Sentencia Social Nº 995/2014, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 812/2014 de 02 de Mayo de 2014

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL

OVIEDO

SENTENCIA: 00995/2014

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIALOVIEDO

C/ SAN JUAN Nº 10

Tfno: 985 22 81 82

Fax:985 20 06 59

NIG:33044 44 4 2013 0003135

402250

TIPO Y Nº DE RECURSO:RECURSO SUPLICACION 0000812 /2014

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS:DEMANDA 0000528/2013 JDO. DE LO SOCIAL nº 005 de OVIEDO

Recurrente/s: Josefina

Abogado/a:MANUEL RODRIGUEZ VELAZQUEZ

Procurador/a: Graduado/a Social:

Recurrido/s:INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL

Abogado/a:SERV. JURIDICO SEG. SOCIAL(PROVINCIAL)

Procurador/a: Graduado/a Social:

Sentencia nº 995/2014

En OVIEDO, a dos de Mayo de dos mil catorce.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la SALA SOCIAL del T.S.J.ASTURIAS, formada por los Iltmos Sres. D. JOSE ALEJANDRO CRIADO FERNANDEZ, Presidente, Dª. MARIA VIDAU ARGÜELLES y D. JESUS MARIA MARTIN MORILLO, Magistrados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0000812/2014, formalizado por el LETRADO MANUEL RODRIGUEZ VELAZQUEZ en nombre y representación de Josefina , contra la sentencia número 50/2014 dictada por JDO. DE LO SOCIAL N. 5 de OVIEDO en el procedimiento DEMANDA 0000528/2013, seguidos a instancia de MARTA CANEL FERNANDEZ frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo Magistrado-Ponente la Ilma Sra Dª MARIA VIDAU ARGÜELLES.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: Josefina presentó demanda contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 50/2014, de fecha cinco de Febrero de dos mil catorce .

SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:

PRIMERO.-Dª Josefina con DNI NUM000 , nacida el día NUM001 de 1952 se encuentra afiliado a la Seguridad Social con el número NUM002 en el Régimen trabajadores autónomos siendo su profesión habitual de camarera/ayudante de cocina.

SEGUNDO.-Se iniciaron actuaciones en expediente de incapacidad permanente, recayendo Resolución de la Dirección Provincial del I.N.S.S., de fecha 20 de marzo de 2013, en virtud del Dictamen Propuesta del EVI de fecha 19 de marzo de 2013, por la que se declara que las lesiones del actor no alcanzan un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral para ser constitutivas de incapacidad permanente en ninguno de sus grados.

TERCERO.-La actora interpuso Reclamación previa que fue desestimada por Resolución de la Dirección Provincial del I.N.S.S., de fecha 13 de mayo de 2013, contra la que se formuló la demanda rectora del presente proceso de fecha 28 de mayo de 2013.

CUARTO.-La actora presenta el siguiente cuadro clínico: Lumboartrosis. Omalgia derecha en estudio.

QUINTO.-La base reguladora para las prestaciones que se reclaman asciende a la cantidad de 893,42 €/mensuales para la prestación de incapacidad permanente absoluta y total, para la prestación de incapacidad permanente parcial la cantidad 1.239 €/mensuales, fijando la fecha de efectos al día 19 de marzo de 2013.

TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

Que, desestimando íntegramente la demanda formulada por Dª Josefina contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, debo declarar y declaro no haber lugar a lo solicitado con absolución a la demandada de los pedimentos de adverso formulados.

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Josefina formalizándolo posteriormente. Tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 4 de abril de 2014.

SEXTO:Admitido a trámite el recurso se señaló el día 24 de abril de 2014 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO: La actora recurre en suplicación frente a la sentencia de instancia que desestimó la demanda por ella deducida frente al Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social, en solicitud de ser declarada afectada de Incapacidad Permanente Absoluta derivada de enfermedad común, y con carácter subsidiario de Incapacidad Permanente Total o Parcial derivada de dicha contingencia. En el recurso interpuesto, que no ha sido impugnado de contrario, se formulan dos motivos, uno encaminado a la revisión de hechos probados y el otro destinado al examen del derecho aplicado.

Por el cauce que habilita el apartado b) del artículo 193 de la vigente Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , formula la recurrente el primer motivo de suplicación, en el que interesa la revisión del hecho probado cuarto de la sentencia recurrida, que es el relativo a su situación patológica actual, proponiendo su sustitución por el contenido que indica en el escrito de formalización del recurso.

