Sentencia Social Nº 994/2016, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 739/2016 de 17 de Mayo de 2016

Encabezamiento

RECURSO Nº: Suplicación / E_Suplicación 739/2016
N.I.G. P.V. 20.05.4-15/000999
N.I.G. CGPJ 20069.34.4-2015/0000999
SENTENCIA Nº: 994/2016
SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO
En la Villa de Bilbao, a 17 de Mayo de 2016.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco,
formada por los Iltmos. Sres. D. MANUEL DIAZ DE RABAGO VILLAR, Presidente en funciones, D. JUAN
CARLOS ITURRI GARATE y D. FLORENTINO EGUARAS MENDIRI, Magistrados, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación interpuesto por el INSTITUTO NACIONAL DE SEGURIDAD SOCIAL
contra la sentencia del Juzgado de lo Social num. 1 de los de DONOSTIA / SAN SEBASTIAN de fecha 22 de
Diciembre de 2015 , dictada en proceso sobre IAC, y entablado por D. Isaac frente a INSTITUTO NACIONAL
DE LA SEGURIDAD SOCIAL- TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL .
Es Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. MANUEL DIAZ DE RABAGO VILLAR, quien expresa el criterio
de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO .- La única instancia del proceso en curso se inició por demand terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente: '
PRIMERO.- Que D. Isaac con D.N.I NUM000 nació el NUM001 de 1959, está afiliado al Régimen General de la Seguridad Social con nº NUM002 , siendo su profesión actual la de peón agrícola de jardinería.



SEGUNDO. - Que D. Isaac presenta, a fecha de 26 de enero de 2015, el siguiente cuadro clínico residual: traumatismo en globo ocular derecho con estallido del mismo. Hematoglobo OD que ha precisado varias IQ, última realizada en agosto de 2014 (queratoplastia, vitrectomía posterior y sutura de LIO a esclera en OD) manteniendo control evolutivo.



TERCERO.- Que dicho cuadro implica las siguientes limitaciones orgánicas y funcionales; valoración oftalmológica diciembre de 2014, molestias en OD, percepción de OD de tamaño más pequeño. Visión más oscura, OD CD 10 cm central. FO retina central pegada, fibrosis retiana periférica. Pendiente de sucesivas revisiones oftalmológicas hasta estabilización del proceso, sin descartar la necesidad de nueva cirugía.



CUARTO.- Que la base reguladora es de 1.189,76 euros con efectos desde de 26 de enero de 2015 para el caso de estimación de una IPTotal y de 1.403,10 euros para una IPParcial'.



SEGUNDO .- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice: 'Que ESTIMO la DEMANDA interpuesta por D. Isaac frente al I.N.S.S y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y, en consecuencia, DECLARO a D. Isaac beneficiario de una prestación por incapacidad permanente parcial, por contingencia de enfermedad común, cuya base reguladora es de 1.403,10 euros con efectos desde de 26 de enero de 2015, debiendo las condenadas estar y pasar por esta declaración'.



TERCERO.- Frente a dicha resolución se interpuso el Recurso de Suplicación, que fue impugnado por D. Isaac .



CUARTO. - El 13 de abril de 2016 se recibieron las actuaciones en esta Sala, deliberándose el recurso el 17 de mayo siguiente.

Fundamentos

PRIMERO. - El INSS recurre en suplicación, ante esta Sala, la sentencia del Juzgado de lo Social nº 1 de Donostia/San Sebastián, de 22 de diciembre de 2015 , que estimando la pretensión subsidiaria de la demanda interpuesta por D. Isaac el 26 de marzo de ese año, ha reconocido que se encuentra en situación de incapacidad permanente parcial, derivada de contingencia común, con derecho a prestación económica sobre una base reguladora de 1.403,10 euros, a cargo de dicho Instituto.

