Sentencia Social Nº 994/2005, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1929/2002 de 29 de Septiembre de 2005

Encabezamiento

En Las Palmas de Gran Canaria , a 29 de septiembre de 2005 La Sala de lo Social del Tribunal

Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de CANARIAS formada por los Iltmos. Sres D./Dña. Humberto Guadalupe Hernández Presidente, D./Dña. Mª Jesús García Hernández y D./Dña. Juan José Rodríguez Ojeda (Ponente) Magistrados, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

SENTENCIA

En el recurso de suplicación interpuesto por María Esther contra Sentencia de fecha 2 de mayo de 2002 dictada en los autos de juicio nº 431/1999 en proceso sobre SEG. SOCIAL AFILIACION-ALTA-BAJA Y COTIZACIÓN , y entablado por D./Dña. María Esther , contra INSTITUTO NACIONAL DE EMPLEO .

El Ponente, el Iltmo./a Sr./a. D./Dña. Juan José Rodríguez Ojeda , quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

PRIMERO.- La actora ha venido prestando servicios para la empresa Marove,S.A. dedicada a la actividad agrícola, desde 2.02.98, con la categoría de peón agrícola (fijo discontinuo), suscribiendo contrato con la mencionada empresa a tiempo parcial (40 horas semanales) y para la zafra 1997/98. La actora no se incorporó a la zafra 98/99 en la fecha de inicio de 12.12.98, tras el llamamiento de dicha actividad, lo cual fue puesto en conocimiento de la oficina de empleo correspondiente.

SEGUNDO.- Con fecha 16.11.98, la actora suscribe con la empresa Construcciones Tazarte, S.L., contrato de duración determinada "eventual por circunstancias de la producción" para atender circunstancias del mercado, acumulación de tareas o exceso de pedidos, pactándose un periodo de prueba de 15 días. La categoría consignada de la actora era la de Auxiliar Administrativo y una duración inicial hasta el 15.12.98, el cual fue prorrogado hasta el 31.12.98, fecha en la que quedó extinguido por finalización de contrato. La actora percibió en el mes de diciembre un salario de 141.861 pesetas. Siendo la base reguladora a efectos del presente procedimiento la de 3.5338 ptas/días.

TERCERO.- No consta titulación alguna de la actora.

CUARTO.- Con fecha 14.01.99, la actora solicita las correspondientes prestaciones por desempleo (nivel contributivo).

QUINTO.- Con fecha 17.02.99, la demandada dictó Resolución denegando la prestación solicitada, en base a que "El contrato temporal en el que Vd. cesado ha sido de 46 días de duración, habiendo abandonado voluntariamente (porque no se incorporó a la siguiente zafra) un contrato fijo discontinuo". Entendiendo que el contrato temporal suscrito por la actora se concertó en fraude de ley para acceder a la protección tras un cese voluntario.

SEXTO.- Las bases de cotización por desempleo son las recogidas en los respectivos Certificados de Empresa que constan en el expediente administrativo.

SÉPTIMO.- Formulada reclamación previa, en atención a su resultado quedó extinguida la vía administrativa de impugnación.

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice: Que desestimando la demanda formulada por Dª. María Esther contra el Instituto Nacional de Empleo, debo absolver al Instituto demandado de la totalidad de pretensiones en su contra deducidas. TERCERO.- Frente a dicha resolución se interpuso el recurso de Suplicación, que no fue impugnado de contrario

Fundamentos

PRIMERO.- La trabajadora recurrente venía prestando servicios en la actividad agrícola desde 2-2- 1998 con la categoría de peón fijo discontinuo . La actora con fecha 16-11-1998 suscribió contrato temporal de eventual por circunstancias de la producción como auxiliar administrativo con una empresa constructora, pactándose un período de prueba de 15 días , con duración inicial hasta el 15-12-1998 el cual fue prorrogado hasta el 31-12-1998 fecha en que quedó extinguido . La demandante no se incorporó a su anterior trabajo de fija discontinua a la zafra 98/99 al ser llamada el 12-12-1998 . Solicitada en Enero de 1999 prestación por desempleo la misma le fue denegada por el INEM argumentando que había abandonado voluntariamente un contrato fijo discontinuo y que el contrato temporal suscrito por la actora lo era en fraude de ley para acceder a la protección tras un cese voluntario. La sentencia de instancia desestima la demanda.

