Sentencia SOCIAL Nº 993/2019, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 407/2019 de 25 de Septiembre de 2019

Encabezamiento

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Sección: MAR

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO SOCIAL

Plaza de San Agustín Nº6

Las Palmas de Gran Canaria

Teléfono: 928 30 64 00

Fax.: 928 30 64 08

Email: socialtsj.lpa@justiciaencanarias.org

Rollo: Recursos de Suplicación

Nº Rollo: 0000407/2019

NIG: 3501644420180002511

Materia: Modificación condiciones laborales

Resolución:Sentencia 000993/2019

Proc. origen: Modificación sustancial condiciones laborales Nº proc. origen: 0000244/2018-00

Órgano origen: Juzgado de lo Social Nº 3 de Las Palmas de Gran Canaria

Fiscal: MINISTERIO FISCAL

Recurrente: Nemesio; Abogado: JAVIER ESTUPIÑAN RAMIREZ

Recurrido: FCC SA; Abogado: MARIA ROMERO RODRIGUEZ

Recurrido: Olegario; Abogado: ISABEL MARIA HIDALGO MACARIO

Recurrido: Paulino; Abogado: ISABEL MARIA HIDALGO MACARIO

Recurrido: Sara; Abogado: ISABEL MARIA HIDALGO MACARIO

Recurrido: Raimundo; Abogado: ISABEL MARIA HIDALGO MACARIO

Recurrido: Rodrigo; Abogado: ISABEL MARIA HIDALGO MACARIO

Recurrido: Roque; Abogado: ISABEL MARIA HIDALGO MACARIO

Recurrido: Visitacion; Abogado: FRANCISCO JOSE REYES GARCIA

Recurrido: Apolonia; Abogado: DIEGO MIGUEL LEON SOCORRO

Recurrido: Sixto

En Las Palmas de Gran Canaria, a 25 de septiembre de 2019.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de CANARIAS en Las Palmas de Gran Canaria formada por los Iltmos. Sres. Magistrados D. HUMBERTO GUADALUPE HERNÁNDEZ, Dña. MARÍA JESÚS GARCÍA HERNÁNDEZ y D. JAVIER RAMÓN DÍEZ MORO, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

SENTENCIA

En el Recurso de Suplicación núm. 0000407/2019, interpuesto por D. Nemesio, frente a la Sentencia 000413/2018 del Juzgado de lo Social Nº 3 de Las Palmas de Gran Canaria dictada en los Autos Nº 0000244/2018-00 en reclamación de Modificación condiciones laborales siendo Ponente el ILTMO. SR. D. JAVIER RAMÓN DÍEZ MORO.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en Autos, se presentó demanda por D. D. Nemesio, en reclamación de Derechos-cantidad siendo demandados FCC SA, Olegario, Paulino, Sara, Raimundo, Rodrigo, Roque, Visitacion, Apolonia, Sixto y MINISTERIO FISCAL y tras celebrarse el acto del juicio se dictó Sentencia desestimatoria el día 12 de noviembre de 2018 por el Juzgado de referencia.

SEGUNDO.- En la citada Sentencia y como hechos probados, se declaran los siguientes:

'PRIMERO.- La parte actora ha venido prestando servicios para la demandada, categoría profesional de peón, con una antigüedad de 26/10/13, con contrato a tiempo parcial de 6 horas diarias prestadas en fines de semana y festivos, y a partir del 2/6/15 a 36 horas semanales, con un salario mensual bruto prorrateado de 1284,70 euros.

SEGUNDO.- Con fecha 14 de Febrero de 2018 la demandada comunicó al actor que, en virtud del acuerdo alcanzado con la representación legal de los trabajadores, por existir causas objetivas de carácter organizativo y de producción (la existencia de un excedente de personal de fines de semana y festivos que presta servicios por las ampliaciones realizadas, 36h/s, 6 horas al día), a partir del 05 de Marzo de 2018 su jornada de trabajo se vería reducida a 30h/s.

TERCERO.- La empresa dio inicio, mediante comunicación remitida a la representación legal de los trabajadores el 28 de Diciembre de 2017, a un período de consultas sobre modificación sustancial colectiva de la jornada del personal a tiempo parcial. En la misiva, se emplaza a una reunión el 09 de Enero de 2018 a las 09:30 horas.

CUARTO.- En fecha 30 de Diciembre de 2017, un grupo de trabajadores, entre los que se encuentra el actor, solicitan por Fax a la empresa, documentación precisa para reclamar el exceso de jornada producido por el déficit de descanso semanal.

(documental n.º 21 del actor)

QUINTO.- Mediante comunicación remitida por la empresa a la representación legal de los trabajadores el 04 de Enero de 2018 se retrasa la Reunión prevista del 9 al 12 de Enero a las 09:30 horas.

SEXTO.- En fecha 12 de Enero se celebra la primera reunión, la segunda el 16 de Enero de 2018, la tercera el 19 de Enero de 2018, presentando CCOO una propuesta, la cuarta el 22 de Enero de 2018, aceptando la empresa la propuesta.