Su recurso trata de cambiar ese pronunciamiento por otro que desestime íntegramente la demanda, a cuyo fin articula un motivo único, debidamente amparado en el art. 193.c) de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social (LJS), en el que acusa que ese pronunciamiento estimatorio supone una indebida aplicación del art. 137.3 del texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social aprobado por Real Decreto legislativo 1/1994, en su redacción original, en relación con el art. 11.2 de la OM de 15 de abril de 1969, dado que las secuelas que presenta D. Isaac , descritas por el Juzgado, no son constitutivas del tipo legal de la incapacidad permanente parcial que describe el primero de esos preceptos, tal y como en caso análogo lo ha resuelto la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Murcia en sentencia de 1 de junio de 2015 (rec.

1049/2014 ).

Recurso impugnado por el demandante, que considera que sus secuelas sí son propias de ese tipo legal e, incluso, encajan en el concepto de incapacidad permanente parcial del antiguo Reglamento de Accidentes de Trabajo, que tiene valor orientativo a estos efectos.



SEGUNDO.- A) La incapacidad permanente parcial viene definida en nuestras leyes vigentes en la fecha de la situación invalidante discutida en el litigio ¿concretamente, en el apartado 3 del artículo 137 LGSS , en su redacción inicial, en relación con el contenido del art. 136.1-, como la situación de quien, por enfermedad o accidente, tras haber estado sometido al tratamiento prescrito y dado de alta médicamente, presenta unas reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, no le impiden realizar las tareas fundamentales de su profesión habitual pero le producen una disminución que alcanza, cuando menos, el 33% en su rendimiento normal para la misma.

Situación indemnizada en cuantía que normalmente es sustanciosa, al venir determinada por una cantidad equivalente a veinticuatro mensualidades de la base reguladora de la prestación de incapacidad temporal de la que proviene y, por tanto, cercana al importe de dos anualidades del salario que el trabajador tenía en la fecha en que deja de trabajar por razón del accidente o enfermedad sufrido.

Repárese en que, según esa normativa: a) lo que realmente se valora es la trascendencia que tienen las limitaciones con que definitivamente queda el trabajador en relación a su rendimiento profesional en el oficio que desempeña habitualmente, en tanto que carece de importancia, a estos efectos, lo que vaya a repercutir en otros aspectos de su vida personal o, incluso, en su capacidad laboral para otras profesiones; b) que el módulo de referencia es la profesión habitual y no el concreto puesto en aquélla que se viene ejerciendo, en inequívoca señal de que la valoración no ha de hacerse en función de las características de éste y ni tan siquiera del modo en que la profesión se lleva a cabo en la concreta empresa en que se está trabajando, sino desde una vertiente más general de la misma, ya que no se trata de compensarle por el perjuicio que pueda suponerle en ese empleo sino por los que ¿con visión a más largo plazo- pueda ocasionar en el curso de su vida laboral, medible a través de la profesión; c) que para la valoración de la pérdida de rendimiento no señala más elemento de identificación que el porcentaje del 33%, lo cual puede darse por circunstancias diversas, tales como ralentización del ritmo de trabajo, mayor penosidad en el desempeño del trabajo, imposibilidad de desempeñar determinados puestos de la profesión, exposición a frecuentes episodios de incapacidad temporal por recaídas, etc.

Fácilmente se aprecia que, con esa tipificación, una misma secuela puede ser constitutiva de este grado de incapacidad permanente en un trabajador y no en otro, pues dependerá de las características de la profesión.

Por último, ha de tenerse en cuenta que el sistema actualmente en vigor dispone que las secuelas con que el trabajador quede, si ni siquiera tienen entidad para constituir ese grado de incapacidad permanente y provienen de causa vinculada al trabajo (enfermedad profesional o accidente laboral) ¿no, por tanto, si su origen es la enfermedad común o el accidente no laboral- generan derecho a una indemnización conforme a una lista o baremo, en el que se asignan determinadas cantidades según el tipo de secuela y desligado ya de su incidencia en la capacidad laboral del trabajador, de cuantías muy inferiores a las que normalmente suelen resultar como indemnización propia de la incapacidad permanente parcial ( art. 150 LGSS ).

