Sentencia Social Nº 995/2010, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3568/2009 de 24 de Marzo de 2010

Encabezamiento

Recurso nº 3568/09 AN Sent. Núm. 995/2010

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA SALA DE LO SOCIAL

SEVILLA

ILMOS. SRES.:

DÑA ANA MARÍA ORELLANA CANO, PRESIDENTE

DOÑA EVA MARÍA GÓMEZ SÁNCHEZ

DON JESÚS SÁNCHEZ ANDRADA

En Sevilla, a veinticuatro de Marzo de dos mil diez.

La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA Nº 995/2.010

En el recurso de suplicación interpuesto por Don Roman , contra la Sentencia del Juzgado de lo Social número 2 de los de Huelva, Autos nº 956/08; ha sido Ponente la Iltma. Sra. Dª ANA MARÍA ORELLANA CANO, Magistrada.

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en autos, se presentó demanda por Don Roman contra Dragados, S.A., sobre despido, se celebró el juicio y se dictó sentencia el día 23 de Enero de 2.009 por el Juzgado de referencia, en la que se estimó parcialmente la demanda.

SEGUNDO: En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:

"PRIMERO. El actor, Don Roman , con DNI NUM000 , y domicilio en Camas (Sevilla) ha venido prestando sus servicios por cuenta y bajo la dependencia de la demandada, Dragados, S.A. , desde el 1 de diciembre de 2005 , ostentando la categoría profesional de Arquitecto Técnico y devengando un salario diario bruto en cómputo anual, incluida la prorrata de pagas extraordinarias, de 98,636 euros.

SEGUNDO. La prestación de servicios se ha realizado en los siguientes periodos y con las siguientes coberturas contractuales:

- Del 1 de diciembre de 2005 al 30 de septiembre de 2006, contrato de trabajo fijo de obra, estipulándose " que prestara inicialmente sus servicios en el centro de trabajo denominado 021-68+71 Viviendas San Roque Club, código cuenta de cotización a la Seguridad Social n° NUM001 , situado en Pase Mesas del Diente, s/n Urbanización San Roque Club 11360- San Roque ( Cádiz)"( claúsula 1ª ), y que " la retribución bruta anual del trabajador será, por todos los conceptos, salariales y extrasalariales, la que marque el convenio colectivo provincial que resulte aplicable, que asimismo definirá su estructura y distribución. Aquella cantidad que, de la retribución anual, exceda de la establecida por convenio para su categoría, tendrá a todos los efectos la consideración de complemento personal voluntario y de exclusividad, regulado en el artículo 55.4 del Convenio General del Sector de la Construcción. Dicha cantidad será compensable y absorbible por cualesquiera otras mejoras que pudieran establecerse por cualquier concepto" ( cláusula 7ª ).

Del 1 de octubre de 2006, contrato de trabajo en practicas, prorrogado hasta el 30 de septiembre de 2008, estipulándose en la Disposición Adicional 4ª que " siendo esta empresa de las que, por su actividad, se especifican como centro de trabajo móviles e itinerantes, artículo 40 del Estatuto de los Trabajadores , el trabajador contratado se compromete aceptar ser desplazado o trasladado cuando así se le requiera por la empresa, recibiendo, en este caso, las compensaciones que, de acuerdo con las normas legales le corresponden".

Al término de cada unos de los mencionados contratos firmó recibo de finiquito, que por constar en autos se dan por reproducidos.

TERCERO. El 3 de octubre de 2006 la empresa comunica al actor que deberá incorporarse al centro de trabajo 272.223-80 Viviendas Edificio Parque Altillo, calle Sucre, de la localidad de Jerez de la Frontera, con una duración estimada de tres meses, percibiendo gastos de viaje, dietas por importe de 34,20 euros por día natural de permanencia y 4 viajes al mes, en días no laborables.