Tal pretensión revisora que la parte recurrente apoya señalando la documental de los folios 49, 50, 51, 65 y 66 de los autos, así como la de los folios 7, 8, 67, 68, 69, y 70 de los autos, consistentes en el informe médico de síntesis y otros informes médicos, no resulta atendible puesto que tal documental no viene a poner de manifiesto la comisión de error alguno por parte de la Juzgadora de instancia. Como es sabido, nuestro ordenamiento jurídico no configura el recurso de suplicación como un remedio para que el Tribunal pueda examinar con libertad de criterio el modo en que el Magistrado de instancia, con base en los medios de prueba obrantes en el proceso, ha obtenido su convicción sobre los hechos controvertidos entre los litigantes, sino que ha limitado su capacidad de revisar su relato a aquéllos extremos que resulten evidenciados con base exclusiva en prueba documental o pericial válidamente practicada en el proceso y sean trascendentes en orden a cambiar el pronunciamiento final del litigio, resultando en todo caso imprescindible que los documentos invocados pongan de manifiesto, de forma patente y directa, la realidad del error denunciado, lo que no acontece en el presente caso en el que el cuadro clínico declarado probado en el ordinal cuarto por la Juzgadora de instancia encuentra pleno apoyo en el dictamen propuesta del Equipo de Valoración de Incapacidades (folio 43) y en el informe médico de síntesis (folios 49 a 51) cuyo apartado de juicio diagnóstico y valoración es plenamente coincidente con aquél, por lo que la pretensión de la recurrente de sustituir la convicción judicial no resulta atendible al existir en autos otros informes médicos que confirman plenamente la convicción expresada por la Juzgadora a quo tras realizar una valoración conjunta de la prueba en uso de la facultad que sólo a ella atribuye el artículo 97.2 de la LRJS , y cuya convicción alcanzada debe asumirse en tanto en cuanto no resulta evidenciado error alguno, no pudiendo la parte recurrente pretender que su versión de los hechos prevalezca sobre aquélla, ni que por la Sala se venga a realizar ex novo una valoración de la prueba practicada en la instancia, que es lo que realmente pretende la parte recurrente. A ello cabe añadir que en todo caso la revisión postulada carecería de relevancia decisiva en orden a una posible modificación del fallo, pues ya consta en el relato fáctico de la sentencia impugnada, no obstante su emplazamiento dentro de la fundamentación jurídica de la sentencia, y con base a los informes de los folios 67 a 70 de los autos, que la RNM de hombro derecho informa de degeneración supra sin descartar roturas, y que la RNM lumbar informa de alteraciones de la estática con cambios degenerativos en carillas articulares y protrusiones discales en D12-L1 y L5-S1, lo que aparece también recogido en el propio informe médico de síntesis dentro del apartado de antecedentes personales, cuyo contenido se viene a reproducir por la Juzgadora de instancia dentro de la fundamentación jurídica de la sentencia en relación con la lumbalgia, con la omalgia derecha y otras dolencias, considerando la Juzgadora de instancia en relación con la valoración de la omalgia, incluso considerada genéricamente como PEH, que la misma se encontraba pendiente de confirmación de diagnóstico, ya que había sido en enero de 2013 cuando había acudido la actora aquejando dolor en hombro derecho, y que además resultaba tal dolencia ser susceptible de tratamiento, lo que viene avalado por el contenido del informe del folio 67 de los autos en el que por el facultativo se indica que 'si no va bien volver para artroscopia', y resultando al respecto, cuando menos sorprendente, que habiéndose celebrado el juicio prácticamente nueve meses después de la fecha del informe médico de síntesis y de la del informe médico del folio 67, por la parte actora no se presente sin embargo informe alguno posterior que avale las manifestaciones por ella reiteradas a lo largo del recurso sobre la situación de sus dolencias y la incierta recuperación de las mismas.

SEGUNDO: Ya por la vía de la censura jurídica, en el segundo motivo de suplicación formulado al amparo procesal del articulo 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , se denuncia la infracción, por no aplicación, de lo dispuesto en el artículo 136 y 137.1 b ) y c) de la Ley General de Seguridad Social , referentes a los grados de incapacidad permanente cuyo reconocimiento pretende la recurrente.

