéndose deteriorado la relación entre dichos socios.- TERCERO. La empresa despidió a las demandantes en fecha 29.3.07, que reclamaron frente a dichos despidos, habiéndose celebrado sendos actos de conciliación con avenencia ante el juzgado de lo Social Nº 16 de Valencia en fecha 11.6.07 , en autos 289/07 y 290/07 respectivamente, en los que la demandada Hoscaret S.L. reconoció la improcedencia de los despidos y optó por la readmisión, debiendo reincorporarse las trabajadoras el día 12.6.07 a las 9 horas. En dichos actos las partes pactaron lo siguiente "La empresa abonará mañana a la actora la cantidad que resulte de efectuar los descuentos correspondientes a la cantidad de 1.909,29 ¤ brutos que fijan como salarios de tramitación y la trabajadora lo acepta".- CUARTO. Las trabajadoras se reincorporaron a su puesto de trabajo en la fecha pactada (día 12.6.07) , abonándoles la empresa los salarios de tramitación si bien causaron baja por enfermedad común el mismo día 12.6.07 Dª Amelia y el día 13.6.07 Dª Angelina, situación en la que continúan.- QUINTO. En fecha 2.8.07 tuvo lugar acto de conciliación ante el SMAC con resultado de sin avenencia. En la papeleta de conciliación las demandantes alegaron que tras la readmisión, acordada en el acto de conciliación de fecha 11.6.07, la empresa les había abonado los salarios de tramitación , pero no les había abonado el salario de marzo (29 días) hasta el día 18 de junio de 2007 y que en la misma fecha les había abonado el salario mes de junio (del día 11 al día 30) con la gravedad de que había estado de baja durante este periodo. Se alegaba asimismo que desde la readmisión se le habían quitado sus atribuciones y se alegaba también la situación de acoso moral o mobbing.- SEXTO. La empresa no abona a las actoras el complemento de la prestación de incapacidad temporal que regula el art. 22 del Convenio Colectivo intersectorial de Hostelería de Valencia.".

TERCERO.- Que contra dicha Sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte actora, habiéndose impugnado en debida forma por la parte demandada. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- 1. El recurso interpuesto se estructura en dos motivos. El primero se formula al amparo del artículo 191.b) para que se adicione la siguiente frase al ordinal 5º : "La demandada no ha abonado a las demandantes el salario del mes de marzo de 2007 (650,13 euros a cada una por 29 días)."

2. El motivo no debe prosperar al ser redundante con lo que se indica al respecto en la fundamentación jurídica de la Sentencia de instancia.

SEGUNDO.- 1. El siguiente y último motivo de recurso se formula al amparo del artículo 191.c) de la Ley Procesal de referencia denunciando infracción por aplicación indebida del artículo 50.1.b) y c) del Estatuto de los Trabajadores . Argumenta en síntesis que los hechos acaecidos son de suficiente entidad para resolver los contratos de las actoras , hijas del anterior administrador de la empresa, que son despedidas con motivo del cese de su padre, despidos reconocidos improcedentes con readmisión, pero sin abonar el salario de marzo de 2007, retrasándose en el abono del salario de junio de dicho año y sin abonar el complemento de la prestación de incapacidad temporal, siendo este último impago suficiente para entender producido el incumplimiento empresarial y dar lugar a la pretensión ejercitada.