SÉPTIMO.- En fecha 22 de Enero de 2018, la mayoría del Comité de Empresa, convocó Asamblea para informar sobre una MODIFICACIÓN SUSTANCIAL COLECTIVA DE LOS TRABAJADORES A TIEMPO PARCIAL ADSCRITOS AL SERVICIO DE LA LIMPIEZA MECANIZADA Y LIMPIEZA VIARIA EN VARIAS ZONAS DEL TÉRMINO MUNICIPAL DE LAS PALMAS DE GRAN CANARIA. Celebrada la asamblea, se preguntó a los asistentes 54 trabajadores (52 trabajadores que firman asistencia y 2 que no firman), si querían que se siguiera con el acuerdo propuesto, todos los trabajadores salvo dos, transmiten que se siga adelante con la negociación del acuerdo propuesto.

OCTAVO.- La quinta reunión tiene lugar el 24 de Enero de 2018.

NOVENO.- En fecha 29 de Enero de 2018, la empresa y la representación legal de los trabajadores, acordaron proceder a la reducción de jornada de 40 trabajadores que pasarían a prestar servicios 30 horas a la semana. Visitacion, en representación de UGT, no suscribió el acuerdo. Se da por reproducido en su integridad el contenido de la totalidad de las reuniones celebradas, al obrar en autos. Se acuerdan los criterios de selección y se constituye una Comisión de Seguimiento encargada de designar a los trabajadores afectos.

DÉCIMO.- En fecha 29 de Enero de 2018 INSIRE LABORAL presenta ante FCC S.A. una propuesta de reconducción y recuperación del periodo de consultas.

UNDÉCIMO.- En fecha 09 de Febrero de 2018 se publicó el Acta de la Comisión de Seguimiento del Expediente de Modificación Colectiva de los Trabajadores a tiempo parcial adscritos al Servicio de la Limpieza Mecanizada y Limpieza Viaria en varias zonas del Término Municipal de Las Palmas de Gran Canaria.'

TERCERO.- El Fallo de la Sentencia de instancia literalmente dice:

'Que estimando la excepción de falta de legitimación pasiva opuesta por Visitacion, debo DESESTIMAR y DESESTIMO la demanda interpuesta por Nemesio, frente a FCC S.A., Olegario, Paulino, Sara, Raimundo, Rodrigo, Roque, Visitacion, Apolonia, Sixto Y MINISTERIO FISCAL, sobre MODIFICACIÓN SUSTANCIAL DE CONDICIONES DE TRABAJO, debo absolver y absuelvo a la empresa y demás demandados de todas las pretensiones contra los mismos formuladas, las cuales son expresamente desestimadas.'

CUARTO.- Que contra dicha Sentencia, se interpuso Recurso de Suplicación por D. Nemesio y recibidos los Autos por esta Sala, se formó el oportuno rollo pasando al Ponente y señalándose para votación y fallo.

Fundamentos

PRIMERO.- El demandante impugnó la medida impuesta por la empresa para modificar sus condiciones de trabajo, tras acuerdo alcanzado con la representación legal de los trabajadores en procedimiento colectivo seguido conforme al art. 41.4 ET. El contenido de la medida, que afectaba a 64 trabajadores, suponía la reducción de la jornada inicial de 36 horas a la de 12 horas semanales para 24 de ellos, y a 30 horas semanales para los 40 restantes. Éstos últimos podían firmar una novación contractual por la que retornaban a 36 horas semanales en jornada de seis horas al día seis días a la semana la prestación del servicio, compensando la pérdida del descanso semanal de 48 horas por el abono del salario equivalente a un contrato a tiempo completo. Los criterios de selección fijados en el acuerdo, aplicados por una Comisión de Seguimiento encargada de designar a los 24 trabajadores incluidos en la reducción a 12 horas a la semana, supusieron la afectación del demandante a la reducción de jornada.

La sentencia de instancia desestima la demanda al no apreciar en la negociación y acuerdo fraude de ley ni abuso de derecho. La sentencia explicaba que no cabe entrar a conocer sobre la justificación de la medida valorando las causas alegadas por la empresa de carácter organizativo y productivo, al haber concluido la negociación con acuerdo entre las partes, por lo que analizando el procedimiento seguido para alcanzar tal acuerdo no encuentra infracción del art. 41.4 ET, ni en el proceso negociador ni en la determinación y aplicación de los criterios de selección de los afectados por la reducción de jornada, como tampoco fraude de ley o abuso de derecho en la actuación, por lo que procedía convalidar el acuerdo.

La parte actora recurre en suplicación articulando los motivos que seguidamente expondremos, siendo el recurso impugnado por Fomento de Construcciones y Contratas, SA.