Frente a la misma se alza la demandante mediante el presente recurso de suplicación, articulado a través de motivo de censura jurídica a fin de que, revocada la de instancia sea estimada la demanda .

SEGUNDO.- Por el cauce del apartado c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral denuncia la recurrente la infracción de los artículos 208.1 g de la LGSS de 1994 , 35.1 CE y 4.2 b del ET . El motivo y el recurso prosperan.

La actora en la zafra 1997 a 1998 fue dada de alta el 2-2-1998 y de baja el 31-3-1998 por conclusión de la zafra 1997-1998 , por lo tanto no era imaginable que pudiera ser llamada a la zafra 1998-1999 en Diciembre de 1998 , como luego lo fue , por lo que no implica fraude de ley formalizar un contrato de trabajo temporal el 16 de Noviembre de 1998 que concluye el 31-12-1998 y que fue comunicado oportunamente al INEM .Por el contrario la acción de la trabajadora ahora recurrente era de alabar por cuanto pudiendo y queriendo trabajar ( art 203.1 LGSS ) no renunció a la seguridad de un contrato de trabajo aunque fuera temporal por la posibilidad incierta de ser llamada en ese tiempo al puesto de trabajo de fija discontinua, pues de atenderse al criterio del INEM se estaría cerrando el mercado laboral a los fijos discontinuos en los periodos entre campañas. No había causa injustificada de presentación de la trabajadora fija discontinua ( art 6.5 de RD 625/1985 de 2 de Abril ) al ser llamada , puesto que ya desde hacía un mes se encontraba trabajando.

En todo caso debemos resaltar que el fraude de ley no se presume y debe ser probado por quién lo alegue. Hay que tener en cuenta que la Sala Primera del Tribunal Supremo en sentencia de 5 de Abril de 1.994 ( Arzadi 149 ) citando las de 30 de Marzo de 1.988 y 3 de Noviembre de 1.992 , ha estimado que la figura del fraude de ley, que tipifica el apartado 4 del artículo 6 del Código Civil , viene configurada por la concurrencia o presencia de dos normas: la llamada de cobertura que es a la que acoge quien intenta el fraude, y la que a través de esta y en forma fraudulenta se pretende eludir, exigiendo dicha figura la concurrencia de una serie de actos que, pese a su apariencia de legalidad violen el contenido ético de los preceptos o normas legales en que se amparan ( TS.s de 6 de Febrero de 1.957, 1 de Abril de 1.965 y 20 de Junio de 1.991 ), pero ha de resaltarse que como ha afirmado el Tribunal Supremo en sentencia de 13 de Diciembre de 1.987 el fraude de ley no puede presumirse nunca y ha de ser correctamente probado, ya que la presunción es justamente la contraria en aras a la seguridad del trafico jurídico, suponiéndose que las instituciones jurídicas se ejercitan conforme al fin para el que han sido concebidas, salvo que, precisamente, por quien se sostenga lo contrario, se prueba que no ha sido así y , por el INEM no se ha probado en modo alguno que el ultimo contrato de la actora haya sido simulado y ello no puede presumirse por el solo hecho de que esta ultima relación laboral haya sido temporal por la circunstancia de la producción, además de que la presunción no constituye un medio de prueba, sino un criterio de valoración de la prueba existente, y a mayor abundamiento como afirman las Salas de lo Social en Granada del TSJ de Andalucía en sentencia de 13 de Octubre de 1.993 ( Arzdi 4317 ) y la de la Rioja en sentencia de 10 de Diciembre de 1.994 Actualidad Laboral ref 733 ), para que en rigor pudiera hablarse de fraude de ley, hubiera sido preciso que el INEM hubiese demostrado que la contratación ultima realizada era ficticia y que las prestaciones propias de un contrato de trabajo no habían tenido realidad, ya que el fraude de ley no puede presumirse y requiere la constancia de un actuar doloso tendente a alcanzar la aplicación de una determinada norma que por su espíritu no sea aplicable, todo ello basado en pruebas concretas, no en presunciones, por muy fundadas que puedan parecer ( que no es precisamente tampoco el caso de los

