Sentencia Social Nº 993/2006, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 3, Rec 3483/2006 de 11 de Diciembre de 2006

Encabezamiento

RSU 0003483/2006

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.3

MADRID

SENTENCIA: 00993/2006

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 003(C/ GENERAL MARTÍNEZ CAMPOS, 27)

N.I.G: 28079 34 4 2006 0016401, MODELO: 46050

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACIÓN 0003483 /2006

Materia: INCAPACIDAD PERMANENTE

Recurrente/s: Alexander

Recurrido/s: INSS, CONSTRUCCIONES JESUS MENDEZ SL , TESORERIA GENERAL DE LA

SEGURIDAD SOCIAL TGSS , ASEPEYO MUTUA DE A. DE T. Y ENFERMEDADES

PROFESIONALES ASEPEYO

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N. 15 de MADRID de DEMANDA 0000816

/2005

Sentencia número: 993/06-FG

Ilmos/as. Sres/as. D/Dª.

JOSÉ RAMÓN FERNÁNDEZ OTERO

PRESIDENTE

EMILIA RUIZ JARABO QUEMADA

MIGUEL MOREIRAS CABALLERO

En MADRID a once de Diciembre de dos mil seis, habiendo visto las presentes actuaciones la Sección 003 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los/as

Ilmos/as. Sres/as. citados/as, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

en el RECURSO SUPLICACIÓN 0003483/2006, formalizado por el Letrado D. VICENTE JOSE GARCIA ELIAS, en nombre y representación de D. Alexander , contra la sentencia de fecha 15-3-2006, dictada por el JDO. DE LO SOCIAL nº 15 de MADRID en sus autos número DEMANDA 0000816/2005, seguidos a instancia de D. Alexander frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL (INSS), CONSTRUCCIONES JESUS MENDEZ S.L., TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL (TGSS), ASEPEYO MUTUA DE A. DE T. Y ENFERMEDADES PROFESIONALES, en reclamación por incapacidad permanente parcial derivada de accidente de trabajo, siendo Magistrado-Ponente la Ilma. Sra. Dª. EMILIA RUIZ JARABO QUEMADA, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

"PRIMERO.- El demandante D. Alexander nacido el 16-02-66 figura afiliado al Régimen General de la Seguridad Social con el nº NUM000 siendo su profesión habitual la de Jefe de Obra.

SEGUNDO.- El demandante el día 15-10-03 sufrió un accidente de trabajo cuando prestaba servicios para la empresa Construcciones Jesús Méndez SL a consecuencia del cual sufrió las siguientes lesiones: fractura abierta Grado IV de fémur izquierdo; fractura abierta de tibia y peroné izquierdos; fractura cóndilo femoral interno de rodilla izquierda sin desplazamiento; herida contusa en cara posterior de muslo izquierdo; fractura alveolo-dentaria maxilar superior e inferior con pérdida de 13 piezas dentarias, contusiones múltiples (folio 358, 364).

TERCERO.- El demandante ha estado en situación de incapacidad temporal a consecuencia del accidente de trabajo desde el 15-10-03 hasta el 26-01-05 en que fue dado de alta por mejoría (folio 371).

CUARTO.- Las secuelas que le han quedado al demandante a consecuencia del accidente de trabajo son las siguientes: Polifracturas de miembro inferior izquierdo con consolidación viciosa de fractura cóndilo femoral izquierdo con escalón articular. Limitación movilidad de la rodilla izquierda (flexión faltan los últimos 25º extensión completa); amiotrofia cuadriceps 3 cm.. Dolor. Marcha con ligera claudicación dismetría 1 cm.

Cicatrices quirúrgicas accidentales en muslo y pierna izquierda de notable alteración estética. Limitación movilidad tobillo (limitación últimos grados de flexión dorsal). Cicatrices en cara anterior tórax de discreta alteración estética. Fractura alveolo-dentaria maxilar superior e inferior con pérdida de 13 piezas dentarias. Cicatriz en mentón y cara lateral en cuello de discreta alteración estética.

Estas lesiones le limitan para trabajo que exijan sobrecarga de miembro inferior izquierdo (folios 366 a 368, 375).

QUINTO.- Por resolución de la dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social de fecha 14-06-05 se ha reconocido al demandante una prestación por lesiones permanentes no invalidantes a cargo de la Mutua Asepeyo por los siguientes importes:

Baremo 099: 510,0 euros.

Baremo 102: 830,00 euros.

Baremo 110: 450,00 euros.

(folio 44).

SEXTO.- La empresa Construcciones Jesús Méndez SL tenía concertada la cobertura de accidentes de trabajo con la Mutua Asepeyo, hallándose al corriente en el pago de las cotizaciones.