SEGUNDO.- En el primer motivo del recurso se persigue la adición de dos nuevos hechos probados por el cauce de la letra b) del art. 193 LRJS. Debe recordarse que es doctrina consolidada, cuya reiteración excusa su pormenorizada cita, la que declara que para evitar que la discrecionalidad jurisdiccional se extralimite hasta el punto de transformar el recurso excepcional de suplicación en una segunda instancia, éste debe de adecuarse a la observancia de determinados requisitos, a saber:

a) La revisión de la versión histórica de una Sentencia no permite ni faculta al Tribunal ad quem a efectuar nueva valoración global y conjunta de la totalidad de la prueba practicada, sino que la misma se limita y debe operar sólo sobre la invocada en el escrito de formalización, documental y/o pericial, que además debe de ser patentemente demostrativa del error de hecho denunciado.

b) No cabe admitir la variación fáctica de aquélla amparada en las mismas pruebas que han servido para su fundamento puesto que no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el Magistrado a quo por un juicio valorativo personal y subjetivo del recurrente, parte interesada en el proceso.

c) En el supuesto de medios de prueba contradictorios y en la medida que de ellos puedan extraerse conclusiones opuestas e incompatibles, debe de prevalecer la solución fáctica adoptada por el Juzgador de instancia a quien corresponde, en el uso de las facultades a él conferidas en el artículo 97.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, valorar de entre el material probatorio practicado el que considere más atinado objetivamente o de superior valor científico, siempre que su libre apreciación sea razonable.

d) Finalmente la modificación postulada ha de tener trascendencia para llegar a alterar el fallo recurrido; de no ser así y aun cuando se aprecien los errores denunciados que pudieran propiciar la rectificación del relato fáctico, si los mismos carecen de virtualidad al indicado fin no podrán ser acogidos.

En el caso que nos ocupa la parte recurrente postula la incorporación al relato fáctico de los siguientes dos hechos probados:

Primero.- 'DUODÉCIMO: Fomento de Construcciones y Contratas, S.A. no aportó durante el período de consultas memoria justificativa, ni soporte documental alguno que acreditara la concurrencia de causas justificativas de la medida colectiva de reducción de jornadas, pese a serle solicitada en la fase de negociación'.

El apoyo probatorio sería el contenido de las actas del período de consultas y el informe de la ITSS obrantes al ramo de prueba del actor.

Idéntico motivo fue ya objeto de análisis por parte de esta Sala al conocer del recurso de suplicación nº 121/2019, en el que recayó sentencia el 03/09/2019 estimando el mismo, el cual traía causa de una sentencia con pronunciamiento desestimatorio de la demanda análoga a la que aquí nos ocupa interpuesta por otro trabajador. En dicha sentencia de fecha 03/09/2019 resolvió la Sala el motivo en los siguientes términos:

'... el motivo se estima al ser relevante la mención en el hecho de que esta documentación fue requerida en fase de negociación por parte de la representación de los trabajadores, no constando aportada. Es una afirmación que de no recogerse en los hechos probados no puede tenerse por cierta.

En el acta de la reunión de 22 de enero de 2018, se recoge la manifestación de Insire secundada por UGT que reclamando la memoria de las causas que justifican el expediente, a lo que la empresa contestó que ya habían sido expuestas en el acta de la primera reunión. El relato del hecho se ajusta a lo que resulta del documento.'

Es por ello que procede igualmente ahora la estimación del motivo.

Segundo.-'DECIMOSEGUNDO (sic):'A los 40 trabajadores a los que la codemandada FCC, S.A. propuso reducir la jornada de 36 horas a 30 horas semanales en el período de consultas, justificando la necesidad de cumplir el pliego de condiciones del Ayto. y el descanso mínimo de 48 horas semanales del E.T., en el acuerdo de 29.01.18 se les ofrece mantenerse con la misma jornada de 36 horas semanales, librando un solo día cada 6 de trabajo ininterrumpido a cambio de una mejora salarial'

El apoyo probatorio sería el contenido del acta inicial de 12.01.18 del período de consultas y el acta de acuerdo de 29.01.18, ambos obrantes al ramo de prueba del actor.

Idéntico motivo fue también objeto de análisis por parte de esta Sala al conocer del recurso de suplicación nº 121/2019, en el que recayó sentencia el 03/09/2019, indicando la Sala lo siguiente:

'El contenido del acta ya consta en el ordinal noveno de los hechos probados de la sentencia, siendo innecesaria la reiteración puesto que da por reproducido la íntegra totalidad de las reuniones celebradas.

De la lectura de estas actas resulta la necesidad de ajustar la jornada de 36 horas semanales a la de 30 horas a 39 trabajadores, luego ampliados a 40, para garantizar el descanso de 48 horas semanales con la jornada diaria de seis horas exigida por el pliego de condiciones del servicio, según exposición de la empresa en acta de 12 de enero de 2018. Luego, en el acta de 29 de enero de 2018, consta se ofreció a los trabajadores de 36 horas que vieran reducida su jornada a 30 horas semanales, una jornada superior de 36 horas (6 horas al día) con compensación económica por el déficit de descanso, abonando el salario como si se tratara de trabajadores a tiempo completo si aceptaban la contraprestación de un solo día de libranza semanal al trabajar 6 días a la semana.

La propuesta se ajusta al contenido de los documentos que la parte indica, aunque se desestima por la razón inicialmente indicada.'

Es por ello que procede también ahora la estimación del motivo que aquí nos ocupa.

TERCERO.- En el plano de la censura jurídica se denuncia la infracción del art. 41.4 del ET y de los arts. 17.2.g y 18.1 del Real Decreto1483/2012, de 29 de octubre por el que se aprueban los procedimientos de suspensión de contratos y de reducción de jornadas, en relación con el art. 6.4 y el 7.1 del Código Civil, infracción que refuerza con la cita de una sentencia de la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional.

