Sentencia Social Nº 993/2011, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2212/2010 de 29 de Marzo de 201

Encabezamiento

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rec. Contra Sent nº 2212/10

Recurso contra Sentencia núm. 2212 de 2010

Ilma. Sra. Dª. María Mercedes Boronat Tormo

Presidente

Ilma. Sra. María Montes Cebrián

Ilma. Sra. Dª Teresa Pilar Blanco Pertegaz

En Valencia, a veintinueve de marzo de dos mil once.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados citados al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 993 de 2011

En el Recurso de Suplicación núm. 2212/10, interpuesto contra la sentencia de fecha 11-5-09, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 17 de Valencia , en los autos núm. 1198/09, seguidos sobre INVALIDEZ, a instancia de D. Fabio , asistido del Letrado Dª Consuelo Herraiz Alcon, contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL; TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL; MUTUA FREMAP, representada por el Letrado D. Esteban Benito Bringue y ESTRUCTURAS VIVIENDAS Y CARRETERAS, S.L., y en los que es recurrente el demandante, habiendo actuado como Ponente el/a Ilma. Sra. Dª. María Mercedes Boronat Tormo.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia recurrida de fecha 11-5-09 dice en su parte dispositiva: "FALLO: "Que desestimando la demanda formulada por D. Fabio contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, FREMAP, Mutua de accidentes de trabajo y accidentes de trabajo de la Seguridad Social, y ESTRUCTURAS VIVIENDAS Y CARRETERAS SL debo absolver y absuelvo a tales demandados de todas las pretensiones deducidas en su contra. ".

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes: "PRIMERO.- El demandante D. Fabio con D.N.I. número NUM000 , nacido 22-12-1960, figura afiliado al Régimen General de la Seguridad Social con número NUM001, como consecuencia de los servicios prEstados como oficial de 1ª , habiendo sufrido en fecha 16-9-2005 un accidente de trabajo cuando prestaba sus servicios para la entidad ESTRUCTURA VIVIENDAS Y CARRETERAS SL, dedicada a la actividad de costrucción, quien tenia cubiertas las contingencias profesionales de los trabajadores a su servicio en la MUTUA FREMAP, Mutua de Accidentes de Trabajo y enfermedades profesionales de la Seguridad Social, hallándose al corriente en el cumplimiento de sus obligaciones.

El actor cursó proceso de incapacidad temporal derivado del citado accidente de trabajo del dia 16-9-2005 al dia 23-6-2006. en que recibió¡ el alta medica.

SEGUNDO.- Tras la tramitación del correspondiente expediente administrativo,por la Dirección Provincial del INSS se dictó Resolución en fecha 19-12-2006,previo dictamen propuesta del EVI de 13-12-2008, declarando al demandante afecto de incapacidad permanente en el grado de parcial ,siendo la base reguladora mensual de la prestación de 1660,14 euros y la entidad responsable del pago la MUTUA FREMAP.

El actor ha percibido de la entidad FREMAP la correspondiente indemnización a tanto alzado por tal concepto en cuantía liquida de 36257,46 euros.

TERCERO.- El cuadro clínico que determino tal declaración de incapacidad permanente en grado de parcial en tanto derivada del accidente de trabajo fue "Secuelas de politraumatismo con fractura de varias vértebras lumbares , cotillo y pelvis." contemplándose como limitaciones orgánicas y funcionales "Lumbalgia crónica; balance articular de flexión lumbar limitado en un 50% del arco motor .Algias en zona torácica y caderas,"CUARTO -Solicitada por el actor la revisión por agravación del INSS en fecha 1-12-2008 le fue denegada mediante Resolución del ente gestor de fecha 23-3-2009 previo dictamen-propuesta del EVI de idéntica fecha.Disconforme el actor con tal resolución formuló reclamación previa en fecha 5-5-2009 la cual le fue desestimada mediante Resolución de la Dirección Provincial del INSS de fecha de 24-6-2009.QUINTO- La base reguladora de la prestación de incapacidad permanente total asciende a la cantidad 1722,71? siendo la fecha de efectos para el caso de un eventual reconocimiento de fecha 23-03-2009.SEXTO.- El actor padece el siguiente cuadro medico derivado de accidente de trabajo:SITUACIÓN ACTUAL:Refiere lumbalgia crónica con irradiación mas a MID. Se queda enganchado de la espalda. Dolor en cadera derecha porque la carga mas. Dolor costal derecho en el esternon.

