Sentencia Social Nº 992/2014, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 3, Rec 351/2014 de 28 de Octubre de 2014

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid -

Sección nº 03 de lo Social

Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 - 28010

Teléfono: 914931930

Fax: 914931958

34001360

NIG: 28.079.44.4-2012/0020199

Procedimiento Recurso de Suplicación 351/2014

ORIGEN:Juzgado de lo Social nº 01 de Madrid Seguridad social 488/2012

Materia: Asistencia sanitaria

Sentencia número: 992/14-FG

Ilmos. Sres.

D./Dña. JOSÉ RAMÓN FERNÁNDEZ OTERO

D./Dña. ROSARIO GARCÍA ÁLVAREZ

D./Dña. CONCEPCIÓN MORALES VALLEZ

En Madrid, a veintiocho de octubre de dos mil catorce, habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sección 3 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación 351/2014, formalizado por el/la Letrado D./Dña. ALVARO HERRERA GONZALEZ, en nombre y representación de D./Dña. Artemio , contra la sentencia de fecha 31/12/2013 dictada por el Juzgado de lo Social nº 01 de Madrid en sus autos número Seguridad social 488/2012, seguidos a instancia de D./Dña. Artemio frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, VICTORIANO PALOMERO E HIJO SL y ASEPEYO Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales nº 151, en reclamación por Asistencia sanitaria, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo./Ilma. Sr./Sra. D./Dña. CONCEPCIÓN MORALES VALLEZ, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO:Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

PRIMERO.- El actor, nacido el día NUM000 .49 y afiliada a la Seguridad Social en el Régimen General, prestaba servicios profesionales como oficial de primera, albañil, para la empresa demandada, cuando sufrió un accidente de trabajo el día 24.08.10, que se produjo al caerse de un andamio, desde una altura aproximada de 2,5 m., recibiendo diagnóstico de fracturas de cuerpos vertebrales L2 y L4.

SEGUNDO.- Tras el correspondiente período de incapacidad temporal derivado de accidente de trabajo, el actor recibió el alta médica el día 17.06.11, por mejoría.

TERCERO.- Inició la vía administrativa ante la Dirección Provincial del INSS, que, mediante resolución de fecha 22.12.11, declaró la existencia de lesiones permanentes no invalidantes, con derecho a una indemnización de 1.780, euros, por aplicación del baremo 110, a cargo de Asepeyo.

CUARTO.- Mediante resolución de fecha 13.03.12, el INSS desestimó la reclamación previa interpuesta por el actor y confirmó el pronunciamiento inicial.

QUINTO.- La empresa demandada tiene concertada la cobertura del riesgo de accidentes de trabajo con la Mutua Asepeyo, no existiendo constancia de que haya incurrido en descubiertos en el abono de cotizaciones.

SEXTO.- La base reguladora diaria de la prestación asciende a 53,28 euros.

SÉPTIMO.- En el accidente sufrió el actor fractura-aplastamiento de cuerpos vertebrales L2 y L4, que fueron tratadas mediante bloqueo facetario L4-L5-S1 bilateral, ortopedia y rehabilitación. En RNM de columna lumbar realizada en agosto de 2010 se determinó la presencia, junto a las lesiones traumáticas del accidente, de patología degenerativa, consistente en leve abombamiento discal en el segmento L4-L5-S1, sin signos de afectación neurológica. El actor refiere la persistencia de lumbalgia. La deambulación se produce sin apoyo mecánico ni claudicación. La fuerza muscular está conservada. La movilidad lumbosacra ha sufrido una disminución del 45,41 por 100. Están médicamente contraindicadas las actividades que requieran esfuerzo físico alto-moderado, como la carga de pesos de cierta entidad, o impliquen sobrecarga postural de la columna lumbar.

TERCERO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

Que, desestimando la demanda interpuesta por Artemio , absuelvo de sus pretensiones al Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social, la Mutua Asepeyo y la empresa Victoriano Palomero e Hijo, SL.

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte D./Dña. Artemio , formalizándolo posteriormente; tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 05/05/2014, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.

SEXTO:Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 28/10/2014 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

ÚNICO.-Frente a la Sentencia de instancia en la que se desestima la pretensión articulada en la demanda rectora de las presentes actuaciones en materia de invalidez en la que solicita una invalidez permanente en grado de incapacidad permanente parcial para profesión habitual de oficial de 1ª albañil derivada de accidente de trabajo, se formaliza Recurso de Suplicación por la representación procesal de D. Artemio , en el que se articulan tres motivos de recurso.