Se trata por lo tanto de determinar si la valoración de la repercusión laboral de las lesiones que presenta la demandante son o no susceptibles de encuadrarse en el grado de invalidez permanente absoluta o total que por ella se reclama con carácter principal o subsidiario, y en último caso, de no estimarse ninguno de tales grados determinar si son o no susceptibles de encuadrarse en el grado de invalidez permanente parcial que se reclama en último lugar.

Para resolver el tema planteado ha de tenerse en cuenta que según el artículo. 137.5 de la LGSS , se entiende por incapacidad permanente absoluta el grado de invalidez permanente caracterizado por la presencia de reducciones anatómicas o funcionales que inhabilitan por completo al trabajador para toda clase de profesión u oficio, destacando la doctrina jurisprudencial que 'el inválido absoluto lo es desde el momento en que su capacidad residual de trabajo no le permite dedicarse a ningún tipo de trabajo, pero en un sentido profesional, es decir, cuando se haya de someter a las exigencias de un marco laboral, habiendo de considerar su respuesta al incidir sobre su menguada salud los factores que configuran ese marco, como son horarios, continuidad en el desempeño de la tarea, esfuerzo eficaz compatible con un rendimiento medio dentro del mercado de trabajo etc.' Por su parte, el artículo 137.4 de la Ley General de la Seguridad Social , considera la incapacidad permanente total, como el grado de incapacidad permanente caracterizado porque el trabajador presenta reducciones orgánicas o funcionales, susceptibles de ser determinadas de forma objetiva y previsiblemente definitivas, que le inhabiliten para realizar todas o al menos las fundamentales tareas de su profesión habitual sin impedirle el ejercicio de otra distinta. Por último la incapacidad permanente parcial es un grado de invalidez permanente que, conforme con el artículo 137.3 LGSS , se caracteriza porque el trabajador presenta lesiones presumiblemente definitivas, las cuales ocasionan una disminución no inferior al 33 por ciento en su rendimiento normal para la profesión habitual, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma.

Pues bien, partiendo del inmodificado relato de hechos probados que se contiene en la sentencia de instancia, no cabe estimar que se haya producido en el caso de autos ninguna de las infracciones normativas denunciadas, pues la alegada incapacidad sostenida por la recurrente carece de una constatación fáctica y objetiva que permita apreciar no sólo que los padecimientos que presenta le ocasionen actualmente una limitación de carácter definitivo y tan relevante en su capacidad laboral que le impidan el desempeño de cualquier tipo de actividad laboral, sino ni tan siquiera que le impidan llevar a cabo los cometidos de su profesión habitual de camarera-ayudante de cocina en condiciones adecuadas de eficiencia y rendimiento, como tampoco que le generen una disminución en su rendimiento laboral que permita calificarla de notable, ni inciden en su eficacia y en una mayor gravosidad en la realización de las tareas que integran su cometido profesional.