Pero lo cierto es que ya en la referida reciente sentencia de esta Sala de fecha 03/09/2019, rec. 121/2019, hemos resuelto un motivo exactamente igual razonando lo siguiente:

"El motivo sostiene que la medida acordada para reducción de la jornada semanal de trabajo al recurrente, fue adoptada en fraude de ley, al no haberse aportado por la empresa durante el periodo de consultas, la memoria explicativa de las causas organizativas y productivas alegadas, como tampoco documento alguno que las evidenciara, siendo además que en el propio acuerdo se ofreció a los trabajadores a los que se iba a reducir la jornada a 30 horas semanales la posibilidad de ampliarlas a 36, con libranza de un solo día a la semana, cuando esta distribución de la jornada, contraria al tiempo mínimo de descanso semanal legalmente establecido, era la causa esgrimida por la empresa para proceder a la modificación de jornada, dado que el pliego de condiciones que establecía el servicio exigía seis horas diarias de limpieza de lunes a sábado.

Por otro lado, denuncia abuso de derecho al terminar el periodo de negociación con un acuerdo que incorporaba unos criterios de selección no debatidos, además de imprecisos, asumiendo la Comisión de seguimiento su aplicación, quedando en sus manos una función que era propia de la comisión negociadora, y que se ejercitó de forma arbitraria.

El art. 138.7 LRJS establece que: 'Se declarará nula la decisión adoptada en fraude de Ley, eludiendo las normas relativas al periodo de consultas establecido en los arts. 40.2 , 41.4 y 47 del Estatuto de los Trabajadores, así como cuando tenga como móvil alguna de las causas de discriminación previstas en la Constitución y en la Ley, o se produzca con violación de derechos fundamentales y libertades públicas del trabajador, incluidos, en su caso, los demás supuestos que comportan la declaración de nulidad del despido en el apartado 2 del art. 108'.

Y el art. 41.4 del ET que: ' Sin perjuicio de los procedimientos específicos que puedan establecerse en la negociación colectiva, la decisión de modificación sustancial de condiciones de trabajo de carácter colectivo deberá ir precedida de un periodo de consultas con los representantes legales de los trabajadores, de duración no superior a quince días, que versará sobre las causas motivadoras de la decisión empresarial y la posibilidad de evitar o reducir sus efectos, así como sobre las medidas necesarias para atenuar sus consecuencias para los trabajadores afectados. La consulta se llevará a cabo en una única comisión negociadora, si bien, de existir varios centros de trabajo, quedará circunscrita a los centros afectados por el procedimiento. La comisión negociadora estará integrada por un máximo de trece miembros en representación de cada una de las partes.

(.)

Durante el periodo de consultas, las partes deberán negociar de buena fe, con vistas a la consecución de un acuerdo. Dicho acuerdo requerirá la conformidad de la mayoría de los representantes legales de los trabajadores o, en su caso, de la mayoría de los miembros de la comisión representativa de los trabajadores siempre que, en ambos casos, representen a la mayoría de los trabajadores del centro o centros de trabajo afectados.

(...)

Cuando el periodo de consultas finalice con acuerdo se presumirá que concurren las causas justificativas a que alude el apartado 1 y solo podrá ser impugnado ante la jurisdicción social por la existencia de fraude, dolo, coacción o abuso de derecho en su conclusión. ... '

El Tribunal Supremo en sentencia de 26 de junio de 2018, Rud 83/2017, resolviendo sobre conflicto colectivo cuyo objeto era la modificación sustancial de la jornada de trabajo de un colectivo de trabajadores dedicados a la actividad de contact center, analizaba la obligación de la empresa de aportar información adecuada y suficiente en para justificar las causas alegadas y la medida propuesta. En aquel supuesto sí se había aportado una ingente documentación, pero se discutía su fiabilidad y si los datos que proporcionaba, dada la complejidad de su examen, permitía a la representación social comprobar a partir de los mismos las causa alegadas para la modificación de condiciones laborales.

En ella se expone el cuerpo de doctrina consolidado a partir de la jurisprudencia del Tribunal Supremo, cuyos principales pilares serían:

A) Tal y como se encarga de recordar la STS 13/10/2015, rec. 306/2014 ,'la literalidad del artículo 41.4 ET no establece una concreta obligación de entrega de información específica o indeterminada y se limita a exigir que la decisión de modificación sustancial de condiciones de trabajo de carácter colectivo vaya precedida de un período de consultas con los representantes legales de los trabajadores, de duración no superior a quince días, que versará sobre las causas motivadoras de la decisión empresarial y la posibilidad de evitar o reducir sus efectos, así como sobre las medidas necesarias para atenuar sus consecuencias para los trabajadores afectados'.

