Sentencia Social Nº 993/2008, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 5, Rec 3879/2008 de 09 de Diciembre de 2008

Encabezamiento

RSU 0003879/2008

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.5

MADRID

SENTENCIA: 00993/2008

Sentencia nº 993

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 5ª

MADRID

Ilmo. Sr. D. Juan José Navarro Fajardo :

Presidente :

Ilmo. Sr. D. José Ignacio de Oro Pulido Sanz :

Ilma. Sra. Dª Concepción Ureste García :

En Madrid, a 9 de diciembre de 2008.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 993

En el recurso de suplicación 3879/08 interpuesto por DON Vicente , representado por el Letrado don DIEGO SANCHEZ CENIZO, contra sentencia dictada por el Juzgado de lo Social NUM. 31 DE MADRID en autos núm. 51/08 siendo recurrido IBERIA LINEAS AEREAS DE ESPAÑA S.A., representado por el Letrado doña INMACULADA PEREZ GONZALEZ. Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sra. DOÑA Concepción Ureste García.

Antecedentes

PRIMERO: En el Juzgado de lo Social de procedencia tuvo entrada demanda suscrita por don Vicente , contra IBERIA L.A.E., S.A., en reclamación sobre cantidad y derechos en la que solicitaba se dictase sentencia en los términos que figuran en el suplico de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio, se dictó sentencia con fecha 7 de marzo de 2008 , en los términos que se expresan en el fallo de dicha resolución.

SEGUNDO: En dicha sentencia, y como HECHOS PROBADOS, se declaraban los siguientes:

1º.- DON Vicente trabajó para la empresa IBERIA LAE, SA con categoría profesional de agente de servicios auxiliares nivel 1 F, habiendo percibido un salario de 1307, 18 euros mensuales con inclusión de la parte proporcional de las pagas extraordinarias.

El demandante fue subrogado por IBERIA con efectos de 1-02-2007, al haberse acogido voluntariamente al proceso de subrogación, derivado de la condición de adjudicataria del servicio de dicha mercantil.

El señor Vicente trabajó previamente para INEUROPA HANDLING MADRID UTE, quien era la anterior adjudicataria del servicio, habiendo percibido en el mes de noviembre de 2006 una retribución de 1933,37 euros con inclusión de las partes proporcionales de las pagas extraordinarias, teniendo reconocida en nómina una antigüedad de 28-03-2006 y una categoría de agente de servicios auxiliares.

El 14-02-2008 se subrogó en su contrato de trabajo la empresa SWIISPORT MENZIES HANDLING UTE, nueva adjudicataria del servicio.

2º.- El demandante percibió, en concepto de salario base, prima de productividad y complemento transitorio las cantidades reflejadas en el hecho quinto de su demanda, que se tiene por reproducido.

El salario base, la prima de productividad y el complemento transitorio, que corresponde convencionalmente a un agente de servicios auxiliares de IBERIA en el año 2007 asciende a 466,39 euros, 116,60 euros y 424,76 respectivamente.

3º.- Los Convenios Colectivos del Sector de Servicios en Tierra de Aeropuertos se publicaron en el BOE de 18-07-2005; 17-07- 2006; 6-03-2007 y 17-07-2007.

El Convenio Colectivo de Iberia se publicó en el BOE de 17-08-2007 .

4º.- El 11-12-2007 interpuso papeleta de conciliación ante el SMAC.

TERCERO: En esta sentencia se emitió el siguiente fallo: "Que desestimando la demanda en reclamación de cantidad, interpuesta por DON Vicente , vengo a absolver a la empresa IBERIA LAE, SA de los pedimentos de la demanda".

