Sentencia Social Nº 992/2012, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 398/2012 de 04 de Abril de 2012

Encabezamiento

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Recurso contra Sent. nº 398/2012

Recurso contra Sentencia núm. 398/2012

Ilmo. Sr. D. Francisco Pérez Navarro I

Presidente

Ilma.Sra. Dª María Montés Cebrian

Ilmo. Sra. Dª Inmaculada Balleter Pastor

En Valencia, a cuatro de abril de dos mil doce.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados citados al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 992/2012

En el Recurso de Suplicación núm. 398/12, interpuesto contra la sentencia de fecha 30 de noviembre de 2011, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 4, en los autos núm. 644/11, seguidos sobre despido, a instancia de DON Juan Antonio , asistido por la letrada Doña Laura Vaquer Arnau contra SOCIEDAD ESTATAL DE CORREOS TELEGRAFOS SA, y en los que es recurrente la parte demandante, habiendo actuado como Ponente el/a el Ilmo/a Sr./a Doña María Montés Cebrian.

Antecedentes

PRIMERO .- La sentencia recurrida de fecha 30 de Noviembre de 2011 , dice en su parte dispositiva: "FALLO: "Que desestimando la demanda interpuesta por D. Juan Antonio frente a SOCIEDAD ESTATAL DE CORREOS Y TELÉGRAFOS S.A. debo declarar y declaro procedente el despido del actor, declarando convalidada la extinción del contrato de trabajo que aquél produjo, sin derecho a indemnización ni salarios de tramitación.