El primero,al amparo del artículo 193, apartado b) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre , interesando la modificación del Hecho Probado Primero, para el que se propone un texto alternativo del siguiente tenor literal 'El actor, nacido el día NUM000 /1949 y afiliado a la Seguridad Social en Régimen General, prestaba servicios profesionales como oficial de primera, albañil, para la empresa demandada, cuando sufrió un accidente de trabajo el día 24/08/2010, que se produjo al caerse de un andamio, desde una altura aproximada de 2,5 m, recibiendo diagnóstico en la Propuesta Clínico Laboral aportado por la MUTUA ASEPEYO diagnosticado de fracturas en cuerpos vertebrales L2, ha sido tratado ortopédicamente mediante corsét dorso-lumbo-sacro. Se ha controlado la evolución de las mismas hasta la consolidación con ángulo residual Cobb de 18° global. Se ha tratado adicionalmente con rehabilitación y se ha practicado bloqueo facietario desde L4 hasta S1 por hipertrofia de las articulaciones facietarias de etiología degenerativa. Se ha realizado informe de biomecánica que subjetiva disminución de la movilidad del raquis lumbro sacro del 45,41 % y anormalidad en las pruebas funcionales.', citando en apoyo de su pretensión el parte de accidente de trabajo de ASEPEYO de fecha 31/08/2010 (folio 382), los partes médicos de baja y alta de incapacidad temporal contingencias profesionales (folio 383), y la propuesta clínico laboral de ASEPEYO de fecha 29/04/2011 (folios 384 a 387).

El texto cuya incorporación al relato de probados se pretende responde a una transcripción íntegra y literal del juicio clínico-laboral que se contiene en la propuesta clínico laboral de ASEPEYO de fecha 29/04/2011, por lo que no encuentra la Sala obstáculo en su incorporación al relato de probados, tenido en cuenta la procedencia del citado juicio clínico-laboral, que no desvirtúa el diagnóstico de 'fracturas de cuerpos vertebrales L2 y L4', que en el Hecho Probado Primero, a cuya modificación por adición se accede, se contiene.

El segundo,al amparo del artículo 193, apartado b) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre , interesando la modificación del Hecho Probado Segundo, para el que se propone un texto alternativo del siguiente tenor literal 'Tras el correspondiente período de incapacidad temporal derivado de accidente de trabajo, el actor recibió el alta médica el día 17/06/2011 por agotamiento de posibilidades terapéuticas, tras analizar por parte de la Mutua los informes médicos y realizar una Valoración Médica y un Estudio Funcional, es solicitado el 05/07/2011 a la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social: La INCAPACIDAD PERMANENTE PARCIAL debido a que para desempeñar las funciones de albañil de 1a requiere gran movilidad y esfuerzo físico que tras el accidente de trabajo sufrido carece de ellas.', citando en apoyo de su pretensión el informe de alta hospitalaria del HOSPITAL ASEPEYO COSLADA de fecha 02/09/2010 (folios 10 y 11), el escrito de iniciación de actuaciones al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL suscrito con fecha 05/07/2011 por ASEPEYO MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES DE LA SEGURIDAD SOCIAL nº 151 (folios 14 y 15) y la propuesta clínico laboral de ASEPEYO de fecha 29/04/2011 (folios 384 a 387).

De los citados documentos no cabe inferir de manera clara, evidente y directa, de forma contundente e incuestionable, que el alta médica de la situación de incapacidad temporal de fecha 17/06/2011 no fuera por mejoría, máxime si tenemos en cuenta el contenido del parte médico de alta de incapacidad temporal por contingencias profesionales de fecha 17/06/2011 expedido por ASEPEYO que recoge como causa del alta, y se transcribe su literalidad, 'mejoría que permite realizar el trabajo habitual' obrante al folio 383 de las actuaciones, ni tampoco se infiere con igual carácter, la existencia de error alguno del Juzgador de instancia al valorar de forma conjunta la prueba practicada, conforme al artículo 97.2 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre , lo que ha de llevar a la desestimación del motivo de recurso que se articula.