CUARTO: Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a esta Sala de lo Social, se dispuso el pase de los mismos a Ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- La representación legal de la parte actora interpone un primer motivo de suplicación al amparo del art. 191 b) TRLPL , en el que insta la adición de un nuevo hecho probado que diga que el demandante percibió la cantidad que refiere de la empresa Ineuropa Handling desde marzo a diciembre de 2006, con plasmación de la proporción anual que indica, citando en su apoyo el informe de bases de cotización. Del examen de dicho documento, sin embargo, se infiere que las cantidades son diferentes para cada uno de los meses a los que se refieren, sin que tampoco pueda especularse acerca de las correspondientes al periodo temporal anterior, y esta falta de certeza conlleva que no pueda accederse a la fijación de una cifra anual de referencia como la postulada por el recurrente, frente a lo declarado por el juzgador a quo, con apoyo en prueba documental obrante en autos. Decae el motivo así articulado.

SEGUNDO.- Al amparo procesal del apartado c) del precepto antes citado, instrumenta el recurrente un segundo motivo en el que denuncia la infracción del art. 67 del Convenio Colectivo del sector de Asistencia en Tierra que regula las normas y condiciones de los trabajadores a subrogar, entendiendo que no se ha respetado lo dispuesto en su regla D) al no haberse reconocido la percepción económica que tenía el trabajador en la empresa cesionaria, y ello con independencia del nivel de progresión, instando en su suplico la estimación parcial de su demanda, en el sentido de que se reconozca la diferencia de cantidad correspondiente, más el 10% de mora.

La sentencia de instancia desestimó esa petición argumentando que no puede tenerse por probado el nivel retributivo anual demandado al ser insuficiente a tal fin la aportación de una sola nómina, y la declaración fáctica que realiza ha permanecido inalterada, en virtud de lo expresado en el motivo precedente. Ello implica la adecuación a derecho de la conclusión alcanzada en este punto, pues el propio apartado D) del citado art. 67 del convenio establece el deber de la empresa cesionaria de respetar a los trabajadores subrogados, como garantías ad personam, entre otros, la percepción económica bruta anual, en caso de realizar las mismas variables, y siendo la acreditada la que ha sido reconocida, y no la suma proporcional pretendida por el actor, ninguna infracción se produce en la aplicación del precepto antedicho, que requiere como presupuesto esencial la determinación y prueba correlativa de aquella percepción económica bruta anual. No siendo otros los términos del debate, no cabe sino confirmar la sentencia de instancia y desestimar el recurso formulado.

Esa desestimación no conlleva la imposición de costas de conformidad con lo prevenido en el art. 233.1 del TRLPL , al disfrutar la parte recurrente del beneficio de asistencia jurídica gratuita (art. 2 , Ap. d) de la Ley 1/1996, de 10 de enero ); en su virtud,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de don Vicente contra sentencia dictada por el Juzgado de lo Social NUM. 31 DE MADRID de fecha 7 de marzo de 2008 , en virtud de demanda formulada por don Vicente contra IBERIA L.A.E., S.A., en reclamación sobre cantidad y derechos confirmando la sentencia recurrida.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, haciéndoles saber que contra la misma solo cabe RECURSO DE CASACION PARA LA UNIFICACION DE DOCTRINA que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DIAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 2l9, 227 y 228 de la Ley Procesal Laboral, advirtiéndose en relación con los dos últimos preceptos citados que el depósito de los 300,51 euros (50.000 pesetas) deberá efectuarse ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personarse en ella en su cuenta nº 24l0 del Banco Español de Crédito, Oficina 1006 de la calle Barquillo nº 49, 28004-Madrid, por todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, mientras que la consignación del importe de la condena deberá acreditarse, cuando proceda, por el recurrente que no goce del beneficio de justicia gratuita ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso, presentando resguardo acreditativo de haberla efectuado en la c/c nº 287600000038792008 que esta Sección Quinta tiene abierta en el Banco Español de Crédito, Oficina 1026 de la Calle Miguel Angel nº 17, 28010-Madrid, pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista.

Expídase testimonio de la presente resolución para su incorporación al rollo de esta Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION: Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe en la Sala de Audiencias de este Tribunal, habiéndoseme hecho entrega de la misma por el Ilmo. Magistrado Ponente, firmada por los tres Magistrados en esta misma fecha para su notificación. Doy fe.