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes: "El actor D. Juan Antonio , cuyos datos personales obran en autos, ha venido prestando sus servicios por cuenta y orden de las empresa demandada SOCIEDAD ESTATAL DE CORREOS Y TELÉGRAFOS S.A. con la categoría profesional de Grupo Profesional Operativos, Agente de Enlace Rural Alicante Circular 2, adscrito a la Unidad de Reparto 3 de Alicante, con una antigüedad desde el 20.04.95 y un salario de 1.687,20 euros mensuales (equivalente a 56,24 euros diarios), incluida la parte proporcional de pagas extraordinarias, según base de cotización del mes de enero, siéndole de aplicación el II Convenio Colectivo Estatal de Correos y Telégrafos.SEGUNDO.- El actor ha prestado servicios en virtud de sucesivos contratos temporales por interinidad y eventuales, por los períodos que constan en el certificado obrante en autos, de los cuales en el período del 1.10.96 al 9.04.04 prestó servicio de manera ininterrumpida como oficial de oficio 2ª, con carácter eventual o por vacante en la Unidad de Mantenimiento de la Jefatura Provincial de Alicante. La relación laboral se transformó en indefinida en fecha 10.05.04, adquiriendo la condición de empleado laboral fijo, y siéndole adjudicada la plaza de Agente de Enlace Rural Alicante Circular 2, y fijándose en la cláusula séptima del contrato suscrito que: "El/la trabajadora que suscribe el presente contrato declara que no ha sido despedido, separado/a mediante expediente disciplinario, ni se halla inhabilitado/a para el desempeño de la función pública por hechos acaecidos en el ámbito del grupo Correos, así como que tiene conocimiento de las obligaciones que se derivan de la normativa de incompatibilidades establecida en la Ley 53/84, de 26 de diciembre, y que el incumplimiento de la misma supondrá la resolución del contrato. Así mismo, y a los efectos previstos en el artículo 10 de la Ley 53/1984 de 26 de diciembre , y del artículo 13.1 del R.D. 598/1985 de 30 de abril , declara que no viene desempeñando ningún puesto o actividad en el sector público ni realiza actividades privadas o que requieran reconocimiento de compatibilidad (...)". TERCERO.- En fecha 24.01.11 se elaboró informe por la Zona de Auditoría e Inspección nº 6 de Valencia, tras una investigación iniciada el 10.01.11, reflejando un presunto fraude en la baja laboral del actor que desempeño actividad laboral para la empresa Servicios Integrales Mangel S.L. estando en situación de baja por enfermedad común; así como la posible incursión del actor en una causa de incompatibilidad al haber realizado la sociedad que administra en los últimos cuatro años numerosas obras y trabajos de mantenimiento, reparación y suministros en diversos centros de Correos en la provincia de Alicante, en los términos que figuran en el mismo. Consecuencia de dicho informe, se acordó la incoación en fecha 10.02.11 de expediente disciplinario frente al actor, acordándose la medida cautelar de suspensión de empleo y sueldo, y tras la tramitación del mismo, el cual se da por reproducido en su integridad, por resolución de 2.06.11 se declaró al actor autor de una falta disciplinaria compleja de carácter muy grave, y su despido con efectos desde el 10.02.11. CUARTO.- El actor se mantuvo en situación de incapacidad temporal desde el 30.04.10 al 14.12.10; y del 20.12.10 al 25.02.11, desconociéndose el diagnóstico, por accidente de tráfico no laboral, con lesiones a nivel cervical, impidiéndole carga de pesos y realización de esfuerzos.Durante la segunda de las bajas citadas, desde la Zona de Auditoría e Inspección nº 6 de Valencia se contactó telefónicamente con al empresa Servicios Integrales Magel S.L. el día 20.01.11, y se solicitó un presupuesto para el anclaje de la caja fuerte de la Oficina de Benissa. Consecuencia de ello, el actor que se desplazó en vehículo desde su domicilio de Alicante, se personó en la oficinas citadas el 21.01.11, y tras identificarse como operario de la citada mercantil, procedió a comprobar la ubicación, estado y toma de medidas de la caja fuerte con la finalidad de elaborar el presupuesto citado, para lo cual tuvo que situarse en cuclillas flexionando las piernas, y adoptar una postura forzada, lo que quedó registrado en la cámaras de seguridad instaladas en la oficina. El citado presupuesto se recibió en la Zona de Auditoría el 24.01.11, por fax en el que figura el nombre del actor.QUINTO.- El actor es administrador y socio único de la sociedad Servicios Integrales Mangel S.L. constituida el 22.12.06, y con objeto social la instalación y mantenimiento de mobiliario urbano, instalación, obras y reforma en general, gestión inmobiliaria, servicios fotográficos y audiovisuales y explotación de energía solar. Según certificación del Registro Mercantil de Alicante, de fecha 13.01.11, no figura la citada sociedad dada de baja en su actividad.SEXTO.- El actor no ha solicitado a Correos la compatibilidad para desarrollar un trabajo por cuenta propia o en la empresa Servicios Integrales Mangel S.L.SEPTIMO.- La sociedad Servicios Integrales Mangel S.L., ha facturado a la Jefatura Provincial de Correos de Alicante, en el período comprendido entre el 30.12.06 y el 15.09.10, un importe total de 131.390,78 euros, repartidos en 191 facturas emitidas por trabajos, servicios y suministros realizados por aquella sociedad en distintos centros y locales de Correos en la provincia de Alicante, siendo en su mayoría trabajos de mantenimiento y pintura de buzones, reparaciones de cerraduras, puertas, persianas y resto de mobiliario, obras de acondicionamiento de locales, desmontaje de equipos de aire acondicionado, etc. OCTAVO.- El actor no ostentaba en el momento del despido, ni en el año anterior la condición de representante legal de los trabajadores.NOVENO.- En fecha 25.07.11 se celebró el preceptivo acto de conciliación ante el SMAC, que concluyó sin avenencia.

TERCERO .- Que contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, habiendose sido impugnado por la parte demandada: (Soc.Est. de Correos y Telégrafos SA). Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO .- La sentencia que se combate desestimó la demanda presentada en materia de despido declarando éste como procedente por concurrir los incumplimientos contractuales imputados consistentes en haber ejercido actividades privadas incompatibles con la función pública y ocultación de situación de incompatiblidad por no haber solicitado la oportuna autorización de compatibilidad, y de otro, la trasgresión de la buena fe contractual por haber desarrollado una actividad privada durante la situación de baja por enfermedad.

Frente a dicha sentencia se recurre en suplicación por la abogada en nombre y representación del demandante. Con amparo procesal en el apartado c) del art.193 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre , reguladora de la jurisdicción social, se denuncia la vulneración del art.54 del ET en cuanto contempla la trasgresión de la buena fe contractual y el abuso de confianza como causas del despido disciplinario, así como del art.71 c) del Convenio Colectivo vigente que tipifica la conducta imputada como muy grave y sancionada en el art.72.1 c como despido. E igualmente infracción de lo dispuesto en el art.14 de la Ley 53/1984, de 26 de diciembre , sobre autorización administrativa de compatibilidad, en relación con el art.71.1 del I Convenio colectivo de aplicación, así como del art.72 que prevé como falta muy grave el incumplimiento de la norma específica en materia de incompatibilidades.