Para precisar seguidamente que 'La obligación de seguir un período de consultas en los supuestos de modificación sustancial de condiciones de trabajo, además de una previsión directa que establece el referido apartado 4 del artículo 41 ET, es concreción directa de la previsión general contenida en el artículo 64.5 ET según la que los representantes de los trabajadores tendrán derecho a ser informados y consultados, entre otras cuestiones, sobre todas las decisiones de la empresa que pudieran provocar cambios relevantes en cuanto a la organización del trabajo y a los contratos de trabajo en la empresa, pues no cabe duda de que una modificación sustancial de condiciones de trabajo de carácter colectivo constituye un cambio relevante en los contratos de trabajo, máxime si, como es el caso, afecta a una de las condiciones básicas de la relación laboral cual es la prestación salarial.

En este sentido, el artículo 64.6 ET dispone que la información se deberá facilitar por el empresario al comité de empresa, sin perjuicio de lo establecido específicamente en cada caso, en un momento, de una manera y con un contenido apropiados, que permitan a los representantes de los trabajadores proceder a su examen adecuado y preparar, en su caso, la consulta. En el supuesto de las consultas del artículo 41.4 ET, dado que no hay específicamente nada previsto en el precepto, rige el criterio general según el que el contenido de la información será apropiado si permite a los representantes de los trabajadores preparar adecuadamente la consulta. Hay que tener presente, también, que -de conformidad con el apartado uno del propio artículo 64 ET 'se entiende por información la transmisión de datos por el empresario al comité de empresa, a fin de que éste tenga conocimiento de una cuestión determinada y pueda proceder su examen'.

En esa misma sentencia recordamos seguidamente que deben aplicarse en esta materia los mismos criterios que esta Sala ya ha tenido ocasión de señalar para el despido colectivo, cuando decimos que la documentación necesaria que debe aportar la empresa en este tipo de procesos de negociación colectiva 'tiene un carácter instrumental, de modo que su finalidad es mantener el esencial derecho de información de la parte trabajadora a los efectos de poder iniciar y desarrollar el periodo de consultas con miras a alcanzar un acuerdo. Así decíamos ya en la STS/4ª/Pleno de 27 de mayo de 2013 (rec. 78/2012) -con criterio reiterado en laSTS/4ª/Pleno de 19 noviembre 2013 (rec. 78/2013)- que las exigencias documentales no tienen un valor ad solemnitatem, 'de manera que no toda ausencia documental ha de conducir necesariamente a la declaración de nulidad del despido colectivo, sino que de tan drástica consecuencia han de excluirse aquellos documentos que se revelen intrascendentes a los efectos que la norma persigue, y que no es sino la de proporcionar información que permita una adecuada negociación en orden a la consecución de un posible acuerdo sobre los despidos u otras posibles medidas paliativas, sustitutorias o complementarias'( STS de 21 de mayo de 2014, rec. 249/2013). Con mayor motivo, la Sala ha entendido que 'en la modificación sustancial de condiciones de trabajo no es exigible toda la documentación que el RD 1483/2012 establece para el despido colectivo y, aunque se admitiera que pudiera exigirse dicha documentación, la falta de algún documento no comportaría 'per se' la nulidad de la modificación',lo que no excluye que resulte exigible la entrega de los documentos'que sean trascendentes para la consecución de la finalidad que la norma persigue'( STS de 24 de julio de 2015, Rec. 210/2014 )'.

B) Abundan en esa misma línea las SSTS 19/04/2016, rec. 116/2015, y 5/10/2016, rec. 79/2016, al reiterar que 'En materia de modificación sustancial de condiciones de trabajo de carácter colectivo esta Sala IV del Tribunal Supremo ha venido señalando que, si bien el art. 41 ET no contiene previsión alguna relativa a la documentación que deba aportarse en el periodo de consultas previo a la modificación sustancial de condiciones, - y no resulta aplicable el RD 1483/2012 por el que se aprueba el Reglamento de los procedimientos de despido colectivo y de suspensión de contratos y reducción de jornada-, cabe considerar de obligada presencia tanto aquellos documentos que acrediten la concurrencia de las causas, como de los que justifiquen las correspondientes medidas a adoptar y en todo caso -con carácter general- todos aquéllos que permitan cumplir con la finalidad del periodo de consultas ( STS/4ª/Pleno de 16 julio 2015 -rec. 180/2014 -, así como STS/4ª de 3 noviembre 2014 -rec. 272/2013 -, 10 diciembre 2014 -rec. 60/2014-, 16 diciembre 2014 -rec. 263/2013-, 15 abril 2015 -rec. 137/2013-, 9 junio 2015 -rec. 143/2014-, 24 julio 2105 -rec. 210/2014-, 13 octubre 25 -rec. 306/2014, antes citada-, 14 octubre 2015 -rec. 243/2013-, 23 octubre 2015 -rec. 169/2014-, 3 noviembre 2015 -rec. 288/2014- y 9 noviembre 2015 -rec. 205/2014).

Ciertamente, la cuestión de la entrega de determinada documentación no tiene una configuración formal, sino que ha de ser examinada desde una óptica instrumental, en tanto se trate de garantizar el deber de negociar de buena fe, el cual, a su vez, habrá de exigir la puesta a disposición de la información necesaria que permita una efectiva negociación entre las partes'.

