Sentencia Social Nº 994/2009, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 3, Rec 4805/2009 de 18 de Noviembre de 2009

Encabezamiento

RSU 0004805/2009

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.3

MADRID

SENTENCIA: 00994/2009

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

SALA DE LO SOCIAL

MADRID

Sección Tercera

Secretaría Sr. Fariñas Matoni

Recurso nº 4805/09

Sentencia nº 994/09-AF

Ilmo. Sr. D. José Ramón Fernández Otero

Presidente

Ilma.Sra. Dña. Emilia Ruiz Jarabo Quemada

Ilmo. Sr.D. Miguel Moreiras Caballero

En Madrid, a dieciocho de Noviembre de dos mil nueve

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, compuesta por los Ilmos. Srs. citados al margen y

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación nº 4805/09 interpuesto por FREMAP, Mutua de A.T. y E.P. de la S.S. nº 61, asistida por la Letrada Dña. Mª de los Ángeles Cuesta Álvarez, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 16 de los de MADRID, en los autos nº 900/06, ha sido Ponente la Iltma. Sra. Dña. Emilia Ruiz Jarabo Quemada.-

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en los autos nº 900/06 del Juzgado de lo Social nº 16 de los de Madrid, se presentó demanda por D. Marino , contra el INSS, la TGSS, Mutual Midat Cyclops MATEPSS nº 1, Fremap MATEPSS nº 61 y la empresa ETT People , en materia de Incapacidad Temporal, y que en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia en fecha diez de Diciembre de dos mil ocho en los términos siguientes:

Que estimando parcialmente la demanda formulada por Marino contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, LA TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUA CYCLOPS, MUTUA FREMAP y la empresa ETT PEOPLE DEBO DECLARAR Y DECLARO el carácter de accidente de trabajo de la incapacidad temporal del actor iniciada el 1.7.05 y finalizada el 31 de diciembre de 2006 CONDENANDO COMO CONDENO a la Mutua Fremap a estar y pasar por la anterior declaración y al abono de la prestación económica correspondiente que asciende a 19.101,57 euros, ABSOLVIENDO como absuelvo al resto de codemandados de las pretensiones frente a ellos formuladas.-

SEGUNDO.- En dicha sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes:

PRIMERO: El demandante, Marino , nacido el 4 de septiembre de 1949, figura afiliado al Régimen General de la Seguridad Social con el número NUM000 siendo su profesión habitual la de Moldeador, soldador y montador de estructuras de metal, actividad que venía realizando para la empresa ETT PEOPLE en la que causó baja por accidente laboral con fecha 28 de julio de 2002.

SEGUNDO: El accidente le produjo luxación acromioclavicular derecha grado III intervenida quirúrgicamente con muy buena evolución posquirúrgica, movilidad completa del hombro sin dolor a la palpación subacromial ni dolor acromioclavicular siendo alta el 31 de octubre de 2002. El trabajador hasta dicha fecha no había sufrido baja alguna por patología relacionada con el hombro y desde entonces sufrió dolor y molestias en hombro derecho que adquirieron el carácter de crónicas y progresiva limitación de la movilidad.

TERCERO: Con fecha 1 de julio de 2005 el actor causa baja nuevamente por enfermedad común por dolor en hombro, situación en la que permanece hasta el 31 de diciembre de 2006, padeciendo en la actualidad: Patología artrósica cefálica secundaria a traumatismo; lesión acromioclavicular y de manguito de rotadores antigua con foco osteonecrótico en hombro derecho.

CUARTO: Mediante resolución del INSS de fecha 21 julio de 2006 se declaró el carácter de enfermedad común de la incapacidad temporal del actor iniciada con fecha 1.7.05. Contra dicha resolución se interpuso reclamación previa que fue resuelta el 29 de septiembre de 2006.

QUINTO: La Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedad Profesional era Cyclops a la fecha del accidente laboral de 28 de julio de 2002 y desde 1 de abril de 2003 hasta la actualidad Fremap.

SEXTO: La base reguladora de la prestación caso de estimación de la demanda sería 1.438,13 euros mensuales.-

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por FREMAP, Mutua de A.T. y E.P. de la S.S. nº 61, asistida por la Letrada Dña. Mª de los Ángeles Cuesta Álvarez, siendo impugnado de contrario por D. Marino , asistido por el Letrado D. Daniel Martín García; y por MUTUAL MIDAT CYCLOPS MATEÑSS Nº 1, asistida por el Letrado D. Javier Guerra García. Elevados los autos a esta Sala de lo Social, se dispuso su pase al Ponente para su examen y posterior resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia del Juzgado de lo Social, estima parcialmente la demanda formulada y declara accidente de trabajo la incapacidad temporal del actor del periodo 1-07-2005 al 31-12-2006, condenando a FREMAP, Mutua de AP y EP de la SS nº 61 a estar y pasar por esta declaración y al abono de la prestación económica correspondiente al referido periodo en cuantía de 19.101'57 Euros.