autos enjuiciados ) , estimando la Sala de lo Social del TSJ de Baleares en sentencia de 27 de Enero de 1.993 ( Actualidad Laboral ref 1444 ) que debe haber mesura en la utilización de las presunciones, estimando la Sala de Murcia en sentencia de 10 de Marzo de 1.993 ( Actualidad Laboral ref 1152 ) cuyo criterio compartimos , que la normativa vigente de desempleo, en comparación con la precedente, evidencia la voluntad del legislador, sin duda en sintonía con la obligación de " protección suficiente " que le impone el art 41 de la Constitución de reducir los supuestos de fraude de ley a situaciones excepcionales de contratación simulada, sin prestación real de servicios, lo que en definitiva determina que debamos estimar la demanda.

El Tribunal Supremo en sentencia de 26 de Diciembre de 1.996 ( El Derecho 10137 ) estimó que se debe tener en cuenta que el fraude de ley es una valoración que depende de muy diversas circunstancias objetivas y subjetivas, en cuya apreciación debe atribuirse un amplio margen a los órganos jurisdiccionales de instancia y de suplicación, y la Sala de lo Social del TSJ de Andalucía en Málaga en sentencia de 29 de Octubre de 1.999 ( El Derecho 33044 ) reiterando cuanto anteriormente hemos dicho afirma que "el fraude no se presume y por ello no es el trabajador quien tiene que demostrar la rectitud de su conducta y la ausencia del vicio, sino el INEM quien sufre la carga de probar la utilización desviada de la contratación laboral como medio de eludir las consecuencias a que lleva la aplicación de la normativa vigente", y en el supuesto enjuiciado el INEM no ha logrado acreditar el fraude de ley que pregona.

Ya dijo esta Sala en sentencia de fecha 28 de Marzo de 2001 recurso 1119/1999 en un caso similar de fijo discontinuo que no se reincorpora por tener formalizado un contrato temporal con otra empresa , que el INEN no puede sancionarle con la perdida de la prestación por desempleo . Como expone el Tribunal Supremo en sentencia de 6 de Febrero de 2003 ( Actualidad Laboral 867 ) no se puede construir una presunción de fraude apoyándose solamente en la simple sucesión contractual

Por tanto reuniendo la demandante los requisitos legales exigidos para tener derecho a prestación por desempleo , pues estos no han sido negados por el INEM ( arts 203 y 208.1 f de la LGSS ) debe reconocérsele el derecho a la prestación que legalmente le corresponda .

Vistos los preceptos legales mencionados y demás de general y concordante aplicación.

Fallo

Estimamos el recurso de suplicación interpuesto por DOÑA María Esther contra la sentencia de fecha 2 de Mayo de 2002 , del Juzgado de lo Social numero 1 de Las Palmas de Gran Canaria en procedimiento numero 431/1999 sobre prestaciones por desempleo seguido a su instancia contra el INSTITUTO NACIONAL DE EMPLEO , que revocamos y estimando la demanda se condena al INEM a abonar a la actora la prestación por desempleo que legalmente le corresponda .

Notifíquese este Sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal de este Tribunal Superior de Justicia.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta Sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en la cuenta de Depósitos y Consignaciones abierta en el BANESTO cta. número 3537/0000661929/2002 a nombre de esta Sala el importe de la condena, o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por éstos su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en el Secretaría de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de la personación, la consignación de un depósito de 300 Euros en la entidad de crédito BANESTO c/c 24100000661929/2002 , Sala de lo Social del Tribunal Supremo.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quiénes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el/la Iltmo. Sr./a. Magistrado/a Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.