Para concluir que es 'necesario analizar en cada caso en qué medida la parte social se vio privada de una información o documentación que resultara conveniente para poder formar su opinión y, por ende, diseñar su postura. Como indicábamos en la mencionada STS/4ª de 9 noviembre 2015 (rec. 205/2014 ), 'Sin un substrato conveniente para la parte social desde el punto de vista documental o de otras evidencias no cabe decir que nos encontramos ante un verdadero periodo de consultas. La nota de conveniencia se construirá sobre la naturaleza de las causas aducidas para su justificación de manera tal que la documentación que podría resultar esencial o relevante en unas pueda no serlo en otras. Es una guía práctica de interés la que proporcionan los artículos 4 y 5 del R.D. 1483/12 de 29 de octubre (...), pero únicamente en tanto su falta absoluta o la situación de desventaja en que coloca a la parte social su desconocimiento pueda transgredir el mandato de la buena fe y la materialización de la consulta verdadera nos hallaríamos ante un supuesto de nulidad debida a la omisión de los requisitos del artículo 41. 4º del Estatuto de los Trabajadores '.

C) Como precedentes de anteriores decisiones de esta Sala, decimos en las precitadas sentencias que 'El análisis caso por caso ha permitido negar la omisión de la obligación empresarial en supuestos como los resueltos en las sentencias siguientes: STS/4ª de 9 junio 2015 (rec. 143/2014 ), STS/4ª/Pleno de 16 julio 2015 (rec. 180/2014 ) - donde destacábamos que no todo incumplimiento formal puede comportar la consecuencia de nulidad, 'sino tan sólo aquella que sea trascendente a los efectos de una negociación adecuadamente informada'-, STS/4ª de 24 julio 2105 (rec. 210/2014 ) -por falta de prueba por la parte social de la transcendencia de los documentos que reclamaban-, 14 octubre 2015 (rec. 243/2013), 23 octubre 2015 (rec. 169/2014) y 3 noviembre 2015 (rec. 288/2014). En cambio, hemos afirmado la nulidad de la medida por el defectuoso cumplimiento en las STS/4ª de 3 noviembre 2014 (rec. 272/2013 ), 10 diciembre 2014 (rec. 60/2014), 16 diciembre 2014 (rec. 263/2013), así como en la ya señalada STS/4ª de13 octubre 2015 .'

La Audiencia Nacional Sala de lo Social, a su vez, en sentencia de 21 de septiembre de 2018, rec. 177/2018 reproduciendo parte de la sentencia dictada por el Tribunal Supremo el 20 de junio de 2018, rec. 168/17, recuerda que en ella que se establece '..un vínculo fuerte entre la negociación de buena fe y la coherencia en la negociación, en los términos siguientes:

'...b).- Que esa buena fe negocial que debe presidir el periodo de consultas [ art. 51.2 ], es mera especificación del deber general de buena fe que corresponde al contrato de trabajo [como a todo contrato: art. 1258 CC] y que en el campo de la negociación colectiva especifica el art. 89.1 ET[«ambas partes estarán obligadas a negociar bajo el principio de la buena fe»], lo que comporta una elemental coherencia entre los planteamientos del citado periodo deliberativo y la fase judicial ( SSTS SG 17/07/14 -rco 32/14-, asunto «Sic Lázaro»; y SG 17/07/14 -rco 32/14-),

c).- Por ello, tal exigencia -buena fe- la hemos declarado «componente determinante para la apreciación de defectos en el periodo de consultas» y a la par la hemos entendido como «manifestación -siquiera indirecta- de la doctrina de los propios actos, que impone la vinculación del autor de una declaración de voluntad -de significación jurídica inequívoca- al sentido objetivo de la misma y a la imposibilidad de adoptar después un comportamiento que contradiga aquélla ( SSTS SG 17/07/14 -rco 32/14-, asunto «Sic Lázaro», FJ 7.3; SG 17/07/14 -rco 32/14-; SG 16/06/15 -rco 273/14-, asunto «Grupo Norte Soluciones»; y SG 20/10/15 -rco 172/14-FJ 6.4, asunto «Tragsa»).'

Tal exigencia necesariamente enlaza con la prohibición del fraude de ley y del abuso de derecho en el seno de la negociación ( art. 6.4 y 7.1 Ccv), de modo que, de probarse que el procedimiento establecido en el art. 41.4 del ET fue seguido formalmente por la empresa, concluyendo incluso con acuerdo con la representación de los trabajadores, pero que eludió o no llevó a cabo realmente actuaciones necesarias para alcanzar la finalidad buscada por la ley de evitar o reducir los efectos de la medida colectiva propuesta, nos encontraríamos ante la utilización formal de la norma para buscar un resultado prohibido por la misma. Esto es, el acuerdo alcanzado sería nulo, no dando cobertura a la medida impuesta en base a las causas organizativas o productivas esgrimidas por la empresa.'

Partiendo de la doctrina expuesta, deben analizarse los hechos acreditados y declarados probados por la sentencia impugnada, y los añadidos al estimarse los motivos de revisión propuestos por el trabajador.