Criterio legal en la materia que da lugar, con frecuencia, a que en estos casos de secuelas de origen laboral, pequeñas diferencias en las mismas entre dos trabajadores, aún de la misma profesión, lleven consigo sustanciales variaciones en las indemnizaciones a que tienen derecho; y si vienen de causa no laboral, que uno tenga derecho a la indemnización y otro no. Tal es la opción de nuestro legislador, a la que debemos estar para dar solución al caso de autos.

B) Hemos de analizar si, en el caso de autos, el estado del demandante encaja o no en ese tipo legal partiendo de los hechos que el Juzgado declara probados, dado que ninguna de las partes ha planteado a la Sala su revisión.

La profesión habitual del demandante es la de peón agrícola de jardinería, en lo que supone ya un elemento diferencial con el caso enjuiciado en la sentencia citada por el recurrente (ahí era peón agrícola) e impide tomarla como elemento referencial. Sus funciones son de notorio conocimiento, pero en todo caso cabe tomar en cuenta la descripción de las que corresponden a los auxiliares y peones jardineros en el convenio colectivo estatal de jardinería 2015/2016 (BOE 2-Fb-16), contenidas en su art. 10, en las que hay una aportación esencial de esfuerzo físico y atención, realizando labores de desfonde, cavado y escarda del terreno a mano; manipulación de tierras y abonos sin realizar preparaciones; transporte, carga y descarga de planta o cualquier otro género; riegos en general; limpieza de jardines (zonas verdes, pavimentos, papeleras, instalaciones de agua, etc.); siega del césped; recogida de elementos vegetales (ramas, hojas, césped, etc¿); conduce los distintos tipos de transporte interno como dúmpers y análogos; y cumplimenta todas aquellas instrucciones manuales respecto a sus funciones que reciban de sus superiores o trabajadores de categoría superior.

Sus secuelas afectan exclusivamente a su ojo derecho, en el que sufrió un traumatismo en su globo ocular, con estallido, hematoglobo (que ha precisado varias intervenciones quirúrgicas: queratoplastia, vitrectomía posterior y sutura de LIO a esclera, quedándole molestias en el ojo, percepción de tamaño más pequeño y visión más oscura, CD 10 cm. central, retina central pegada en fondo de ojo, fibrosis retiniana periférica, no descartándose nueva cirugía. Secuelas que también se alejan de las enjuiciadas en la sentencia que el INSS invoca, en nueva razón para que no pueda servirnos de precedente.

Cuadro que la Sala valora, en coincidencia con el Juzgado, como constitutiva del tipo legal de la incapacidad permanente parcial que se le ha reconocido, para lo que resulta decisivo advertir no sólo la afectación de la capacidad visual que le ha quedado en ese ojo, sino las molestias que aqueja en él, debiendo resaltar, además, que en su profesión resulta frecuente que se generen elementos perniciosos para los ojos (polvo) y que esa diferente visión entre los dos ha de producir errores en su trabajo, en cúmulo de factores que, valorado en su conjunto, cabe catalogar como causantes de una merma de rendimiento superior al tercio del normal.

El recurso, por lo expuesto, se desestima.



TERCERO. - No cabe condena en costas, dado que el INSS dispone del beneficio de justicia gratuita ( art. 2 de la Ley de Asistencia Jurídica Gratuita , en relación con el art. 235.1 LJS).

Fallo

Se desestima el recurso de suplicación interpuesto por la representación legal del INSS contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 1 de Donostia/San Sebastián, de 22 de diciembre de 2015 , dictada en sus autos nº 194/2015, que se siguen a instancias de D. Isaac , frente al INSS y la TGSS, sobre grado de incapacidad permanente, confirmando lo resuelto en la misma. Sin costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/ PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el Iltmo.

Sr Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.- Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar , al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.

Los ingresos a que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente: A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-0739-16.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-0739-16.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del regimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.