El tercero,al amparo del artículo 193, apartado c) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre , por infracción del artículo 22 del Estatuto de los Trabajadores y de la doctrina de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, que expresamente se cita en apoyo de su pretensión, por entender en síntesis la recurrente y se transcribe su literalidad, que 'conforme a la documental aportada por esta parte y ASEPEYO (folio 386 de autos) propuesta clínico laboral así como la declaración del médico de ASEPEYO en el juicio oral, el trabajador tiene una limitación de la movilidad lumbosacra en un 45,41% y un análisis biomecánico lumbar por debajo de la normalidad.

Esta limitación de la movilidad lumbosacra en un 45,41%, supone sin duda una calificación de incapacidad permanente parcial según los criterios que mantiene en este aspecto el Tribunal Superior de Justicia de Madrid y el Tribunal Supremo.'

Nuestro Sistema de Seguridad Social tiene un carácter esencialmente profesional en el que destaca la valoración no solo de las lesiones y limitaciones en sí sino también su incidencia en el menoscabo funcional u orgánico. Todo ello, además, ha de conectarse a los requerimientos físicos exigidos por la profesión habitual (para la incapacidad permanente total) o la de cualquier otra de las ofrecidas en el mercado laboral (incapacidad permanente absoluta).

Es reiterada la jurisprudencia ( Sentencias del Tribunal Supremo de fechas 24/07/1986 y 09/04/1990 ) que establece que a los efectos de la declaración de invalidez permanente en el grado de incapacidad permanente total, debe de partirse de los siguientes presupuestos:

La valoración de la invalidez permanente ha de hacerse atendiendo fundamentalmente a las limitaciones funcionales derivadas de los padecimientos del trabajador, en cuanto tales restricciones son las que determinan la efectiva restricción de la capacidad de ganancia.

Han de ponerse en relación las limitaciones funcionales resultantes con los requerimientos de las tareas que constituyen el núcleo de la concreta profesión.

La aptitud para el desempeño de la actividad laboral habitual de un trabajador implica la posibilidad de llevar a cabo todas o las fundamentales tareas de la misma, con profesionalidad y con unas exigencias mínimas de continuidad, dedicación, rendimiento y eficacia, sin que el desempeño de las mismas genere 'riesgos adicionales o superpuestos' a los normales de un oficio o comporte el sometimiento a 'una continuación de sufrimiento' en el trabajo cotidiano.

No es obstáculo a la declaración de tal grado de incapacidad el que el trabajador pueda realizar otras actividades distintas, más livianas y sedentarias, o incluso pueda desempeñar tareas 'menos importantes o secundarias' de su propia profesión habitual o cometidos secundarios o complementarios de ésta, siempre que exista una imposibilidad de continuar trabajando en dicha actividad y conserve una aptitud residual que 'tenga relevancia suficiente y trascendencia tal que no le impida al trabajador concretar relación de trabajo futuro.'

Debe entenderse por profesión habitual no un determinado puesto de trabajo, sino aquella que el trabajador está cualificado para realizar y a la que la empresa le haya destinado o pueda destinarle en la movilidad funcional.

Sentado lo anterior, en el concreto supuesto que se somete a la consideración de la Sala, y tomando en consideración el alterado relato de hechos declarados probados de la Sentencia que se recurre, hemos de partir de la patología que presenta el actor en la actualidad, que se recoge en el Hecho Probado Séptimo, y que según consta, es 'fractura-aplastamiento de cuerpos vertebrales L2 y L4, que fueron tratadas mediante bloqueo facetario L4-L5-S1 bilateral, ortopedia y rehabilitación. En RNM de columna lumbar realizada en agosto de 2010 se determinó la presencia, junto a las lesiones traumáticas del accidente, de patología degenerativa, consistente en leve abombamiento discal en el segmento L4-L5-S1, sin signos de afectación neurológica. El actor refiere la persistencia de lumbalgia. La deambulación se produce sin apoyo mecánico ni claudicación. La fuerza muscular está conservada. La movilidad lumbosacra ha sufrido una disminución del 45,41%.', que es determinante, en la actualidad, y a criterio de esta Sala, de una invalidez permanente en grado de incapacidad permanente parcial para su profesión habitual de oficial de 1ª albañil, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 137.3 del RDL 1/1994, de 20 de junio , habida cuenta que la patología de la columna lumbar clínicamente objetivada le limita para tareas que requieran un esfuerzo físico alto-moderado, como la carga de pesos de cierta entidad, o impliquen sobrecarga postural de la columna lumbar (Hecho Probado Séptimo e Informe Médico de Síntesis de fecha 18/10/2011 obrante a los folios 244 a 248), de modo que la Sala ha de concluir, que D. Artemio presenta una reducción anatómica y/o funcional, que le ocasiona una disminución en su capacidad laboral no inferior al 33% de su rendimiento normal en su profesión habitual de oficial de 1ª albañil, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma, ya que, se insiste, presenta una disminución de la movilidad del raquis lumbro sacro del 45,41%, lo que ocasiona necesariamente al trabajador una disminución sensible en su rendimiento normal para la profesión habitual, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de dicha profesión, e implica un menor rendimiento cuantitativo o cualitativo en su desempeño y una mayor penosidad o peligrosidad en su desempeño.