Desde esta perspectiva lo primero que hay que señalar es que no resulta del relato fáctico de la sentencia, que fuera entregada por la empresa documentación alguna que justificara las causas organizativas y productivas alegadas. No consta memoria o informe similar explicando en términos concretos el problema organizativo, ni cómo la medida propuesta mejora la situación de la empresa respecto de las mismas. Pese a que la empresa se remite a la primera reunión mantenida, como aquella en la que aportó o comunicó la información necesaria para justificar la modificación propuesta de jornada, no hay referencia en el acta de la misma ni en las siguientes a documento alguno. Sí consta que se esgrimieron por la recurrida causas organizativas y productivas por la empresa, que en acta de 12 de enero de 2018 se explicaron como sigue (folio 435 Tomo I):

' En el pliego actual de condiciones que regula este servicio, el Ayuntamiento de Las Palmas de Gran Canaria, las horas de prestación de servicio de personal que trabaja en la es de 6 horas diarias L-S en la mecanizada y de L-D en la de barrido manual. El personal que ha venido prestando sus servicios a 36 h/s presta una jornada diaria de 6 horas.

Por lo tanto es necesario adecuar lo exigido en el pliego de condiciones (6 horas diarias de trabajo) con el descanso semanal (48 horas entre la salida y la entrada del servicio) dando como resultado que los trabajadores deben prestar servicios cinco días a la semana 6 horas diarias, lo que hace un total de 30 horas semana, conforme a lo que dispone el convenio'.

Se adicionaba y consta en el acta, un cuadro con los trabajadores de 36 horas semanales destinados por barrios o turnos y el número de excedentes que se fijaban en 25 trabajadores (finalmente 24). No se trata de un documento sino de un cuadro explicativo de lo alegado por la empresa, que se limita a indicar cuantos trabajadores son necesarios en cada servicio y cuantos sobran de los contratados a 36 horas.

Con carácter previo se explica en el acta la evolución de las contrataciones temporales en la empresa, resultando que desde el año 2012 se había contratado a personal a tiempo parcial de 12 horas a la semana para fines de semana, que cubrían el descanso semanal de los contratados a 40 horas, para luego ver ampliadas las horas a 36 a la semana desde 2014, para atender vacaciones y absentismo.

No hay explicación alguna respecto a qué circunstancias sobrevenidas, nuevas respecto de las anteriores, exigen en 2018 el retroceso en la jornada de los afectados.

Para justificar las causa alegadas sólo consta que la información sobre las mismas se comunicó, insistiendo la sentencia de instancia en que ésta había sido expuesta por la empresa en la negociación previa del convenio colectivo, reconociendo este extremo seis (CCOO) de los nueve miembros del Comité de empresa. En justificación de la credibilidad de la declaración de estos trabajadores, la sentencia reproduce el contenido del art. 30 del nuevo convenio colectivo, conforme al cual para el caso de que sea necesaria la sustitución de trabajadores a tiempo completo (vacaciones, IT...), se llamará con preferencia a los trabajadores a tiempo parcial, de acuerdo con determinados criterios.

Pese a ello, hay que insistir en que no consta en la sentencia el contenido de la información comunicada a los negociadores del convenio colectivo, de la misma manera que no consta se diera entrega de documental alguna por la empresa de los hechos alegados. No se pone en duda que la empresa informara a los representantes de CCOO de la intención de modificar colectivamente la jornada por las causas invocadas, pero no siendo éstos los que deciden sobre la suficiencia de la información trasladada, resulta necesario conocer su alcance para valorarla, lo que de hecho no resulta de la sentencia de instancia. El que un artículo del convenio colectivo prevea la sustitución de los trabajadores a tiempo completo dando preferencia a los de tiempo parcial, nada relevante aporta sobre el contenido de la información dada a la representación social sobre la medida acordada. Aunque si duda allanó el camino de la futura negociación de la modificación colectiva.

Sin entrar a valorar la justificación de la medida, dado el acuerdo alcanzado por las partes, resulta necesario tener presente para examinar si concurre el fraude de ley sostenido por el recurrente, que para reducir a 24 trabajadores de 36 horas a 12 horas de servicio a la semana, se alegó existir un excedente de horas de trabajo por parte de los trabajadores señalados, y la necesidad de adaptar su jornada al descanso de 48 horas semanales legalmente establecido y al sistema de trabajo de 6 horas al día conforme a las condiciones de contratación del servicio por el Ayuntamiento. Siendo éstas las circunstancias puestas de manifiesto por la mercantil para justificar su propuesta de modificación de la jornada, sin embargo, no consta un traslado a la comisión negociadora de las contrataciones a tiempo parcial llevadas a cabo desde 2012, de la evolución de estos contratos, como tampoco del número total de trabajadores adscritos al servicio con el número de horas trabajadas y su distribución diaria y semanal, ni siquiera del pliego de condiciones de la contrata, y aunque debe presumirse que el Comité de empresa debía tener en su poder copia básica de los contratos suscritos por la empresa y de sus prórrogas o denuncias conforme establece el art. 64.4.c ET, el traslado de estos datos era conveniente para mejor exposición de las causas organizativas y productivas alegadas. Tampoco consta se presentara a la parte social un cálculo, informe o memoria explicativa sobre cómo este número de trabajadores, horas de trabajo contratadas, servicios y distribución semanal de jornadas, suponía el excedente de horas por trabajador señalado inicialmente, luego concretados en horas de trabajo a reducir en la modificación de jornada acordada. Y esta omisión es relevante. Para poder negociar con conocimiento de causa una reducción de jornada de tan amplio alcance, resultaba necesario que la empresa expusiera con detalle de personas y horas el número de horas llevadas a cabo de forma innecesaria, poniéndolas en relación con las que el servicio de limpieza prestado requiere. Sólo de esta manera se evidenciaba la realidad del problema organizativo que la medida iba a solucionar o paliar.