Contra esta Resolución se alza en Suplicación la representación letrada de FREMAP, Mutua de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales de la Seguridad Social nº 61, que en un primer motivo, correctamente amparado en el artículo 191.a) de la Ley de Procedimiento Laboral , denuncia incongruencia "extra petitum"; alega la parte recurrente que, en el supuesto enjuiciado el suplico de la demanda contiene una pretensión declarativa: "....tenga por interpuesta demanda en reclamación de derechos, concretamente en la determinación del carácter de accidente de trabajo de la situación de incapacidad temporal que atraviesa".

El demandante, plantea una demanda expresamente declarativa de derechos, sin que en ningún momento del procedimiento se solicite condena de cantidad, o alegue falta o diferencia de pagos en la incapacidad temporal reclamada, no obstante, la Juzgadora "a quo" condena en el fallo de la sentencia recurrida a la Mutua recurrente al pago de prestaciones de incapacidad temporal no reclamadas en demanda, ni discutidas en el acto de juicio, lo que causa indefensión a la recurrente al no poder alegar y probar en el acto de juicio, si la Mutua como aseguradora de las contingencias comunes, había abonado cantidades en concepto de IT, ya que lo único que se cuestionaba era la declaración de la contingencia.

De cuanto se lleva expuesto se desprende que, por razón de congruencia con la pretensión de la parte actora, se debería haber pronunciado la sentencia sobre la declaración de la contingencia, exclusivamente, ahora bien la sentencia dictada inicialmente por la Juzgadora de instancia, se declaró nula apreciando que no se concreta la base reguladora de la prestación debiendo concretarse, sin que proceda diferir su determinación a la ejecución de sentencia (artículo 99 de la LPL ), habiéndose acordado en fecha 7-10-2008, como Diligencia para mejor proveer requerir a las partes a fin de que aportaran la base reguladora de la prestación de IT reclamada, habiendo presentado escrito todas las partes cuantificando la base reguladora, en cuyo trámite pueden las partes alegar y probar cuanto estimen por conveniente en relación al alcance e importancia del resultado de la prueba acordada, sin que este pronunciamiento haya causado indefensión.-

SEGUNDO.- Al amparo del apartado b) del artículo 191 de la LPL, se solicita la modificación del hecho probado sexto , para que se haga constar "La base reguladora de la prestación, caso de estimarse la demanda sería de 912'48 Euros mensuales", tal petición ha de ser rechazada ya que su inadmisión viene impuesta por la reiterada doctrina de esta Sala al sostener que los conceptos jurídicos no han de tener cabida dentro de los hechos probados y la naturaleza de éste es incuestionable, por ser lo relevante para la determinación de la base reguladora, las bases de cotización del trabajador, a las que también se hace referencia en la modificación pretendida. Si lo que se trata es de discutir la base reguladora de la prestación, es una cuestión jurídica y no fáctica y debe ser combatida al amparo del apartado c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral como reiteradamente ha declarado esta Sala (por todas, la sentencia de 29-06-2007 [Rec. de suplicación 6221/2006 ]); deben constar en el relato fáctico, si se quiere modificar la base reguladora, las bases de cotización de la interesada, mes a mes durante el periodo que sirva para su cálculo.

La Sala debe admitir la modificación fáctica en lo que se refiere a las bases de cotización, y así se debe hacer constar en el hecho probado sexto: "La base de cotización del mes de Junio de 2005 asciende a 912'48 Euros", hecho éste que se desprende del TC2 que obra unido a autos (folio 156).

La base de cotización del mes de Marzo de 2005, asciende a 1.438'13 Euros mensuales. Deben aceptarse estas modificaciones, pues efectivamente se desprenden de la prueba documental obrante en autos.-

TERCERO.- Al amparo del artículo 191.c) de la LPL , se denuncia la infracción de los artículos 129, 131 y 132 de la Ley General de la Seguridad Social .

Argumenta la recurrente que al no existir en el caso presente percepciones de devengo periódico superior al mensual, el importe de la base reguladora debe concretarse en 912'48 Euros, base de cotización del mes anterior a la fecha del accidente (Base de cotización de Junio 2005).