CUARTO. Con fecha 9 de enero de 2007 trabajador y empresa acordaron que aquel , el día 15 de enero de 2007 se incorporara al centro de trabajo 272.241-99 Viviendas en Puerto Real, con una duración estimada de 12 meses, percibiendo igualmente gastos de viaje, dietas por importe de 42,50 euros por día natural de permanencia y 4 viajes al mes, en días no laborables. Idéntica comunicación recibió el 15 de enero de 2008 para el mismo centro de trabajo.

QUINTO. El 2 de junio de 2008 ambas partes acuerdan que a partir del 12 de junio y con una duración estimada de 12 meses, se desplace temporalmente al centro de trabajo 272-242-34 viviendas Plurif. Marismas de Urbis, sito en Nuevo Corrales (Huelva), percibiendo además de gastos de viaje, y el derecho a realizar 4 viajes al mes, dietas por importe de 46,50 euros.

SEXTO. Existe una normativa interna de la empresa relativa a " movilidad geográfica", que obra en autos y se da por reproducida, que señala que en los supuestos de desplazamientos temporales el trabajador tiene derecho a percibir las compensaciones económicas siguientes:

-Viaje de incorporación y retorno

-Dietas por día natural

-Hasta cuatro viajes al mes.

Igualmente se indica que "las compensaciones económicas de los desplazamientos cuya duración prevista sea igual o inferior a nueve meses, están exentas de tributación y cotización, salvo en los contratos fijos de obra y en los demás casos que la legislación específicamente lo determine".

SÉPTIMO. En el periodo comprendido entre septiembre de 2007 a agosto de 2008 el trabajador ha percibido 54.506,59 euros, correspondiendo 16.113,30 euros a dietas, 4.925,42 a kilometraje y 1.428,22 euros a plus extrasalarial.

Obrando unido a autos los recibos salariales, se dan íntegramente por reproducidos.

OCTAVO. La empresa, en fecha que no consta, comunica al trabajador que con efectos de 30 de septiembre de 2008 se extinguiría la relación laboral.

NOVENO. Contra dicho cese, el 20 de octubre de 2008 presentó el actor papeleta de conciliación ante el CMAC , celebrándose el 5 de noviembre , en la que la patronal manifiesta que "reconoce la improcedencia del despido y ofrece en este acto en concepto de indemnización la cantidad de 12.593 euros y otros 3.550 euros en concepto de salarios de tramitación menos impuestos deducibles.

El actor manifiesta que al haber discrepancias respecto al salario diario no puede aceptar la cantidad ofrecida.

La empresa demanda quiere hacer constar que consignara la cantidad ofertada en el Juzgado de lo Social de Huelva, en el plazo de 48 horas".

El acto se dio por terminado sin avenencia.

La indemnización, fue calculada por la empresa en atención a un salario día de 98,63 euros.

DÉCIMO. El 7 de noviembre de 2008 la entidad demandada consignó en el JS n° 3 de Huelva la cantidad de 12.593 euros en concepto de indemnización por despido improcedente y el importe de 2.741,81 euros, en concepto de salarios de tramitación, que dieron lugar a los autos n° 905/08.

Por providencia de 11 de noviembre de 2008 del referido Juzgado se acordó poner a disposición del hoy actor las cantidades antes dichas .

DÉCIMOPRIMERO. La relación laboral se rige por lo dispuesto en el Convenio Colectivo de la Construcción y Obras Publicas de Huelva (BOP 16 de junio de 2008 ).

DÉCIMOSEGUNDO. El trabajador no ostenta ni ha ostentado en el año anterior al despido la condición de delegado de personal, miembro del comité de empresa o delegado sindical."

TERCERO: Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte actora, que fue impugnado por la demandada.