SEPTIMO.- La Mutua Asepeyo abonó el 28-06-05 al demandante la cantidad de 1790,00 euros en concepto de indemnización por lesiones no invalidantes (folio 430).

OCTAVO.- La base reguladora de la prestación solicitada asciende a la cantidad de 21.301,00 euros anuales (folios 431-434).

NOVENO.- Formulada reclamación previa ha sido desestimada por resolución de fecha 17-08-05."

TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

"Desestimo la demanda interpuesta por D. Alexander contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUA ASEPEYO Y CONSTRUCCIONES JESUS MENDEZ SL, absolviendo a las demandadas de las pretensiones deducidas en la demanda."

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandante tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 7-7-06 , dictándose las correspondientes y subsiguientes decisiones para su tramitación en forma.

SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 16-11-06 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia desestimó la demanda deducida por el actor, nacido el día 16 de Febrero de 1966 , incluido en el Régimen General, de profesión Jefe de Obra, en la que se solicitaba estar afecto de incapacidad permanente total para su profesión habitual derivada de accidente de trabajo, con derecho a la prestación inherente a tal declaración, confirmando la resolución dictada en vía administrativa por el INSS que en fecha 14 de Junio de 2005, declaró al actor afecto de lesiones permanentes no invalidantes con derecho a una indemnización de 1.790 Euros correspondientes a los baremos números 099, 102 y 110 (510, 830 y 450 Euros), y, contra la misma, interpone recurso de suplicación el demandante.

El actor recurrente, en su primer motivo de Suplicación, solicita, con amparo procesal en el apartado b) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral, la revisión de los hechos declarados probados 1º, 2º y 4º, pretendiendo en primer lugar que se haga constar como profesión habitual del trabajador Encargado de Obra, dirigiendo una cuadrilla de diferentes categorías profesionales, ha de accederse a la pretensión y por tanto debe ser estimada la pretensión, al acreditar la veracidad del mismo los documentos invocados por el recurrente.

En segundo lugar, se propone la modificación del hecho probado segundo y cuarto, para que sean sustituidos por otros del siguiente tenor:

"SEGUNDO.- El demandante el día 15-10-03 sufre accidente de trabajo mientras se estaba realizando la excavación de una zanja en la vertical de la pared central para la empresa JESUS MENDEZ S.L., al desplomarse la pared medianera sobre el trabajador, a consecuencia del cual se le efectúa el siguiente diagnostico primario de:

POLITRAUMATIZADO

FRACUTRA ABIERTA DE DIAFISIS DE FEMUR; TIBIA Y PERONE IZQUIERDOS.

TRAUMATISMO FACIAL: FRACTURA MAXILAR SUPERIOR."

"CUARTO.- Las secuelas que le han quedado al demandante a consecuencia del accidente de trabajo sin posibilidad de mejoría, tratamiento médico o rehabilitador son las siguientes:

SISTEMA NERVIOSO:

Síndrome depresivo reactivo

Alteración de la sensibilidad maxilar superior izquierdo e inferior del mismo lado.

Alteración en la masticación, mordedura, dolor a la apertura al masticar, más intenso a nivel de cóndilos mandibulares;

Pérdida de 13 piezas dentarias;

Desviación del tabique nasal con alteración de la respiración;

Cicatrices múltiples en miembros inferiores queloideas y retractiles con deformidad y alteración de la sensibilidad; Rotura completa del músculo cuadriceps. Pérdida de masa. Herida, rotura de fascia lata del terco inferior de la pierna izda. Dichas lesiones afectan a la movilidad del miembro inferior con claudicación en la marcha, alteración en puntillas y talón. Cicatrices en mentón y zona mandibular izquierda.

APARATO CARDIO VASCULAR:

Insuficiencia vascular de miembro inferior izquierdo (limitación del balance articular y cicatrices).

APARATO LOCOMOTOR (en miembro inferior izquierdo)

Pérdida de masa y fuerza. Amiotrofia de 3 cm.

Derecho- 50 cm.

Izquierdo- 47 cm.

Dismetría en miembro inferior izquierdo con afectación de fémur (aprox. 1,5 cm de cojera)

Limitación balance articular del tobillo y rodilla izquierdas con dolor.

Rodilla: Flexión a 100º (n135º)

Tobillo: Flexión plantar a 30º (n50º)

Flexión dorsal a 10º (n30º)

Inversión a 10º (n25º)

Eversión a 5º (n5º).

Dichos movimientos producen dolor que aumenta por sitios irregulares, deambulación y bipedestación. Claudicación no posible sin apoyo cuclillas y nunca completa.

Chasquido en rodilla izquierda y dolor en zona contralateral por sobrecarga derecha.