En efecto partiendo del propio relato fáctico que se contiene en la sentencia de instancia, resulta que la actora presenta actualmente un cuadro de lumboartrosis, con cambios degenerativos severos en carillas articulares y protrusiones discales en D12-L1 y en L5-S1 y una omalgia derecha, habiendo informado RNM realizada de degeneración supraespinoso sin descartar roturas. Y partiendo de tal cuadro reflejado con las repercusiones funcionales que el mismo ocasiona, que es lo relevante y decisivo a efectos de la declaración de una incapacidad permanente, y teniendo en cuenta en este sentido el informe médico de síntesis que la propia Juzgadora de instancia ha considerado prevalente para formar su convicción, conforme a las facultades de libre valoración de la prueba que solo a ella incumbe exclusivamente, y en el que está constada una exploración que arroja un resultado de presentar la actora un buen estado general, obesidad, una estática vertebral normal, sin puntos dolorosos a la palpación, una dinámica cervical y lumbar completas con DDS 0 cm, Lassegue negativo, neurología normal en miembros inferiores, una marcha normal, punteras/talones normal, un hombro derecho con un balance articular activo de anteversión 130º, abducción 90º, rotación interna hasta L5 y rotación externa tocando nuca, y yocum +, no cabe sino la confirmación por esta Sala del pronunciamiento de instancia, pues la patología osteoarticular que afecta a la actora es lo cierto que no le origina una limitación funcional que le impida el desempeño de cualquier tipo de cometido laboral, ni tan siquiera cabe apreciar, dada la funcionalidad que conserva, que le origina dicho cuadro una limitación relevante para el desempeño de los cometidos de la profesión habitual de de camarera-ayudante de cocina autónoma que puede desempeñar con plena regularidad y normalidad. Es de destacar que por la patología a nivel lumbar que debutó en el mes de mayo de 2012, a la actora se le ha pautado el tratamiento sintomático con AINES y miorrelajantes, no constando episodios de agudización desde el inicial del mes de mayo de 2012 resultando además constatado por la exploración reseñada, que no presenta limitaciones articulares la demandante a dicho nivel. Por otro lado y en cuanto a la dolencia en el hombro derecho, es de tener en cuenta que si bien la actora tuvo un antecedente de episodio de omalgia derecha en el año 2004 que fue tratada con una infiltración y medicación, desde entonces sin embargo no tuvo más atenciones por esta patología hasta el mes de enero de 2013 en que acude con quejas en hombro derecho, habiendo sido vista por servicio especializado y siendo informada la RNM que se solicitó de dicho hombro (y realizada en el mes de marzo de 2013) de degeneración supraespinoso sin descartar roturas, por lo que, y aparte de la escasa limitación articular que tal dolencia entraña, tratándose la misma de una dolencia de reciente diagnóstico a la fecha del hecho causante de la prestación, no puede considerarse que tenga el carácter de crónica y definitiva, o de previsiblemente definitiva sin posibilidad de una recuperación de la capacidad funcional estando agotadas las posibilidades terapéuticas, es decir no puede entenderse que a la fecha del hecho causante de la prestación reclamada el cuadro que presentaba la actora en el hombro derecho se encontrara cronificado, y por lo tanto resultara definitivo e irreversible, estando descartada cualquier posible mejoría del mismo con el tratamiento adecuado, incluso con cirugía, lo que determina que la conclusión alcanzada por la Magistrada de instancia haya de ser confirmada pues en definitiva no ha quedado acreditado que la situación pueda ser calificada como irreversible y definitiva.

En consecuencia con todo lo expuesto procede la desestimación del recurso de suplicación interpuesto con el consiguiente pronunciamiento confirmatorio de la resolución recurrida.

VISTOSlos anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por Josefina contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº Cinco de Oviedo, dictada en los autos seguidos a su instancia contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, sobre Incapacidad Pmermanente, y en consecuencia confirmamos la resolución impugnada.

Medios de impugnación

Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina, que habrá de prepararse mediante escrito suscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la misma, y en los términos del art. 221 de la LRJS y con los apercibimientos en él contenidos.

Tasas judiciales para recurrir

La interposición de recurso de casación en el orden Social exige el ingreso de una tasaen el Tesoro Público. Los términos, condiciones y cuantía de este ingreso son los que establece la Ley 10/2012, de 20 de noviembre, en los artículos 3 (sujeto pasivo de la tasa), 4 (exenciones a la tasa), 5 (devengo de la tasa), 6 (base imponible de la tasa), 7 (determinación de la cuota tributaria), 8 (autoliquidación y pago) y 10 (bonificaciones derivadas de la utilización de medios telemáticos). Esta Ley tiene desarrollo reglamentario en la Orden HAP/2662/2012, de 13 de diciembre.

Están exentosde la tasa para recurrir en casación: a) Los trabajadores; b) Los beneficiarios de la Seguridad Social; c) Los funcionarios y el personal estatutario; d) Los sindicatos cuando ejerciten un interés colectivo en defensa de los trabajadores y beneficiarios de la Seguridad Social; e) Las personas físicas o jurídicas a las que se les haya reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita; f) El Ministerio Fiscal; g) La Administración General del Estado, las de las Comunidades Autónomas, las Entidades locales y los organismos públicos dependientes de todas ellas; h) Las Cortes Generales y las Asambleas Legislativas de las Comunidades Autónomas; j) Las personas físicas o jurídicas distintas de las mencionadas en los apartados anteriores e incluidas en el art. 2 de la Ley 1/1996, de 10 de enero , de asistencia jurídica gratuita, dentro de los términos previstos en esta disposición.

Pásense las actuaciones al Sr/a. Secretario para cumplir los deberes de publicidad, notificación y registro de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.