COMPROBACIONES OBJETIVAS.

APARATO LOCOMOTOR

Presenta marcha claudicante derecha. Movilidad dorsolumbar limitada mas del 50%. Lasegue bilateral (-).Movilidad de caderas limitada menos del 50%.

Se aporta informe TAC de columna lumbosacra y pelvis (7/2008) .Síntesis.

-Fractura acuñamiento anterior platillos vertebrales Superiores somas L1-L2y L3.Canal raquídeo y forámenes neuronales con calibres preservados.

-Callo de fractura en rama isquiopubiana izquierda.

-Signos degenerativos en área anteroSuperior de ambas articulaciones sacrioliacas. Articulaciones coxofemorales congruentes.

DIAGNOSTICO

Secuelas politraumatismo con fractura soma anterior de L1-L2-L3 y fracturas pélvicas.

TRATAMIENTO EFECTUADO

Mutua y actualmente en m.familia

TTA actual : Nolotil y flogoprofen.

EVOLUCION

Crónica

POSIBILIDADES TERAPEUTICAS Y TRATAMIENTO

Tratamiento medico paliativo

LIMITACIONES ORGANICAS Y FUNCIONALES

Limitación para actividades que sobrecarguen la columna lumbrosacra y las caderas.SEPTIMO.- Las tareas de un oficial de 1ª de la construcción requieren el manejo y carga de pesos de moderado a intensos; la realización de posturas forzadas del raquis lumbar; la bipedestación y deambulación continuadas y la marcha por terreno irregular . OCTAVO.- Tras el alta medica obtenida por el actor el 23-6-2006 este se reincorporo a su puesto de trabajo en la empresa ESTRUCTURAS VIVIENDAS Y CARRETERAS SL.El demandante ceso en la empresa demandada en fecha 24-9-2008 como consecuencia de un expediente de regulación de empleo.NOVENO.- Practicada electromiografía clínica al actor en fecha 22-12-2009, electromiografía de miembros inferiores ,no se muestran en la misma alteraciones significativs de los miotomos L2-L3-L4-L5-S1 y las conducciones sensitivas del nervio sural y motoras de los nervios femoral y peroneal bilateral están dentro de los limites normales.DECIMO.- Agotada la vía previa se interpuso demanda ante el juzgado de lo Social interesando la declaración del actor en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual derivada de accidente de trabajo.".

TERCERO.- Que contra dicha Sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, habiendo sido impugnado por la representación letrada de la MUTUA FREMAP. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la Sentencia de instancia que desestimó la demanda presentada en materia de incapacidad permanente Total para la profesión habitual de oficial 1º de la construcción, interpone la parte actora recurso de suplicación. En un motivo único y al amparo de la letra c) del artículo 191 LPL, se denuncia la infracción por la Sentencia recurrida de lo dispuesto en los artículos 136.1 en relación con el 137 de la Ley General de la Seguridad Social, en redacción por el texto refundido de 1.994 -en adelante, LGSS-. Se sostiene en síntesis por el recurrente que las dolencias que padece la parte actora y las secuelas que de ellas derivan , que ya llevaron en su día a declararle en situación de Incapacidad permanente Parcial para su profesión de oficial 1º, se han visto agravadas, por lo que en la actualidad le incapacitan para el ejercicio de tal profesión.