Debe concluirse que Don Alexander , se encuentra incapacitado para el desarrollo de su actividad profesional de Encargado de Obra, con un mínimo de eficacia, exigencia y rendimiento. Asimismo presenta grandes dificultades para el desarrollo de sus mínimos quehaceres diarios y de ocio."

La revisión fáctica pretendida no puede prosperar, por cuanto la Juez "a quo" en la valoración conjunta de la prueba practicada de conformidad con lo previsto en el artículo 97.2 de la Ley de Procedimiento Laboral , ha fijado los hechos probados, valoración que sólo puede ser revisada por la Sala, cuando aquél se haya desviado de un modo patente de las reglas y criterios lógicos de la sana crítica.

Como tiene declarada la doctrina de las Salas de los Tribunales Superiores de Justicia, el recurso de suplicación no constituye una apelación o una segunda instancia que permita una revisión "ex novo" de las pruebas practicadas en juicio, sino que es al Juzgador de instancia, cuyo conocimiento directo del asunto garantiza el principio de inmediación del proceso laboral, a quien corresponde apreciar los elementos de convicción predicados y propuestos en el juicio, de manera tal que el Tribunal Superior no puede efectuar una nueva ponderación de la prueba, sino realizar un control de legalidad de la sentencia recurrida, y sólo excepcionalmente, puede hacer uso de revisar las conclusiones fácticas que puedan resultar trascendentes a efectos de la resolución del litigio con base en concreto documento auténtico o prueba pericial, que obrante en los autos, patentice de manera clara, evidente y directa, de forma contundente e incuestionable, el error del Juzgador y sin que se puedan incluir en el relato fáctico hechos que supongan una predeterminación del fallo, según reiterada doctrina de esta Sala que por conocida no es necesario citar.

SEGUNDO.- Denuncia el recurrente por la vía del apartado c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , vulneración por omisión de lo establecido en toda la doctrina concordante en la materia, con cita de la Sentencia de la Sala de lo Social del TSJ de Castilla la Mancha de 13/01/05 nº 16/2005, rec. 994/2004 y la Sentencia de esta Sala de 21/07/03, nº 1025/2003, rec. 2886/2003 , así como la STS de 24/11/98 .

Debe significarse que las Sentencias de las Salas de lo Social de los Tribunales Superiores de Justicia que se citan por el recurrente como infringidas, no constituyen Jurisprudencia a los efectos prevenidos en el artículo 1.6 del Código civil y no pueden fundamentar un recurso de suplicación a los efectos del artículo 191 c) de la L.P.L . sin perjuicio de su valor científico; solamente tiene valor la Jurisprudencia en cuanto fuente complementaria del ordenamiento jurídico, la doctrina que de modo reiterado establece el Tribunal Supremo al interpretar y aplicar la Ley, si bien, hemos de poner de relieve que el Tribunal Supremo mantiene que no es posible reconducir a la unidad los supuestos de hecho en su proyección jurídico-laboral y salvo absoluta coincidencia de todas y cada una de las reducciones, en su identidad y grado -que es prácticamente imposible que se produzca- la invocación de precedentes jurisprudenciales resulta ineficaz, pues no alcanza el grado de doctrina vinculante dado que, cada concreto supuesto, reclama también una precisa decisión, pues el Juzgador ha de tener presente la enumeración de los padecimientos que presenta el trabajador y los concretos efectos negativos que cada uno de esos males determina en la persona individualizada.

TERCERO.- El recurrente entiende que las secuelas que presenta son constitutivas de incapacidad permanente total y subsidiariamente parcial, para su profesión habitual, al tener entidad suficiente para la estimación de la incapacidad permanente, señalando al efecto que no concurre infracción del artículo 137.4 de la Ley General de la Seguridad Social , porque la sentencia de instancia, tiene presente para dictar la resolución las secuelas del trabajador y en cuanto a la profesión habitual, efectivamente, es la de Encargado de Obra y no la de Jefe de Obra.