Las reglas de cálculo de la base reguladora en las contingencias comunes se aplican también al cálculo de la base reguladora de la prestación de incapacidad temporal derivada de accidente de trabajo, con ciertas diferencias, pues se toman las bases correspondientes a la cotización por contingencias profesionales en el mes natural anterior al de la fecha de iniciación de la situación de incapacidad con exclusión, en su caso, del importe de las horas extraordinarias cotizadas en dicho mes e incrementadas, también en su caso, con el importe del promedio diario correspondiente a esas horas que hubiera realizado el trabajador en los doce meses anteriores al del hecho causante -artículo 13.1 y 4 del Decreto 1646/1972 de 23 de Junio -, precepto que aplicado al supuesto enjuiciado determina una base reguladora de 912'48 Euros que es la base de cotización del mes anterior al del accidente que tuvo lugar el 1 de Julio de 2005, debiéndose estimar este motivo.-

CUARTO.- Asimismo, bajo el amparo procesal del apartado c) del artículo 191 de la LPL se denuncia infracción de los artículos 1195 y 1196 del Código Civil , argumentando, en síntesis que el demandante ha percibido en concepto de incapacidad temporal por pago delegado de la empresa una cantidad por enfermedad común que es la misma que debe percibir por accidente de trabajo al coincidir la base reguladora, 912'48 Euros.

El análisis de la compensación requiere un previo examen de las circunstancias concurrentes, que no es posible resolver en el presente recurso de alcance limitado, al no constar en el relato fáctico las cuantías percibidas en concepto de enfermedad común, sin perjuicio de que, efectivamente proceda su compensación económica pues no cabe imponer a la Mutua el abono de prestaciones de IT por accidente de trabajo y por enfermedad común correspondientes a un mismo periodo.-

QUINTO.- No procede hacer imposición de costas (artículo 233.1 LPL ).-

SEXTO.- Una vez firme la presente resolución devuélvanse el depósito y en su caso, la consignación efectuada para recurrir (artículo 201.1 LPL ).-

Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación

Fallo

Que debemos estimar y estimamos el Recurso de Suplicación interpuesto por FREMAP, Mutua de A.T. y E.P. de la S.S. nº 61, asistida por la Letrada Dña. Mª de los Ángeles Cuesta Álvarez, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 16 de los de MADRID, de fecha diez de Diciembre de dos mil ocho , en autos nº 900/06, en virtud de demanda formulada por D. Marino , contra el INSS, la TGSS, Mutual Midat Cyclops MATEPSS nº 1, Fremap MATEPSS nº 61 y la empresa ETT People , en materia de Incapacidad Temporal, y, en consecuencia, revocamos la Sentencia de instancia, declaramos que la base reguladora de la prestación de Incapacidad Temporal derivada de accidente de trabajo reconocida al actor en el periodo 1/07/2005 a 31/12/2006, asciende a 912'48 Euros, debiéndose compensar con la cantidad percibida por el actor durante el referido periodo en concepto de Incapacidad Temporal derivada de enfermedad común, manteniéndose el resto de los pronunciamientos de la Sentencia de instancia. Sin hacer pronunciamiento en costas devuélvanse el depósito y, en su caso la consignación efectuadas para recurrir una vez firme la presente resolución.-

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, haciéndoles saber que contra la misma sólo cabe RECURSO DE CASACIÓN PARA LA UNIFICACIÓN DE DOCTRINA que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los arts. 218 y 227 de la Ley de Procedimiento Laboral . La consignación del importe de la condena deberá acreditarse, cuando proceda, por el recurrente que no goce del beneficio de justicia gratuita ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso, presentando resguardo acreditativo de haberla efectuado en la c/c nº 2828-0000-00-4805-09, que esta Sección Tercera tiene abierta en el Banco Español de Crédito, Oficina nº 1026, sita en la C/ Miguel Ángel nº 17 de Madrid, pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, debiendo igualmente el recurrente, que no ostente la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, o se trata del Ministerio Fiscal, Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades Locales, los Organismos Autónomos dependientes de todas ellas y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita, consignar como depósito la cantidad de cincuenta mil pesetas (50.000 pesetas), trescientos euros con cincuenta y un céntimos (300,51 euros), que deberá ingresar en la cuenta nº 2410 del Banco Español de Crédito, sucursal de la calle Barquillo, nº 49 (clave oficina 1006) de Madrid, que tiene abierta la Sala IV de lo Social del Tribunal Supremo, debiendo hacer entrega del resguardo acreditativo en la Secretaría de dicha Sala IV del T. Supremo al tiempo de personarse en ella.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de la fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.-