Fundamentos

ÚNICO: La controversia suscitada en autos, se centra en determinar si procede o no el abono por la empresa de los salarios de tramitación, al haber consignado una cantidad inferior a la que correspondía, a juicio del trabajador, por la indemnización por despido improcedente. A estos efectos, la Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, dictada en recurso de casación para la unificación de doctrina, de 1 de octubre de 2007 declara que "Esta Sala ha desarrollado la doctrina del error excusable para dar respuesta a aquellos casos en que se produce una consignación insuficiente debido a un error de la empresa susceptible de justificación razonable, supuestos en los que, sin perjuicio del derecho al percibo de la diferencia no consignada, no se arrastrarían los salarios de tramitación. La justificación de esta doctrina jurisprudencial se apoya en razones diversas, como ha señalado esta propia Sala en numerosas resoluciones (entre otras muchas, en las Sentencias de 19 de junio de 2003 y de 7 de febrero de 2006 ). Una es la complejidad de la estructura del salario, integrado frecuentemente por conceptos diversos, cuya percepción puede producirse o no, o puede depender en su cuantía o en su periodicidad, de circunstancias variables. Otra razón es la propia complejidad de las regulaciones jurídicas de la retribución del trabajo, donde la línea divisoria entre las percepciones salariales y las extrasalariales no siempre está nítidamente trazada, y de la indemnización básica de despido, que plantea el problema no siempre fácil de cómo se ha computar el tiempo de servicio. Una tercera razón en que se apoya la doctrina del error excusable es la eventualidad de padecer algún error aritmético en el cálculo de la indemnización básica de despido, no descartable incluso cuando se ha aplicado la diligencia que cabe exigir al empleador, tanto en el caso de que la lleve a cabo personalmente, como en los supuestos en que la encargue a un empleado o a un profesional de su elección". La empresa, en fecha que no consta, comunica al trabajador que con efectos de 30 de septiembre de 2008 se extinguiría la relación laboral. El actor presentó la papeleta de conciliación ante el CMAC, previa a la acción judicial por despido. En el acto de conciliación, la empresa reconoció la improcedencia del despido y le ofreció al actor en concepto de indemnización la cantidad de 12.593 euros y otros 3.550 euros en concepto de salarios de tramitación. El demandante no aceptó la cantidad ofrecida por discrepar del importe. La empresa demandada consignó la cantidad en el Juzgado de lo Social, en el plazo de 48 horas. La discrepancia deriva de la inclusión o no de lo percibido por el trabajador en concepto de dietas, que considera el actor que constituye un concepto salarial encubierto en este concepto. Pues bien, ha de tenerse en cuenta que el trabajador cuando fue contratado se comprometió a aceptar ser desplazado o trasladado cuando así se le requiriera la empresa, recibiendo, en este caso, las compensaciones que, de acuerdo con las normas legales le correspondían. Prestaba servicios en centros de trabajo móviles e itinerantes. Existe una normativa interna de la empresa relativa a " movilidad geográfica", que señala que en los supuestos de desplazamientos temporales, el trabajador tiene derecho a percibir las compensaciones económicas siguientes: viaje de incorporación y retorno; dietas por día natural; y, hasta cuatro viajes al mes. Pues bien, al actor le abonaba la empresa los gastos de viaje, las dietas por día natural de permanencia y 4 viajes al mes, en días no laborables. Y las cantidades percibidas por estos conceptos son las que considera que constituyen un concepto salarial encubierto. Esta Sala no comparte el criterio de la parte actora, ya que ha quedado acreditado que efectivamente, estos conceptos retribuían, de acuerdo con su naturaleza, los gastos por dietas y desplazamientos a centros de trabajo que se encontraban en lugares diferentes. Por consiguiente, se ha de concluir que la indemnización por despido improcedente ofrecida y consignada judicialmente por la empresa demandada ha sido correcta, produciendo los efectos previstos en el artículo 56.2 del Estatuto de los Trabajadores , en orden a la exoneración, en este caso parcial de los salarios de tramitación. Procede, en consecuencia, con desestimación del recurso de suplicación, la confirmación de la sentencia recurrida.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación formulado por Don Roman y confirmamos la Sentencia del Juzgado de lo Social número 2 de los de Huelva, Autos nº 956/08 , promovidos por el citado actor contra Dragados, S.A.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, frente a esta sentencia, cabe recurso de casación para la unificación de doctrina, que podrá ser preparado dentro de los diez días hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, así como que, transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.