Señala el recurrente que el hecho probado sexto de la Sentencia de la instancia describe el cuadro clínico que afecta al demandante, y concreta sus dolencias, y no obstante, rechaza sus pretensiones , lo que debe considerarse constituye una evidente equivocación de la Juzgadora de la instancia.

Dispone el artículo 136 de la LGSS en la redacción dada por Real Decreto-Legislativo 1/1.994, de 20 de junio, que "es invalidez permanente la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y de haber sido dado de alta médicamente, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y presumiblemente definitivas , que disminuyan o anulen su capacidad laboral". Por su parte el artículo 137.4 del mismo texto legal señala que, "se entenderá por incapacidad permanente total para la profesión habitual la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta".

Pues bien, de la declaración de hechos probados que contiene la Sentencia de instancia, a los que la Sala queda vinculada necesariamente, se desprende que en la parte recurrente no concurrían las condiciones exigidas por los mencionados preceptos para ser acreedora de una incapacidad permanente Total para su profesión, tras habérsele concedido ya la I.P Parcial para su profesión habitual, pues el cuadro clínico que la misma presenta en la fecha de la demanda no ha variado sustancialmente del que presentaba a la fecha de la anterior declaración judicial. Y esa valoración ya es realizada por la sentencia de la instancia que rechaza la existencia de una agravación susceptible de conllevar la declaración de IPT. Y ello porque tras el alta médica dada tras su recuperación del accidente, el trabajador ha Estado realizando sus actividades profesionales , sin cursar nueva baja durante dos años, lo que implica que no ha padecido de una agravación de interés. Pero además , y dado que las pruebas que le han sido practicadas ( electromiografía) no muestran alteraciones significativas de los miotopos L2.L3.L4.L5-S1 y las conducciones sensitivas del nervio sural y motoras de los nervios femoral y peroneal bilateral se encuentran en los límites normales, solo cabe apreciar que la diferencia entre la situación a la fecha en que se le declaro en IPP y la existente a la fecha actual es la debida a una mayor limitación de la movilidad dorsolumbar, que la propia Sentencia de instancia ya pone de relieve, pero indica, que tales limitaciones no pueden integrar la imposibilidad de realizar su profesión, aunque es obvio que le suponen limitaciones, que no se entienden superen el porcentaje del 33% en su rendimiento, pues la actividad de oficial 1º tiene otras tareas , que ha venido cumpliendo correctamente durante un largo período de tiempo.

Por todo lo cual , y teniendo en cuenta que las valoraciones efectuadas por la Juzgadora de la instancia, presentan la objetividad e imparcialidad suficientes, no cabe que ésta sala corrija su criterio, en base a las apreciaciones subjetivas de la parte recurrente, obviamente parcial e interesada. Por lo que procede resolver el presente recurso desestimando las pretensiones contenidas en el mismo.

SEGUNDO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 233.1 LPL, en relación con el artículo 2.d) de la Ley 1/1996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita, no procede la imposición de costas al gozar el recurrente del beneficio de justicia gratuita.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto en nombre de DON Fabio, contra la Sentencia dictada por el juzgado de lo Social nº. DIECISIETE de los de VALENCIA, de fecha 11 de mayo del 2009 , en virtud de demanda presentada a su instancia contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL; y, en consecuencia, confirmamos la Sentencia recurrida.

Sin costas.

Notifíquese la presente a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella , cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, con la advertencia de que quien no tenga la condición de trabajador, beneficiario del sistema público de la seguridad social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 300' ºº ? en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco Español de Crédito (Banesto), cuenta número 4545, indicando la clave 35 y el número de procedimiento y el año. Asimismo , de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en la misma cuenta, con la clave 66. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente Sentencia será firme.

Una vez firme esta Sentencia , devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución , diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior Resolución que recaiga.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos , mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia ha sido leída en audiencia pública por el/a Ilmo/a Sr/a Magistrado/a ponente que en ella consta en el día de su fecha, de lo que yo , el Secretario, doy fe.