Se argumenta en el motivo que las actividades privadas del actor resultarían compatibles con su empleo, y la sanción de despido desproporcionada, pues lo que existiría sería una carencia de autorización administrativa, señalándose que la facturación a la Jefatura Provincial de Correos de Alicante en el período 2006 a 2010 mediante trabajos de mantenimiento supondrían un conocimiento de la actividad desarrollada por el recurrente, sin que se le sancionase por ello, desprendiéndose un reconocimiento tácito de la empresa en el desempeño de ese puesto de trabajo o actividad que no es incompatible, faltando la formalidad de otorgar la incompatibilidad. Respecto al presunto fraude en la baja laboral tampoco realizó el actor actividad física que estuviera contraindicada con la limitación de carga de pesos y realización de esfuerzos que exigía la dolencia a nivel cervical por lo que no habría trasgresión de la buena fe contractual motivadora del despido, no existiendo, en definitiva, una calificación acertada de las faltas imputadas, y la sanción y con ella la sentencia debe ser revocada.

SEGUNDO .- El recurso que no plantea modificación del relato fáctico de la sentencia se centra en entender que los hechos imputados al trabajador no tienen entidad suficiente para generar la calificación del despido como procedente. La conducta reprobada al trabajador se concretaba en dos motivos: el ejercicio de actividades privadas por parte del demandante sin haber solicitado la oportuna autorización de compatibilidad y la realización de trabajos dentro de dicha actividad privada mientras se encontraba en situación de baja por incapacidad temporal.

En relación al primer punto controvertido y para dar solución al recurso es necesario partir de los datos que se contienen en el relato histórico de la sentencia que reflejan como elementos más relevantes que el demandante venía prestando servicios como empleado fijo en la Sociedad Estatal de Correos y Telégrafos SA con plaza de agente de enlace rural Alicante Circular 2 desde el 10/5/2004, constando que en la cláusula séptima del contrato firmado se hacía constar que el mismo tenía conocimiento de las obligaciones que se derivaban de la normativa de incompatibilidades establecida en la Ley 52/84, de 26 de diciembre, y que el incumplimiento de la misma supondría la resolución del contrato. Con anterioridad a dicha fecha, figura probado que el actor desarrolló servicios durante el período 1/10/96 al 9/4/2004 en la Unidad de Mantenimiento de la Jefatura Provincial de Alicante. El demandante es administrador y socio único de la sociedad Servicios Integrales Mangel SL constituida el 22/12/2006 que facturó a la indicada Jefatura por trabajos de mantenimiento en el periodo 30/12/06 al 15/9/10 la suma de 131.390,78 ? mediante emisión de 191 facturas. El actor no solicitó a correos la compatibilidad para desarrollar un trabajo por cuenta propia o en la empresa indicada -hechos probados quinto y sexto de la sentencia- .

La Ley 53/1984, de 26 diciembre 1984, sobre incompatibilidades del personal al servicio de las Administraciones Públicas, cuya aplicación al presente caso no resulta discutible por ninguna de las partes, prevé de manera general la incompatibilidad con el ejercicio de una actividad privada -art.11 de la misma- al señalar que el personal comprendido en su ámbito de aplicación no podrá ejercer, por sí o mediante sustitución, actividades privadas, incluidas las de carácter profesional, sean por cuenta propia o bajo la dependencia o al servicio de Entidades o particulares que se relacionen directamente con las que desarrolle el Departamento, Organismo o Entidad donde estuviera destinado.

El art.12 alude a las actividades privadas prohibidas cuando señala que en todo caso, el personal comprendido en el ámbito de aplicación de esta Ley no podrá ejercer las actividades siguientes:

c) El desempeño, por sí o persona interpuesta, de cargos de todo orden en Empresas o Sociedades concesionarias, contratistas de obras, servicios o suministros, arrendatarias o administradoras de monopolios, o con participación o aval del sector público, cualquiera que sea la configuración jurídica de aquéllas.

d) La participación superior al 10 por 100 en el capital de las Empresas o Sociedades a que se refiere el párrafo anterior.

El art.14 requiere el reconocimiento de compatibilidad para el ejercicio de actividades profesionales laborales, mercantiles o industriales fuera de las Administraciones Públicas y contempla que el ejercicio de actividades profesionales laborales, mercantiles o industriales fuera de las Administraciones Públicas requerirá el previo reconocimiento de compatibilidad.