No se trata de exigir la aportación de un concreto documento, que señalado en el art. 18 del RD 1483/2012 no fuera traído a la negociación por la mercantil (ya se ha dicho que no es de aplicación al procedimiento del art. 41.4 ET aunque resulte orientativo), como requisito formal carente de finalidad real, sino de señalar que no hay una información suficiente ni un apoyo documental que fundamente y justifique la propuesta empresarial, siendo el medio indispensable para poder negociar de buena fe.

Tampoco consta la circunstancia sobrevenida de carácter organizativo y productivo que conforme al art. 41 justifica la modificación de jornada. De hecho el que el acuerdo final permitiera a los trabajadores con reducción a 30 horas semanales (6 de lunes a viernes) novar su contrato para trabajar de lunes a sábado 6 horas, renunciando a su descanso semanal de 48 horas a cambio de percibir su salario a tiempo completo, lo confirma, pues respetar este descanso era una de las razones esgrimidas por la mercantil.

La obligación de negociar de buena fe exige una exposición detallada y documentada que concrete las circunstancias que supone una crisis del sistema organizativo o productivo de la empresa, con detalle de trabajadores, jornadas y descansos, de modo que sea posible contrastar su realidad, ponderar la justificación y alcance de la medida propuesta (su necesidad) y, de ser cierta, negociar la posibilidad de reducir sus efectos. Lo que resulta del proceso negociador seguido no se ajusta a esta exigencia, y habla de buena fe únicamente en los negociadores de la parte social que aceptaron la propuesta empresarial a cambio de una mejora en las condiciones de parte de los afectados, pero sin contratar la necesidad de la medida.

En definitiva, se siguió el cauce del art. 41.4 del ET pero formalmente, sin respetar la obligación que implica la norma, que no es otra que las de negociar de buena fe con la finalidad de ponderar la medida y minorar sus efectos."

Es por todo ello que el recurso que ahora nos ocupa debe correr igual suerte, procediendo declarar nula la decisión adoptada en fraude de Ley, eludiendo las normas relativas al periodo de consultas establecido en los arts. 40.2 , 41.4 y 47 del Estatuto de los Trabajadores, lo que comporta la estimación del recurso y la revocación de la sentencia de instancia para, estimando la demanda, declarar nula la medida de reducción de jornada impuesta al demandante, condenando a la demandada Fomento de Construcciones y Contratas a reponerle en su jornada de 36 horas semanales, debiendo los codemandados a estar y pasar por lo resuelto en esta sentencia.

CUARTO.- En aplicación de lo dispuesto en el Art. 235 LRJS, la estimación del recurso no lleva aparejada condena en costas.

QUINTO.- A tenor del Art. 218 LRJS frente a esta resolución podrá interponerse recurso de casación para unificación de doctrina.

Vistos los artículos citados y los demás que son de general y pertinente aplicación,

Fallo

Se estima el recurso interpuesto por la representación de D. Nemesio contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 3 de Las Palmas de Gran Canaria el 12 de noviembre de 2018 en los autos nº 244/18 de dicho Juzgado revocando la misma, para, estimando la demanda, declarar nula la modificación sustancial de condiciones de trabajo impugnada de reducción de la jornada de trabajo con obligación de la empresa de reponer al recurrente en su jornada de 36 horas semanales con las consecuencias legales inherentes a ello, debiendo los demás codemandados estar y pasar por ello.

ADVERTENCIAS LEGALES

Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para Unificación de doctrina, que se preparará por las partes o el Ministerio Fiscal por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 220 y 221 de la Ley 36/2011 de 11 de Octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social.

Para su admisión será indispensable que todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, y no goce del beneficio de justicia gratuita efectúe, dentro del plazo de preparación del recurso, el depósito de 600 € previsto en el artículo 229, con las excepciones previstas en el párrafo 4º, así como así como el importe de la condena, dentro del mismo plazo, según lo previsto en el artículo 230, presentando los correspondientes resguardos acreditativos de haberse ingresado en el BANCO DE SANTANDER c/c Las Palmas nº 3537/0000/66040719 pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, y que habrá de aportarse en el mismo plazo. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social.

Para el supuesto de ingreso por transferencia bancaria, deberá realizarse la misma al siguiente número de cuenta:

IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274

Consignándose en el campo Beneficiario la Cuenta de la Sala y en Observaciones o Concepto de la Transferencia los 16 dígitos que corresponden al procedimiento.

Notifíquese la Sentencia a la Fiscalía de este Tribunal y líbrese testimonio para su unión al rollo de su razón, incorporándose original al Libro de Sentencias.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

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