2.Como ya indicamos en Sentencia de 11 de enero de 2006 los incumplimientos graves a que se refiere el artículo 50.1.a) y b) del Estatuto de los Trabajadores están referidos también a las obligaciones derivadas de la Seguridad Social. "Sobre dicha cuestión ya se ha pronunciado nuestro Alto Tribunal en Sentencia de 2 noviembre 1996, Recurso de casación para la unificación de doctrina núm. 1176/1996, acogiendo la tesis de la recurrente. En efecto en la referida Sentencia se recoge que: "El artículo 1258 del Código Civil, establece que «los contratos se perfeccionan por el mero consentimiento y desde entonces obligan , no sólo al cumplimiento de lo expresamente pactado , sino también a todas las consecuencias que, según su naturaleza, sean conformes a la buena fe , al uso y a la ley»; es decir, el precepto obliga a estar a las consecuencias lógicas del pacto libre, extendiendo la responsabilidad contractual no sólo al texto literal, sino a sus derivaciones lógicas; derivaciones en las que actúan como referencia la buena fe, el uso y la ley. Precisamente, el Texto Refundido de la Ley General de Seguridad Social de 1974, establecía en su artículo 129.1 (hoy artículo 131 del Texto Refundido de 1994 , según la redacción dada por el artículo 6.1 de la Ley 24 noviembre 1992, de Medidas Presupuestarias Urgentes )...En esta misma Sentencia se recoge que el incumplimiento del pago del complemento pactado sobre mejora de incapacidad temporal, abstracción hecha de cuál sea la naturaleza jurídica de esta mejora -pública de Seguridad Social o laboral-, lo cierto es que la fuente de la obligación asumida, si bien no deriva directamente de la ley, pues tiene su origen en el convenio colectivo -fuente de la relación laboral, según el artículo 3.1 , b) del Estatuto de los Trabajadores -, contrato -ley entre partes, cuya eficacia obligatoria se consagra en el artículo 1278 del Código Civil - o liberalidad del empleador, guarda una conexión más próxima al contrato de trabajo, máxime si se tiene en cuenta su finalidad de aproximar la cuantía de la prestación de Seguridad Social al salario, que es uno de los elementos esenciales del contrato de trabajo, por lo que su incumplimiento también es susceptible de incardinarse en el apartado c del artículo 50. 1. c de la Ley del Estatuto de los Trabajadores E.D.L. 1995/13475 ...".

3.El artículo 22 del Convenio Colectivo de aplicación bajo la rúbrica "Complementos por incapacidad temporal (I .T.)" establece los siguientes complementos a cargo de la empresa, de aplicación a todos los trabajadores afectados por este convenio, que reúnan los requisitos establecidos en la L.G.S.S. , para el abono de las prestaciones por I .T. derivadas de enfermedad común o accidente de trabajo: a) En caso de enfermedad justificada con o sin baja inferior a 4 días, y con aviso a la empresa, el trabajador percibirá el 50% de su salario diario por un espacio máximo de 4 días al año. b) Contingencias profesionales. En caso de accidente de trabajo el trabajador percibirá un complemento por la diferencia existente entre la prestación económica que abone la entidad gestora y el 100 por ciento de la base reguladora de dicha prestación, excluyéndose de dicha base en todo caso las retribuciones que se hayan abonado por la realización de horas extraordinarias. Dicho complemento se percibirá durante todo el período de baja. c) Contingencias comunes. En caso de enfermedad común el trabajador percibirá un complemento por la diferencia existente entre la prestación que abone la entidad gestora y el 75 por ciento de la base reguladora por dicha prestación. Dicho complemento se percibirá desde el cuarto al vigésimo día, ambos inclusive. Transcurrido el plazo antedicho, en caso de permanecer en situación de baja por enfermedad se percibirá dicho complemento por la diferencia existente entre la prestación y el 100 por ciento de la base reguladora, desde el vigésimo primer día y durante el resto del período de baja. En caso de hospitalización y/o intervención quirúrgica el complemento, en las mismas condiciones del párrafo anterior, será del 100 por ciento de la base reguladora durante todo el período de baja. En todo caso , agotados los 18 meses de baja, finalizará el devengo de tales complementos.

4.A continuación condiciona el pago de dichos complementos al estricto cumplimiento de los plazos de entrega por el trabajador de los partes de baja y confirmación reglamentariamente establecidos, de forma que la entrega fuera de dichos plazos implique la no percepción del complemento correspondiente y a que desde el día 1/01/2003 el derecho a tales complementos I.T. derivada de enfermedad común o accidente no laboral -salvo en los casos de contratos en formación, para los que rige su casuística específica- no se superen los índices de absentismo resultantes según los ratios establecidos en el párrafo siguiente, en los términos y condiciones allí indicados ( A tal fin, se establece como límites de absentismo al objeto de devengar el complemento por I.T., derivado de enfermedad común o accidente no laboral, el correspondiente al 14% para centros de trabajo hasta 10 trabajadores; al 9% para centros de trabajo de 11 a 30 trabajadores; y al 7% para centros de trabajo de más de 30 trabajadores, calculado mediante la siguiente fórmula: 100 x (Horas no trabajadas por I.T. en el mes de referencia (1) / Horas totales a trabajar por la plantilla en el mes de referencia) Considerando a tal fin 5 ,70 horas por día natural en jornadas a tiempo completo, lo que es igual a 5 horas y 45 minutos. (1) No se computan a estos efectos las horas no trabajadas derivadas por I.T. por maternidad o riesgo del embarazo; las no trabajadas por intervenciones quirúrgicas y/o hospitalización con o sin baja médica; las derivadas de los casos de enfermedad grave (es decir aquellas en que exista riesgo evidente para la vida o incapacidad permanente del trabajador, o, precisen de un tratamiento prolongado en el tiempo). Tampoco computan otras ausencias previstas legal o convencionalmente hasta sus límites).