En el presente caso, el demandante que había desarrollado servicios en la entidad demandada dentro de la Unidad de Mantenimiento consta acreditado que constituyó una sociedad mercantil de la que era socio único y administrador para llevar a cabo tareas de instalación y mantenimiento general en el seno de la entidad demandada la Sociedad Estatal de Correos y Telégrafos SA, concurriendo pues en un sector de actividad expresamente excluido según la normativa antes expuesta al venir a realizar obras dentro del servicio de mantenimiento de la citada entidad y formalizando la constitución de una empresa en la que el actor era el único socio y administrador sin haber solicitado el reconocimiento, en su caso, de compatibilidad a la sociedad demandada para el ejercicio de dicha actividad privada. Es cierto que dicha situación se mantuvo durante un dilatado período de tiempo que abarcó casi cuatro años de desarrollo de actividad privada por parte del demandante pero no figura dato alguno que evidencie la tolerancia de la empresa demandada a dicha situación, ni mucho menos el conocimiento preciso por parte de los órganos de dirección, debiendo resaltarse que ya en el propio contrato se hacía expresa constancia a la normativa de incompatibilidades que implicaba la necesidad en su caso de efectuar una solicitud de compatibilidad y que dicha solicitud correspondía realizarla al hoy recurrente como un paso previo al desarrollo efectivo y real de la actividad privada, constituyendo además un dato relevante la previa ejecución de trabajos por parte del actor dentro de la misma unidad de mantenimiento en calidad de oficial de oficio 2ª, siendo dentro de éste sector en el que desplegó el demandante su actividad privada. Se infringió pues no solo la normativa expuesta sino la propia del texto convencional aplicable ( II Convenio Colectivo) que sanciona en su art.71 apartado l ) como falta muy grave el ejercicio de actividades públicas o privadas incompatibles con el desempeño de las tareas desarrolladas en la empresa, la ocultación de situaciones de incompatibilidad y, en general el incumplimiento de la normativa específica en materia de incompatibilidades, de ahí que entendamos que la sentencia recurrida no infringió los preceptos denunciados sino que hizo recto traslado de los mismos al caso sometido a su enjuiciamiento lo que motiva la confirmación del fallo dictado calificando el despido como procedente.

Cuestión más discutible a criterio de ésta Sala sería el alcance que la resolución recurrida efectúa respecto a la trasgresión imputada al trabajador en relación a la actividad llevada a cabo durante la situación de I.T. pues si bien consta probado que el demandante se encontraba de baja por incapacidad debido a lesiones a nivel cervical y que ello le impedía carga de pesos y realización de esfuerzos acudiendo el demandante a realizar un presupuesto para el anclaje de la caja fuerte de la oficina de Benisa, desplazándose en su vehículo desde Alicante, comprobando la ubicación, estado y toma de medidas de la caja fuerte, situándose en cuchillas, flexionando las piernas y adoptando una postura forzada -hecho probado cuarto- no aparece determinado que ello fuera contraindicado para sus dolencias ni que la personación del actor en la oficina indicada para la toma de medidas fuera perjudicial para su recuperación de la dolencia cervical al no constar que realizara ni carga de pesos ni esfuerzo físico que comprometiera su dolencia como tampoco consta la identidad de cometidos llevados a cabo en la actividad privada con los propios de su condición de Agente de enlace rural Alicante Circular 2. No osbtante ello y las dudas indicadas como quiera que la conducta primeramente analizada si es de entidad suficiente para calificar el despido en los términos efectuados por la sentencia de instancia procederá mantener el fallo dictado lo que comportará en definitiva el rechazo del recurso con la consiguiente confirmación de la resolución recurrida.

TERCERO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 233.1 LPL , en relación con el artículo 2.d) de la Ley 1/1996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita , no procede la imposición de costas al gozar el recurrente del beneficio de justicia gratuita.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el Recurso de Suplicación interpuesto en nombre de Juan Antonio contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm.4 de Alicante de fecha 30 de noviembre de 2011 en virtud de demanda formulada contra la SOCIEDAD ESTATAL DE CORREOS Y TELEGRAFOS SA, y en su consecuencia, debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida.

Notifíquese la presente a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, con la advertencia de que quien no tenga la condición de trabajador, beneficiario del sistema público de la seguridad social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600' ºº ? en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco Español de Crédito (Banesto), cuenta número 4545, indicando la clave 35 y el número de procedimiento y el año. Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en la misma cuenta, con la clave 66. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia ha sido leída en audiencia pública por el/a Ilmo/a Sr/a Magistrado/a Ponente que en ella consta en el día de su fecha, de lo que yo, el Secretario, doy fe.