A mayor abundamiento se ha de señalar que ya ASEPEYO MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES DE LA SEGURIDAD SOCIAL nº 151, presentó escrito de iniciación de actuaciones ante la DIRECCIÓN PROVINCIAL DEL INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL con fecha 05/07/2011 en el que proponía para el trabajador una incapacidad permanente parcial y el abono de la cantidad de 38.894,40 € (folios 14 y 15).

En virtud de cuanto antecede, procede la estimación del Recurso de Suplicación interpuesto por la representación procesal de D. Artemio , revocar la Sentencia de instancia, y declarar a D. Artemio , en situación de invalidez permanente en grado de incapacidad permanente parcial para su profesión habitual de oficial de 1ª albañil, derivada de accidente de trabajo, con derecho a percibir 38.894,40 € (24 mensualidades de una base reguladora de 1.620,60 €), condenando a ASEPEYO MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES DE LA SEGURIDAD SOCIAL nº 151 a su abono, sin perjuicio de las responsabilidades legales del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, que deben estar y pasar por esta declaración, y a los demás efectos inherentes a la citada declaración.

Y ello, sin hacer especial pronunciamiento de costas, ni en materia de depósitos y consignaciones, conforme a lo dispuesto, respectivamente, en los artículos 235 y 229.4 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre , al gozar el recurrente del Beneficio de Justicia Gratuita.

VISTOSlos anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que debemos estimar y estimamos el Recurso de Suplicación interpuesto por la representación procesal de D. Artemio , y en consecuencia revocamos la Sentencia de instancia, y declaramos a D. Artemio , en situación de invalidez permanente en grado de incapacidad permanente parcial para su profesión habitual de oficial de 1ª albañil, derivada de accidente de trabajo, con derecho a percibir 38.894,40 € (24 mensualidades de una base reguladora de 1.620,60 €), condenando a ASEPEYO MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES DE LA SEGURIDAD SOCIAL nº 151 a su abono, sin perjuicio de las responsabilidades legales del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, que deben estar y pasar por esta declaración, y a los demás efectos inherentes a la citada declaración. Sin costas.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de DIEZ DÍAS hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Siendo requisito necesario que en dicho plazo se nombre al letrado que ha de interponerlo. Igualmente será requisito necesario que el recurrente que no tenga la condición de trabajador ,causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Publico de la Seguridad Social o no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita, acredite ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso haber depositado 600 euros, conforme al artículo 229 de la LRJS , y consignado el importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente nº 2828-0000-00-(NÚMERO DE RECURSO) que esta Sección tiene abierta en BANCO SANTANDER sita en Paseo del General Martínez Campos 35, 28010 Madrid, o bien por transferencia desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de Banco Santander. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes:

Emitir la transferencia a la cuenta bancaria de 20 dígitos (CCC) siguiente:

Clave entidad

0049

Clave sucursal

3569

D.C.

92

Número de cuenta

0005001274

I.B.A.N: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274

2. En el campo ORDENANTE, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el NIF /CIF de la misma.

3. En el campo BENEFICIARIO, se identificará al Juzgado o Tribunal que ordena el ingreso.

4. En el campo OBSERVACIONES O CONCEPTO DE LA TRANSFERENCIA, se consignarán los 16 dígitos que corresponden al Procedimiento. MUY IMPORTANTE: Estos 16 dígitos correspondientes al procedimiento tienen que consignarse en un solo bloque. Es importante que este bloque de 16 dígitos este separado de lo que se ponga en el resto del campo por espacios. Si no se consignan estos dieciséis dígitos o se escriben erróneamente, la transferencia será repelida por imposibilidad de identificación del expediente judicial y será devuelta a origen. Pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art. 230.1 L.R.J.S ).

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Publicada y leída fue la anterior sentencia en el día por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.