5.Finalmente señala que la empresa abonará el complemento a mes vencido , una vez efectuada la necesaria comprobación del ratio, trasladando en su defecto a la representación legal de los trabajadores o al trabajador afectado -en caso de no existir dicha representación- copia del TC2 del mes que proceda, al objeto de comprobar las razones de su impago; requisito éste imprescindible para consolidar su no abono. La comisión paritaria de este convenio, entenderá de las cuestiones que derivadas del contenido de este artículo se le formulen, emitiendo informe al respecto, con independencia de la libertad de las partes para acudir a los órganos jurisdiccionales competentes.

6.Como quiera que la demandada no ha acreditado que las actoras no hayan presentado los partes de baja y confirmación , ni que se hayan producido los índices de absentismo antes referidos con la necesaria comprobación del ratio, trasladando a la representación legal de los trabajadores o al trabajador afectado -en caso de no existir dicha representación- copia del TC2 del mes que proceda, al objeto de comprobar las razones de su impago, "requisito éste imprescindible para consolidar su no abono", entendemos que se hace de aplicación la doctrina jurisprudencial antes referida por cuanto el establecimiento de requisitos para el abono del complemento pactado no significa que los mismos no deban concurrir precisamente para consolidar su no abono, lo que ni siquiera de modo indiciario se ha acreditado. Por otra parte la situación de impago se encuadra a continuación de unos despidos reconocidos improcedentes donde la empresa opta por la readmisión, continuando sin abonar parte de salarios pendientes de pago (29 días) y la totalidad de la mejora voluntaria, impago este último que se prolonga hasta al menos la fecha de la sentencia (5-10-07 ). Se ha de concluir, como en el caso resuelto en la Sentencia antes anotada que el empleador ha incurrido en las justas causas de extinción del contrato de trabajo , tipificadas en el artículo 50.1, b) y c) del Estatuto de los Trabajadores, al haber incumplido de forma voluntaria, grave y reiterada sus obligaciones tanto salariales como en materia de Seguridad Social voluntaria, lo que obliga a estimar el recurso y revocar la resolución impugnada, declarando la extinción del contrato de trabajo y condenando a la empresa demandada a que abone a la parte actora la cantidad prevista en el apartado 2 del artículo 50 de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, sobre el salario de 784,64 euros mensuales o 26,15 diarios y tiempo de servicios de 4 años y 7 meses , desde 1-9-03 hasta abril de 2008 (fecha de la presente Sentencia),que salvo error u omisión da lugar a la cantidad respectiva de 5.394,43 euros a cada una de las actoras [(26,15x45x4) + (26,15x45:12x7)= 4.707+686,43= 5.394 ,43]. Sin costas.

Fallo

Estimamos el Recurso de Suplicación interpuesto en nombre de doña Amelia y doña Angelina, contra la Sentencia dictada por el juzgado de lo Social núm. 7 de los de Valencia y su provincia, el día 5 de octubre de 2007 en proceso seguido a su instancia sobre extinción de contrato de trabajo contra Hoscaret, S.L. y declaramos la extinción de los contratos de trabajo que les unían, condenando a ésta a que les indemnice en cuantía de5.394,43 euros a cada una de ellas. Sin costas.

La presente Sentencia, que se notificará a las partes y al Ministerio Fiscal, no es firme; póngase certificación literal de la misma en el rollo que se archivará en este Tribunal y también en los autos , que se devolverán al Juzgado de procedencia tan pronto adquiera firmeza para su ejecución.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia ha sido leída en audiencia pública por el/a Ilmo/a Sr/a Magistrado/a ponente que en ella consta en el día de su fecha, de lo que yo , el Secretario, doy fe.