En este caso, el actor es Encargado de Obra, que es un técnico que actúa bajo las órdenes inmediatas del Jefe de Obra y dirige los trabajos de una sección, con la responsabilidad consiguiente sobre la forma de ordenarlos, indica al obrero la forma de ejecutar aquellos, posee conocimientos suficientes de una o varias especialidades para realizar las órdenes que le encomiendan sus superiores y es responsable de la disciplina de su sección y presenta: polifracturas de miembro inferior izquierdo con consolidación viciosa de fractura cóndilo femoral izquierdo con escalón articular; limitación movilidad de la rodilla izquierda (flexión faltan los últimos 25º extensión completa); amiotrofia cuadriceps 3 cm.; dolor; marcha con ligera claudicación dismetría 1 cm.; cicatrices quirúrgicas accidentales en muslo y pierna izquierda de notable alteración estética; limitación movilidad tobillo (limitación últimos grados de flexión dorsal); cicatrices en cara anterior tórax de discreta alteración estética; fractura alveolo-dentaria maxilar superior e inferior con pérdida de 13 piezas dentarias; cicatriz en mentón y cara lateral en cuello de discreta alteración estética; dichos déficits, inciden negativamente en la capacidad laboral del operario, pero no le impiden continuar realizando todas, o al menos, las principales funciones de su profesión habitual, dado que tan sólo presenta limitaciones para trabajos que exijan sobrecargas de miembros inferiores, y en consecuencia, puede realizar la labores fundamentales de su actividad profesional con cierta eficacia y por ello, no se encuentra en la situación prevista en el artículo 137.4 de la Ley General de la Seguridad Social .

Resulta difícil concluir si tales secuelas le ocasionan al trabajador una disminución no inferior al 33% en su rendimiento normal para su profesión habitual, pero esta Sala, a la vista de las secuelas probadas y la profesión del actor, entiende que la disminución de rendimiento alcanza el citado porcentaje, por cuanto en un trabajador de la construcción, es necesario andar por terrenos irregulares, subir y bajar escaleras, subirse a andamios y trabajar en alturas para lo que se requiere buena movilidad y bipedestación continuada, y las limitaciones que presenta en sus miembros inferiores, implican para el trabajador un mayor peligrosidad y/o penosidad por lo que se ha de concluir que la entidad de sus secuelas debe entenderse subsumida en la situación de incapacidad permanente parcial contemplada en el articulo 137.3 de la Ley General de la Seguridad Social . Por ello, ha de estimarse, en parte, el recurso revocando la sentencia de instancia y dictando un nuevo pronunciamiento.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que debemos estimar y estimamos en parte el recurso de suplicación interpuesto por Letrado D. VICENTE JOSE GARCIA ELIAS, en nombre y representación de D. Alexander , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 15 de los de Madrid de fecha 15-3-2005 en autos nº 816/2005, seguidos a instancia de D. Alexander contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, CONSTRUCCIONES JESUS MENDEZ S.L., TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, ASEPEYO MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES DE LA SEGUDAD SOCIAL Nº 151, en materia de incapacidad permanente parcial derivada de accidente de trabajo, y, en consecuencia, debemos revocar y revocamos la sentencia de instancia anulando sus pronunciamientos, y, con estimación de la pretensión subsidiaria de la demanda, declaramos al actor en situación de incapacidad permanente parcial para su profesión habitual de Encargado de Obra, derivada de accidente de trabajo, con derecho a percibir una indemnización a tanto alzado equivalente a veinticuatro mensualidades de su base reguladora de 1.971,74 € (base de cotización Septiembre 2003 que sirvió de base para la prestación de I.T.) y debemos condenar y condenamos a ASEPEYO MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES DE LA SEGUDAD SOCIAL Nº 151, en su condición de subrogado en las obligaciones de la empresa CONSTRUCCIONES JESUS MENDEZ S.L., a su abono, y al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y a la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL en orden a sus respectivas responsabilidades, absolviendo a las demandadas de las demás pretensiones frente a las mismas deducidas en la demanda.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, previsto en los artículos 216 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral , que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 219, 227 y 228 de la citada Ley .

Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, y por lo que respecta a los dos últimos preceptos dichos (227 y 228 ), que el depósito de los 300 euros deberá ser efectuado ante la Sala Cuarta o de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personarse ante ella y en su cuenta número 2410, abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal de la calle de Barquillo, nº 49, oficina 1006, de Madrid, mientras que la consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá acreditarse, cuando así proceda, por el recurrente que no goce del señalado beneficio de justicia gratuita ante esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso de casación para unificación citado, para lo cual deberá presentar en el tiempo dicho resguardo acreditativo de haber efectuado la indicada consignación en la cuenta corriente número 2828/0000/2605/06 que esta Sección tiene abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal número 1026 sita en C/ MIGUEL ÁNGEL, 17, de Madrid, pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval bancario en el que, expresa y necesariamente, habrá de hacerse constar la responsabilidad solidaria de la entidad bancaria avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista.

Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

En el supuesto de que la parte recurrente hubiere efectuado las consignaciones o aseguramientos necesarios para recurrir, así como los depósitos precisos a igual efecto, procédase de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 201, 202.1 y 202.3 de la citada Ley de 1.995 , y siempre en atención a la parte dispositiva de esta sentencia.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Publicada y leída fue la anterior sentencia en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.